Últimos perfiles en la condición más beneficiosa y la doble escala salarial

Posted on by Editorial Bomarzo

Raquel Poquet Catalá

Doctora en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Profesora asociada de la UNIR. Profesora colaboradora de la UOC.

1. Introducción. 2. Condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo. 3. ¿Puede ser discriminatoria una condición más beneficiosa? 4. Igualdad y doble escala salarial. 5. Tipos de técnicas en la doble escala salarial. 6. Conclusión.

  1. INTRODUCCIÓN

Mucho se ha hablado de cuánto han bajado los salarios de los trabajadores. Pero es menos conocido cuánto se ha rebajado las retribuciones de los nuevos empleados respecto a los compañeros que hacen el mismo trabajo.

Según el informe de la consultora Towers Watson[1] correspondiente a 2013 realizado entre 35.000 trabajadores de todas las escalas de 404 empresas en 103 países, si se tiene en cuenta a todos los trabajadores de las compañías, los nuevos entran cobrando un 5% menos de media. Pero existen grandes diferencias en función de los grupos profesionales. Así, los trabajadores de los grupos inferiores (operarios y administrativos) que empezaron a trabajar en sus empresas en 2013 ganaron alrededor de 3.000 euros menos al año que sus compañeros que ya realizaban el mismo trabajo en la compañía. Esto supone entre un 10% y un 15% menos de media. Los trabajadores profesionales cualificados de estas compañías están viendo sus salarios de entrada recortados en un porcentaje similar, un 2% menos que sus compañeros, lo que supone alrededor de 339 euros menos al año. Sin embargo, los mandos intermedios son los únicos que están siendo contratados con retribuciones superiores a las de quienes ya trabajan en la empresa en su misma categoría: un 8% más, esto es, 4.846 euros más al año.

Como se observa, la doble escala salarial, a pesar de haber sido reiteradamente calificada de discriminatoria, no ha desaparecido, sino que pervive, aunque sea a través de diferentes vías, pues no es sólo a través del salario base, que constituye la forma clara de establecer dicha discriminación, sino que a través de otros mecanismos se puede conseguir el mismo efecto. Y es ahí donde entra la doctrina, tanto científica como judicial, con el fin de intentar conseguir la igualdad salarial por un trabajo de igual valor.

  1. CONDICIONES MÁS BENEFICIOSAS DE DISFRUTE COLECTIVO

Como es sabido, la noción de condición más beneficiosa está habitualmente unida a la contractualidad del beneficio y a su disfrute individual. Es decir, en un origen se configuró con un carácter individual, naciendo de un pacto individual o concesión individual por el empresario. No obstante, con el tiempo, se fue ampliando admitiendo que la condición más beneficiosa pudieran tener un alcance individual o también colectivo, pues es posible que la mejora ofertada “sin contraprestación, se concediese a una pluralidad de trabajadores, siempre que inicialmente naciese de ese ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado, se incorpora a los respectivos contratos de trabajo”[2]. Las condiciones más beneficiosas de carácter individual o ad personam son las que disfruta un trabajador determinado en atención a su persona o a sus intereses concretos, como expresión de la posibilidad de mantener en el contexto de la relación laboral la propia identidad o propio proyecto personal de vida[3]. Otorgada por el empresario una condición más beneficiosa a un trabajador determinado, ésta se incorpora plenamente al nexo contractual, teniendo por sí misma idéntica fuerza de obligar que la integrada en el contrato en virtud de pacto individual.

Por su parte, las condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo son aquéllas que disfruta todo el personal de la empresa, del centro de trabajo, de una sección o departamento, o un conjunto homogéneo de trabajadores que pertenecen a un determinado grupo profesional, sin que sea determinante para ello las condiciones singulares o personales de los mismos, y que tienen su origen bien en la expresa concesión unilateral del empresario, bien en los usos y prácticas de empresa, con el consiguiente consentimiento tácito de éste en orden a la implantación y respeto de los mismos, o bien, en fin, en un pacto expreso entre empresario y trabajadores, sin la intervención de los representantes de los trabajadores. Habría que diferenciar entre las condiciones que tienen un origen colectivo, a través del convenio, y las que implican una utilización plural, por un grupo de trabajadores. De este modo, la condición puede tener un alcance colectivo siempre que el beneficio ofertado sea sin contraprestación cuando inicialmente nace de un ofrecimiento unilateral del empresario que, aceptado, se incorpora a los respectivos contratos de trabajo.

No obstante, cabe señalar que no es una institución, la condición más beneficiosa de efectos colectivos, aceptada unánimemente, pues la jurisprudencia[4] ha llegado a señalar que no existen condiciones de efectos colectivos. No obstante, para analizar dicha declaración, hay que examinar el contexto en el que nace. El origen de dicha afirmación se sitúa en la reacción doctrinal y jurisprudencial frente a la tesis que reconocía eficacia contractual a unos determinados pactos colectivos que tuvieron un papel histórico en los años cuarenta. Concretamente, se refiere a aquellos pactos nacidos como respuesta a la política salarial gubernamental, política económica fuertemente intervencionista, a través de los Decretos de Política de Salarios de 1944[5] y 1948[6], que prohibieron cualquier acuerdo entre empresario y trabajadores que mejorara los salarios fijados administrativamente. Así, frente a dicha política, el empresario y los trabajadores negociaban subidas de forma informal. Cabe tener presente que estos acuerdos no tenían valor normativo, pues no se reconocía el derecho a la negociación colectiva, por lo que su eficacia dependía de la incorporación de sus cláusulas a los contratos individuales de trabajo. De hecho, la doctrina judicial les reconocía esa fuerza obligacional y configuraban las mejoras que establecían como condiciones más beneficiosas[7].

Con la Ley de Convenios Colectivos Sindicales de 1958[8] se reconoció, en mayor o menor medida, la libertad de negociación colectiva en materia salarial y el producto de dicha negociación corrió el peligro de ser interpretado de la misma forma que se había hecho con aquélla, pues no fue infrecuente que aparecieran en una misma empresa manifestaciones simultáneas de una y otra forma de negociar. Así, la jurisprudencia empezó a separar las nociones de condición más beneficiosa, que quedó unida indefectiblemente al contenido del contrato, de modo que ésta siempre sería individual, de las cláusulas de los pactos colectivos, a las que la ley reconocía naturaleza normativa y eficacia general. Y esta confusión, se mantiene hoy en día entre la doctrina judicial.

A medio camino, entre la condición más beneficiosa de carácter personal y las de disfrute colectivo se hallan las condiciones más beneficiosas de carácter plural, que son aquéllas que disfrutan unos trabajadores determinados y que tienen su origen en una expresa concesión unilateral del empresario, o en un pacto expreso entre ellos y el empresario o en el consentimiento implícito de ambos, aunque sea éste un supuesto muy excepcional.

Si estas condiciones más beneficiosas de carácter plural se han otorgado o se han pactado en atención exclusiva a las características personales de cada uno de los trabajadores beneficiarios de las mismas, parece claro que no serían otra cosa que condiciones más beneficiosas adquiridas a título individual por cada uno de los trabajadores, y que se incorporan a sus contratos de trabajo, sin perjuicio de que el acto de concesión o el pacto que las originó fuese de carácter plural. No obstante, cabe tener presente que estas condiciones de carácter plural están limitadas por el respeto a los preceptos normativos de derecho necesario absoluto y a los principios de igualdad de trato y no discriminación, así como a los derechos a la libertad sindical y a la negociación colectiva, siendo precisamente este tipo de mejoras de carácter plural, esto es, para un concreto número de trabajadores las que generan situaciones o conductas bastante proclives a que resulten infringidos algunos derechos, pues muchas veces estas condiciones son, en realidad, de naturaleza colectiva, ya que no se otorgan o pactan en razón de las peculiaridades individuales de cada trabajador, sino por circunstancias comunes al grupo de trabajadores que de forma indiferenciada se dan en el conjunto o grupo del que forman parte la pluralidad de trabajadores y de aquí que se cataloguen como condiciones más beneficiosas de carácter colectivo las que son fruto de un pacto entre el empresario y los trabajadores sin que hayan intervenido en su consecución los representantes legales de los trabajadores[9]. Por ello, aunque la mejora colectiva sea consecuencia de un pacto expreso plural o plurisingular, resulta difícil de entender que existe una yuxtaposición de contratos individuales tan sólo porque se ha evitado la intervención de sujetos colectivos, pues, de hecho, cuando el empresario realiza una oferta a la plantilla de la empresa, en todo o en parte, está actuando él mismo como el sujeto colectivo que puede llegar a ser, siendo la homogeneización en la respuesta esperable y deducible de las propias condiciones de trabajo de la empresa, por lo que, de admitirse la validez del pacto plural no puede dudarse de su potencial despersonalización, por el carácter abstracto y general con que sus términos se formularon.

  1. ¿PUEDE SER DISCRIMINATORIA UNA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA?

Nada más lejos de la realidad, los órganos judiciales se encuentran con casos que la concesión de una condición más beneficiosa calificada de discriminatoria.

Según el art. 3 ET, la voluntad conjunta de las partes del contrato de trabajo, y por ende la voluntad unilateral del empresario, no puede ser contraria a las disposiciones legales ni a los convenios colectivos, con lo que las condiciones más beneficiosas deben respetar ciertos límites legales, reglamentarios y convencionales. Como límites legales específicos cabe señalar los preceptos legales de derechos necesario absoluto, que son inmodificables, tanto in peius como in melius, además de los límites genéricos derivados de la CE, concretamente el art. 14 CE. Para ello, debe tenerse presente la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la igualdad ante la ley del art. 14 CE, el cual posee una doble vertiente, pues por un lado, la cláusula general de igualdad, que supone la interdicción de un trato desigual si no existe una justificación objetiva y razonable que lo ampare, y por otro lado, el principio específico de no discriminación, que veda sin más la disparidad de trato cuando está basada en determinados factores que se consideran de particular relevancia. Como se observa, se trata de un distinto nivel o grado de exigencia en relación con la igualdad de trato. Además, cabe añadir que la operatividad de estas dos manifestaciones del principio de igualdad no siempre es la misma, estando en función de la procedencia del tratamiento desigual, pues cuando se trata de la ley, o de un convenio colectivo, rigen tanto la prohibición de discriminación como el mandato general de igualdad, mientras que ello no sucede cuando se trata de la autonomía contractual o el poder directivo del empresario, vinculados sólo por el principio discriminatorio[10].

El principio de igualdad tiene un significado diferente del de la prohibición de discriminación, especialmente cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Publica[11]. La exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales. La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de ese papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el art. 3 ET es una articulación de las distintas regulaciones a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar las condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privadas, control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica[12].

Por tanto, según la doctrina constitucional “no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución española, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional”[13]. En otros términos, el art. 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones labores una igualdad de trato en sentido absoluto, sino que pueden establecerse diferencias de trato entre los ciudadanos, siempre que las mismas se ajusten a un serie de premisas básicas, en concreto, ha de tratarse de supuestos de hecho desiguales, existir una finalidad constitucionalmente legítima, congruencia entre el trato desigual que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad pretendida, y, por último, proporcionalidad entre los tres elementos señalados, esto es, tratamiento desigual, supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad pretendida.

De ahí que se haya considerado discriminatoria aquella conducta empresarial consistente en entregar una cantidad dineraria a los trabajadores que acudieron a una cena de Navidad negándola a los que no asistieron a la cena[14]. No obstante, no se ha estimado que es discriminatoria aquella situación en la que los trabajadores contratados antes de cierta fecha tienen como condición más beneficiosa el que su prestación de servicios en domingos y festivos para un centro comercial sea totalmente voluntaria y, en su caso, con una retribución especial, mientras que los trabajadores que son contratados con posterioridad a dicha fecha, les es obligatorio y sin un complemento salarial específico[15]. En este caso en concreto, el tribunal[16] argumenta que la diferencia de trato tiene su origen en la autonomía individual de las partes del contrato de trabajo y no descansa en ninguna de las circunstancias reprochables por el ordenamiento jurídico. Asimismo, tampoco se aprecia afectación del principio de igualdad el hecho de que se otorguen a ciertas categorías laborales (auxiliares y subalternos) el complemento de atención al público que no se extiende al resto de los grupos profesionales de la empresa.

Sentado que, en ningún caso, cabe una desigualdad de trato injustificada y que, en el supuesto de que existiera justificación, esa desigualdad de trato no puede nunca basarse en alguna de las causas de discriminación prohibidas por la CE y la ley, esto significa que las condiciones más beneficiosas de efectos colectivos, al incorporarse a los contratos individuales de trabajo pero sin perder su dimensión colectiva, son, por principio, aplicables a los trabajadores de nuevo ingreso en la empresa, en tanto en cuanto forman parte de la generalidad de su plantilla o, en su caso, del grupo de trabajadores, salvo que se acredite en contrario que dichas mejoras eran de disfrute exclusivo de los trabajadores que formaban parte de la plantilla de la empresa en el momento en que se pactaron u otorgaron unilateralmente, siempre y cuando, exista un motivo justificado. Es decir, dado su carácter colectivo, cabe presumir que dichas condiciones más beneficiosas de dimensión colectiva pueden ser exigidas por los trabajadores que se incorporen posteriormente a la empresa, sin que para ello sea necesaria una expresa estipulación en tal sentido.

En el caso de que un convenio colectivo extraestatutario o pacto informal de empresa sea aplicable sólo a unos determinados trabajadores y no alcance a los posibles futuros trabajadores debe ser calificada de discriminatoria, pues no existe ninguna justificación objetiva y razonable para que los trabajadores que ingresen en el futuro y que realicen un trabajo de igual valor que los actuales deban tener un tratamiento distinto en situaciones que son exactamente iguales. De hecho, así se ha declarado incluso en convenios colectivos estatutarios en relación con las dobles escalas salariales, donde la jurisprudencia aprecia una clara desigualdad ante la ley, al entender que no existe una justificación objetiva y razonable para que el convenio establezca diferencias salariales en razón a la fecha de contratación de los trabajadores, pues “establecer una diferencia de retribución por razón de un dato inconsistente cual es la fecha de contratación rompiendo el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores quiebra el principio de igualdad, si no existe una justificación suficiente que dé razón de esta desigualdad”[17].

Así pues, constituiría una desigualdad de trato y una discriminación para los trabajadores de nueva incorporación cuando el empresario habiendo otorgado unilateralmente una gratificación extraordinaria durante varios años, se transforma a partir de un determinado momento, mediante pacto novatorio expreso o tácitamente aceptado por la plantilla, o en su caso, del grupo de trabajadores, en un complemento salarial de carácter personal que sólo se abona a los trabajadores de la actual plantilla, siendo vetado para los futuros trabajadores. Queda claro que este nuevo complemento no puede sustraerse de su dimensión colectiva, por mucho que pretenda disfrazarse de una condición más beneficiosa adquirida y consolidada ad personam, intentado dar apariencia individual a lo que esencialmente es una mejora de carácter colectivo, con la única finalidad de establecer una diferenciación de trato retributiva de unos determinados trabajadores, únicamente en función de ser trabajadores de nuevo ingreso, razón ésta que no justifica ninguna desigualdad de trato entre trabajadores que realizan trabajo de igual valor.

El TS[18] ha señalado que la fecha de ingreso o la fecha de contratación no es “per se” un factor de discriminación a los efectos del segundo inciso del artículo 14 in “nominatim”, ni por asimilación (“cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), ni por extensión legal (art. 17.1 o 15.6 ET), porque la diferenciación es general y no en función de perversa intención, o en atención a la temporalidad de la contratación o por la condición económicamente débil de los trabajadores de la que se prevalezca el empleador, pues abona salario superior al de convenio. Asimismo, la doctrina judicial[19] reitera que la condición de ser personal de nuevo ingreso no es de suyo bastante para entender que se trata de un propio criterio de discriminación.

No obstante, un sector judicial considera que queda justificada la exclusión de dichas mejoras para los trabajadores de nuevo ingreso en base a diferentes motivos. Así, en relación con la extensión o no de una compensación económica a los trabajadores futuros, se señala que “como del referido pacto estatutario no existe base para interpretar que la citada compensación pactada se pretendiera extender por las partes con carácter colectivo e indefinido a los trabajadores futuros de la empresa, ni tampoco de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia existen datos tácticos de los que concluir que la voluntad de las partes era que la paga cuestionada se abonara colectiva e indefinidamente a los trabajadores de nuevo ingreso” no cabe aplicar a los mismos ese pacto colectivo, pues la percepción de dicha cantidad no ha sido nunca incorporada a la norma colectiva y la retribución de los nuevos trabajadores no es discriminatoria[20]. Asimismo, se argumenta que la exclusión de un complemento salarial a los trabajadores ingresados a partir de una determinada fecha estaba justificado porque “sólo el colectivo protegido por la condición más beneficiosa y que la haya disfrutado efectivamente es el que la ha adquirido”[21]. En esta misma línea sucede con el plus de nocturnidad que para los trabajadores anteriores a una determinada fecha era el equivalente a seis horas extraordinarias, mientras que para los ingresados después, se pagaría en razón de lo estipulado en convenio colectivo, existiendo en sus contratos de trabajo una cláusula donde se indicaba que éstos “no aseguran al productor los beneficios que con carácter particular pudiera haber concedido la empresa con anterioridad”[22].

En resumen, las razones esgrimidas por la doctrina judicial para apoyar la exclusión de las condiciones más beneficiosas a los futuros trabajadores se sintetizan básicamente en dos. Por un lado, su carácter ad personam, y por otro lado, en el efectivo disfrute. De hecho, también se ha apoyado en alguna ocasión en ambos al señalar que “fue la empresa en su momento quien adoptó unilateralmente la decisión de proporcionar servicio de transporte a sus trabajadores, por lo que este derecho no surge como fruto de la negociación colectiva a raíz de un pacto o acuerdo entre las partes, sino como mera concesión unilateral del empresario que se incorpora al ámbito jurídico de la relación laboral a modo de condición más beneficiosa ad personam a favor de los trabajadores que en aquellos momentos prestaban servicios en la empresa”, mientras que los empleados que se incorporan posteriormente y en cuyos contratos de trabajo expresamente se incluye una cláusula en la que se establece que es a su cargo exclusivo el transporte hasta el centro de trabajo, “no han llegado a ganar este beneficio unilateralmente otorgado por la empresa a favor de los otros trabajadores, y el hecho de que el empleador no les reconozca este mismo derecho no supone discriminación prohibida en los artículos 14 de la Constitución y 17.1 del ET, pues con independencia de que no trae causa de ninguna de las condiciones personales o sociales a que dichos preceptos se refieren, es obvio que las circunstancias de unos y otros trabajadores son radicalmente diferentes sin que se den entre ambas las condiciones de igualdad e identidad que permitan su comparación a efectos de establecer la posible desigualdad de trato, pues nada tiene que ver con la actual la situación social existente hace más de 20 años cuando la empresa instaura este sistema de transporte ante las dificultades para desplazarse al lugar de trabajo por no existir un servicio público de transporte que en la actualidad es prestado por una línea de autobuses, como se declara probado en el relato histórico, así como la realidad innegable de que en aquellos años era mucho más limitada la posibilidad de que los trabajadores pudieran disponer de un vehículo particular al contrario de lo que hoy acontece, de tal forma que el automóvil propio es el medio de transporte habitual de los trabajadores que prestan servicios en polígonos industriales alejados de los núcleos de población”[23].

Parte de la doctrina científica, y asimismo lo estimo, considera que esta última posición no es la acertada, básicamente porque se parte de una premisa errónea, concretamente, no diferenciar entre condiciones iguales disfrutadas ad personam y condiciones generales que son de disfrute colectivo. Las condiciones más beneficiosas de dimensión colectiva son aquéllas que se establecen con carácter de generalidad y para el presente y futuro, sin considerar las características individuales de los trabajadores que integran el grupo beneficiado con la mejora, y aunque son condiciones más beneficiosas incorporadas a los contratos individuales de trabajo, pertenecen, no obstante, al “estatuto colectivo” del trabajador, rigiéndose por un régimen jurídico diferente al establecido para las condiciones más beneficiosas que realmente se hayan adquirido a título individual, bien a través de su efectivo disfrute o bien por una expresa decisión unilateral del empresario, quien, por otra parte, dispone del legítimo poder o facultad de establecer condiciones más beneficiosas, ya de alcance individual ya de alcance colectivo, pero dentro del respeto a la CE y a la ley, las cuales prohíben las discriminaciones peyorativas y cualquier desigualdad de trato sin motivos razonables y objetivos. Y es que el problema estriba, en el fondo, en determinar si la exclusión de los trabajadores de nuevo ingreso respecto de esas mejoras colectivas que disfrutan los antiguos trabajadores de la empresa vulnera o no los preceptos constitucionales y legales.

  1. IGUALDAD Y DOBLE ESCALA SALARIAL

Las condiciones contractuales duales por razón de la fecha de ingreso pactadas en convenio colectivo ha sido una de las cuestiones más debatidas en nuestra doctrina judicial y constitucional, pues no ha sido infrecuente encontrarse con convenios colectivos que especificaran derechos y obligaciones con un contenido diferente en función de dicha variable, lo cual, se agrava cuando se refiere al salario. De hecho, el tema de las dobles escalas salariales ha tenido una interpretación nada pacífica en instancia judicial.

Al respecto, se puede observar una evolución en nuestro alto tribunal pasando, en un primer momento, por considerar no discriminatoria dicha situación al exigir que el trabajador probara la existencia de datos acreditativos de un trato discriminatorio, en relación a la interpretación de un acuerdo de empresa en el que la empresa entendía que no resultaba de aplicación al personal de nuevo ingreso[24], o al indicar que el establecimiento de un complemento específico para los trabajadores ingresados antes de la entrada en vigor de la reestructuración salarial pactada en convenio no era discriminatoria, sin mayores consideraciones, y en relación a la eficacia vinculante de los convenios[25]. Posteriormente, el punto de inflexión lo marca diez años después[26] al contemplar claramente una doble escala salarial sustentada únicamente por razones genéricas de estabilidad en el empleo, de tal forma que rechazó, por primera vez, que la fecha de ingreso pueda ser constitutiva “per se” de un elemento diferenciador justificativo de un trato diferenciado entre los distintos colectivos de asalariados, al tratarse de un dato inconsistente y tras recordar los elementos finalistas y de proporcionalidad justificativos de la doctrina constitucional. En esta misma línea continua en relación con otro convenio señalando que la justificación convencional relativa a la creación de empleo no es suficiente a efectos de dar causalidad al trato salarial dual, al constatarse que esa excusa es simplemente artificiosa, en tanto que el convenio “se limita a consagrar la novación de 107 contratos de trabajadores fijos discontinuos en contratos fijos a tiempo parcial y a transformar, un contrato a tiempo parcial en un contrato a tiempo completo, cada tres bajas que se produzcan en el personal de las secciones de producción que detalla”[27].

En un momento posterior, señala que en relación al principio “salario igual por un trabajo de igual valor”, no puede interpretarse como la imposición de una prohibición de establecer mejoras retributivas no generales para determinados trabajadores de la empresa a través de los contratos de trabajo, cuando la diferencia de trato resultante no tiene carácter discriminatorio[28], lo que implica que tal principio tiene un significado antidiscriminatorio en sentido propio y estricto, de ahí que sólo deba entrar en juego cuando la diferencia retributiva tenga por causa alguna de las que dan lugar a la discriminación según el art. 14 CE, o los arts. 4.2 c) y 17 ET[29]. Así, admitió que “en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la CE o el ET, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad”[30].

En definitiva, señala que la fecha de ingreso o admisión en la empresa no es un motivo genérico de discriminación o una circunstancia personal o social de tal carácter que se haya incluido en la lista tasada del art. 14 CE, o en la relación más amplia de “discriminaciones favorables o adversas” en el empleo y en las condiciones de trabajo de los artículos 4.2 c) y 17.1 ET, de tal forma que las diferencias de trato entre trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa establecidas en convenios o acuerdo colectivos pueden ser lícitas o ilícitas, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional[31] según estén o no basadas en una justificación objetiva y razonable el principio de igualdad de trato en materia de salarios ha de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros principios como la autonomía de la voluntad, o el propio principio de autonomía colectiva[32].

Sin embargo, cuando entra en juego el complemento de antigüedad, la jurisprudencia[33] ha venido defendiendo de modo reiterado y pacífico que las dobles escalas salariales infringen el derecho de igualdad cuando diferencian la retribución del complemento de antigüedad por razón exclusiva de la fecha de ingreso en la empresa, pues se rechaza una cláusula de convenio colectivo que establezca una diferenciación que “no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa”, subrayándose que “podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años”[34].

Así, ha declarado el TS[35] que no puede consolidarse un complemento de antigüedad diferenciado en función de la fecha de ingreso en virtud de derechos adquiridos, que no condición más beneficiosa, pues “la doble tabla retributiva, que es fruto de un convenio colectivo estatutario y no de un acuerdo privado o una decisión empresarial, conculca el principio constitucional de igualdad, al no ofrecer ninguna justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato. Podría admitirse –señalan estas sentencias con cita de la 21 de diciembre de 2007– que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento por la cantidad hasta entonces cobrada, como garantía de los derechos adquiridos, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, se generen derechos distintos en orden al complemento de antigüedad, ya que es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida”, sino que establece dos sistemas diferentes de retribuir la antigüedad. De ahí que el TS declare que no se trata de una condición más beneficiosa que se mantiene para los trabajadores que la tenían reconocida, sino que se trata del establecimiento de un trato más favorable en el futuro, sin que exista razón objetiva que justifique el que ese beneficio no se reconozca a quienes están en la misma situación, salvo en lo relativo a la fecha de ingreso o a la del acceso de la antigüedad. O lo que es igual, “una cláusula del Convenio Colectivo que garantice derechos adquiridos en materia salarial, puede –en su caso y según las circunstancias– tener marchamo de licitud y justificar la diferencia de tratamiento, aunque no se contemplen su absorción y compensación [simplemente deseable, desde la perspectiva del principio de igualdad], pero tal proclama sería insostenible si lo que la norma colectiva establece es el mantenimiento para el futuro de un determinado régimen jurídico, con persistencia –potenciada en el tiempo– del privilegio”[36].

De cualquier forma, hay que decir que esa tendencia a la doble escala salarial aparece rechazada en múltiples sentencias del TS[37], teniendo todas ellas en común que la diferente percepción de la retribución se halla en el complemento por antigüedad en función de que se viniera, o no, percibiendo la misma, en una determinada fecha, declarando que no es admisible el mantenimiento de dicha desigualdad retributiva sin la concurrencia de una causa justificativa dotada de solvencia jurídica que la legitime.

Con carácter general, la doctrina judicial ha venido rechazando la adecuación al derecho a la igualdad de aquellos casos en que no existe ningún tipo de referencia convencional a la causa del trato diferenciado, o cuando se excluye del ámbito personal del convenio al personal de nuevo ingreso[38]. Asimismo, también ocurre cuando se aportan como causa elementos productivos, como la modificación del sistema retributivo en perjuicio de los trabajadores de nuevo ingreso, la renovación de instalaciones, con incremento temporal de la productividad[39], o la previa compensación económica por la realización de trabajos manuales, que ahora son automatizados, manteniéndose para los trabajadores antiguos dicha compensación[40]. Del mismo modo, sucede cuando se pacta un trato retributivo diferenciado entre trabajadores cooperativistas y simples asalariados basado únicamente en el mayor esfuerzo económico que aquéllos han realizado para la puesta en marcha de la mercantil[41].

Por el contrario, se ha estimado la concurrencia de un elemento justificativo del trato diferenciado cuando el convenio reconoce una compensación por comida a los trabajadores que, antes de su entrada en vigor de la norma que establecía con carácter imperativo el horario partido a los asalariados ingresados después de una determinada fecha, ya realizaban ese horario específico, al existir una causa real y suficientemente justificativa y siendo el importe pactado proporcionado[42], o cuando existe una jornada superior y diferente para determinados colectivos que se han incorporado con posterioridad a la empresa que realizan trabajos específicos y singulares del resto de asalariados[43]. También se ha aceptado cuando la causa la traen modificaciones normativas, como cuando, en aplicación de un régimen fiscal novatorio en un concreto momento, los trabajadores a comisión por ventas vieron reducidos sus ingresos, al tener que detraerse el IVA, lo que determinó una compensación específica que no es aplicable a los trabajadores que entraron a prestar servicios con posterioridad a dicho cambio legal[44]; o cuando existe un cambio en el convenio, como cuando éste prevé reglas diferenciadas en función de la fecha de ingreso para la fijación de un salario base profesional que modifica el sistema de encuadramiento del sector, de tal manera que el personal que ya prestaba servicios antes de la norma ve regulado dicho concepto en base a unos parámetros que absorben y compensan las condiciones anteriores mientras que el que lo hizo luego se rige por las previsiones específicas de aquélla, por cuanto “los trabajadores de nuevo ingreso (…) como es lógico, no han sufrido el proceso histórico de homologación o simplificación retributiva”[45]. Asimismo, se ha declarado que no se vulnera el art. 14 CE cuando los trabajadores de una empresa, a raíz de un proceso de fusión de sociedades, se crea un complemento salarial con la finalidad exclusiva de reducir las diferencias de remuneración de trabajadores del mismo grupo profesional derivadas de su distinta procedencia, por medio de la elevación de las cuantías retributivas del personal de nivel más bajo, del que se excluye al personal de nuevo ingreso[46]. Asimismo, se ha estimado como causa justificante una reestructuración empresarial con congelación salarial durante dos años, y conversión de trabajadores temporales en fijos, fijando el convenio diferencias retributivas a favor de los trabajadores más antiguos como condición ad personam[47], o la transformación de empresa monopolística en empresa inmersa en el libre mercado[48]. En la misma línea, se tiene en cuenta la situación de crisis económica que se traduce en unas importantes variaciones del nivel competitivo que obligaron a adoptar medidas paliativas del impacto que las mismas podrían causar en el nivel de empleo. La necesidad de establecer unos nuevos niveles de producción, tanto en volumen como en periodificación, impuso la necesidad de tomar decisiones que evitasen perjuicios tanto a la plantilla actual de la empresa como a los trabajadores que, posteriormente, se integrasen en la misma. “De aquí que la modificación retributiva (…), lo que viene a constituir el tema nuclear del litigio planteado, tuviera por objeto aminorar el impacto de las medidas empresariales orientadas a los ajustes de plantilla y a hacer factible que el mayor número de trabajadores afectados por un anterior acuerdo de 17 de mayo de 2001, pudieran ser, nuevamente, contratados”[49]. Así, estima que la grave situación de crisis de la empresa, al tiempo de suscribirse el pacto colectivo, y la finalidad de mantenimiento de la estabilidad de empleo constituye una razón lógica y justificativa de dicha condición más beneficiosa[50].

Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional[51] ha declarado expresamente la existencia de una diferencia establecida en materia salarial en la doble escala salarial relativa al complemento de antigüedad cuando los trabajadores indefinidos que tuvieran la condición de fijos antes de una determinada fecha percibían dicho plus de forma diferente a los ingresados o que hubieran consolidado la condición de fijos después de dicha fecha, siendo claramente un sistema regulador de la antigüedad dual puro. Literalmente, el TC señala que “es patente la diferencia establecida en materia salarial para los trabajadores por razón de la fecha de ingreso en la empresa o por la de la contratación por tiempo indefinido, distinto trato que se actualiza en el diferente modelo retributivo y las diversas reglas de cuantificación del complemento personal que remunera el tiempo de servicios a la empresa”[52]. Para ello, el TC parte de dos aspectos. Por un lado, el que el complemento de antigüedad tiene una naturaleza estrictamente personal, ajena a la producción, a la situación de la empresa o al ejercicio de la prestación laboral, y por otro lado, que no existe ni en el convenio ni en los previos pronunciamientos judiciales ningún tipo de argumentación que justifique el trato diferenciado. La concurrencia de ambos elementos determina la declaración de vulneración del derecho a la igualdad del trabajador, pues “la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo”.

Sin embargo, en otro caso, en relación con una doble escala salarial por razón de la fecha de ingreso, el TC ha estimado que no existe la diferencia retributiva que se denuncia entre ambos colectivos de trabajadores, negando la inconstitucionalidad de la cláusula convencional. En concreto, cuando el TC analiza en dicho caso el juicio de identidad objetivo señala que “es evidente la diferencia que el (convenio colectivo) establece en materia salarial, en concreto en la percepción del salario base y diversos complementos salariales, entre los trabajadores especialistas de nuevo ingreso y otros especialistas cuya relación laboral se encontraba preconstituida en el momento de la entrada en vigor del pacto colectivo, al imponer a aquéllos como requisito para que pudieran tener derecho a las retribuciones que perciben los restantes integrantes de su categoría profesional, el transcurso de sucesivos plazos convencionalmente señalados”[53]. Pero, cuando examina el juicio de igualdad subjetivo considera que no se produce dicha discriminación. De ahí que concluya que no existe vulneración del derecho de igualdad “atendiendo a la ordenación que dicho convenio colectivo efectúa del sistema de clasificación profesional y de la estructura retributiva que rige en la empresa. En efecto, esa ordenación se caracteriza en general, en todas sus categorías profesionales, por el establecimiento de diferentes niveles retributivos en el interior de cada categoría, pese a la posible identidad de funciones, a los que se accede progresivamente por el mero transcurso del tiempo. De esa manera, la ordenación jurídica de la categoría de especialistas en el convenio, así como la constitución de un nivel de ingreso en su tercera categoría, a diferencia de lo que ocurre en las demás, manifiestan un criterio graduado y paulatino en función del tiempo de servicios que se inspira en la promoción profesional y económica del conjunto de los trabajadores de la empresa, no sólo de los especialistas, existiendo niveles salariales de ingreso en todos los casos. No cabe aceptar, por tanto, que la consideración de la fecha de ingreso en los especialistas como factor relevante para la determinación de efectos retributivos tenga en el convenio una finalidad selectiva o de discriminación de los trabajadores incluidos en esa categoría y nivel en el momento de la contratación”.

En conclusión, resulta indudable que el principio de igualdad deba aplicarse con matices en el ámbito de la negociación colectiva, en tanto que aquí debe tenerse presente la autonomía de las partes. Pero, ello no sustenta a que en esa valoración deban tenerse en cuenta aspectos como la competitividad o la situación de crisis de la empresa, pues en estos casos cabe tener presente que lo que se valora no es la situación de la empresa, sino el trato diferenciado entre los trabajadores, y de seguirse por esa vía se está abriendo la puerta a la conversión de las dobles escalas salariales como mecanismo de reestructuración empresarial.

De hecho, según nuestro alto tribunal “la modificación operada en el régimen de la antigüedad laboral por la Ley 11/1994, de 19 de mayo y que afectó tanto al art. 25.2 como al art. 82.4 del Estatuto de los Trabajadores, vino a otorgar al Convenio Colectivo la posibilidad de fijar la promoción económica de los trabajadores, “sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente” y permitió que el Convenio Colectivo que suceda a otro, pueda disponer sobre los derechos reconocidos en el primero en cuyo caso se habrá de aplicar íntegramente lo regulado en el que lo sucede”, de tal forma que, posiblemente “en estas dos modificaciones estatutarias producidas a consecuencia de la promulgación de la Ley 11/1994, puede hallarse, tal vez, el establecimiento de la doble escala salarial sin que exista un fundamento sólido para ello”[54].

  1. TIPOS DE TÉCNICAS EN LA DOBLE ESCALA SALARIAL

Los tipos de doble escala salarial más utilizados son las puras, y aquéllas en la que en el convenio se establecen las diferencias contractuales a partir de un reconocimiento ad personam de determinadas condiciones para los más antiguos.

En las dobles escalas puras la doctrina judicial es uniforme, pero en las ad personam se aprecian diversas líneas judiciales. Así, en las dobles escalas salariales, como por ejemplo, cuando sin justificación alguna la mejora salarial queda reflejada directamente en el convenio, esto es, el nuevo convenio señala expresamente que para los nuevos contratos el salario va a ser otro diferente, de menor cuantía, sin aportar justificación alguna queda clara su ilegalidad[55].

El TS[56] ha admitido que las expectativas de mantenimiento de derechos o de condiciones de trabajo es una razón justificativa de una doble escala salarial argumentando que los nuevos trabajadores carecerán de esa expectativa, por lo que pueden ser titulares de peores condiciones laborales que los trabajadores que ya estaban en la empresa y que venían disfrutando de unas condiciones mejores. No obstante, ello no significa que el convenio colectivo anterior haya creado condiciones más beneficiosas dado que los convenios no pueden ser fuente de las mismas[57], sino que mediante la diferenciación salarial plasmada en el convenio se produce una “consolidación de una situación retributiva ya adquirida”[58], de tal forma que las mejoras pueden contractualizarse solamente para los antiguos trabajadores sin que se vulnere el principio de igualdad[59]. En el mismo sentido, la doctrina estima que las condiciones más beneficiosas, los derechos adquiridos y las mejoras ad personam solamente justifican un doble régimen jurídico aplicable a los trabajadores cuando las diferencias sean a título individual y provengan del contrato de trabajo, pactadas a nivel colectivo o una decisión empresarial de efectos colectivos[60]. En el fondo, se trata de considerar que aunque sea el convenio colectivo el que establezca la diferencia en las condiciones laborales, la negociación colectiva sólo está respetando unos derechos adquiridos contractualmente, por lo que se tiene que descartar al convenio colectivo como creador de esa desigualdad en las condiciones de trabajo, admitiendo así que la condición colectiva se ha contractualizado pasando a convertirse en un derecho adquirido, al margen de la negociación colectiva. No obstante, esta teoría, parece que va a dejar de tener validez, puesto que recientemente el TS[61] ha estimado que no es admisible una diferencia de condiciones en base a una condición más beneficiosa ad personam disfrutada a título individual, pues la negociación colectiva no puede crear condiciones más beneficiosas ni establecer cláusulas que reconozcan y garanticen derechos a título individual.

De cualquier forma, en relación con las ad personam, por un lado, se han aceptado como prácticas legales aquéllas consistentes en la eliminación del complemento salarial concreto, pero manteniendo ad personam las cantidades equivalentes a dicha retribución para el personal antiguo[62]; cuando el empresario y los representantes de los trabajadores, al pactar el nuevo convenio colectivo, acuerdan mantener una cantidad consolidada en concepto de prima de competitividad, para todos los trabajadores, y no la prima de calidad, abonable a los que estaban antes del nuevo convenio, constituyendo ello una manifestación lícita de la autonomía colectiva[63]; el mantenimiento del plus de actividad como garantía ad personam, no aplicable al personal de nuevo ingreso[64]; o la diferente retribución del trabajo realizado en domingos y festivos en función de la fecha de contratación[65].

Pero, por otro lado, otra línea rechaza la práctica consistente en eliminar el plus de productividad anteriormente vigente, que se mantiene, como condición ad personam para el personal antiguo, mientras que al de nuevo ingreso se le aplica un plus de menor cuantía[66]; suprimir determinados conceptos salariales que figuraban en los anteriores convenios colectivos, que han pasado a integrar un “plus personal” de los trabajadores vinculados con la empresa con anterioridad a la fecha de suscripción del acuerdo[67]; la desaparición, pactada en convenio, de los pluses de exceso de alumnos y de especialidad, con mantenimiento para los trabajadores antiguos de las cantidades correspondientes en concepto ad personam, al realizar los nuevos y los antiguos asalariados idénticas funciones[68]; el establecimiento de condiciones personales para los trabajadores antiguos sin una justificación suficiente[69]; el plus de permanencia que se percibe por los trabajadores en atención a la antigüedad, de suerte que para alcanzar el 100% del mismo, se deben acreditar más de 6 años en la empresa, pero con la peculiaridad de que la escala del importe del plus de permanencia sólo es aplicable a quienes ingresen en la empresa con posterioridad a la entrada en vigor del convenio, de suerte que los trabajadores que estuvieran en plantilla antes de 1 de enero de 2005 lo perciben en todo caso, sin relación con su antigüedad[70].

Otro tipo de doble escala salarial más compleja es aquélla en la que no aparece como complemento ad personam, sino que el convenio colectivo regula los niveles salariales por razón del tiempo de ejercicio de la actividad dentro del mismo encuadramiento profesional, como sucede cuando se regula por convenio un complemento compensable que queda referido en cada grupo profesional a tres niveles, esto es, de entrada, medio y máximo, que comprenden de 0 a 3 años de antigüedad en el grupo, de 3 a 6 años y de 6 años en adelante, percibiendo en el nivel de entrada el 33 % del complemento, en el nivel medio el 66 % y en el máximo la cantidad íntegra de la cantidad fijada en el anexo para dicho complemento. La jurisprudencia[71] considera que aquí el elemento diferenciador no es tanto la fecha de ingreso en la empresa, sino la antigüedad en el grupo, siendo dicha antigüedad “un criterio que justifica de modo objetivo y razonable la desigualdad en la retribución del trabajo y cuya regulación puede y debe realizarse en Convenio Colectivo a tenor del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores”, y afectando “tanto a la permanencia en la empresa como a la continuidad en la categoría”. De esta manera, “el que el Convenio Colectivo regule el complemento de antigüedad en la empresa en función de los trienios de servicios prestados a la misma, no empece que el complemento compensable se cuantifique en función de la permanencia en la categoría, pues tanto una como otra antigüedad son criterios objetivos y razonables para retribuir el trabajo”[72]. En términos similares, sucede cuando el convenio colectivo prevé diferentes tramos dentro de cada encuadramiento con una duración de cada uno de tres años, en cuyo caso, la jurisprudencia[73] vuelve a insistir en que “la antigüedad en la empresa no es criterio diferenciador comprendido en las causas de discriminación prohibidas por el art. 14 CE o por los arts. 4.2. c) y 17.1 ET” y que “la antigüedad es una causa objetiva y razonable que justifica el diferente trato retributivo, en este caso en lo que se refiere al llamado salario de ocupación”[74], o cuando se establecen subencuadramientos diferenciados en relación a trabajos sustancialmente similares, vinculándose los ascensos con el decurso del tiempo en el ejercicio de la actividad concreta[75]. En fin, cuando se crea por convenio un nuevo nivel dentro de un determinado grupo profesional, carente de antecedentes en los convenios anteriores, y con una retribución equivalente al 80 % de la correspondiente a los trabajadores de dicho nivel, en cuyo caso también se declara ajustada a Derecho en tanto en cuanto se produce en el seno de una política convencional tendente a “sustituir la antigua distribución del trabajo por categorías profesionales por una nueva en la que la distribución se hace por grupos polivalentes y niveles salariales, pues esto es lo que se hizo en el nuevo convenio”[76].

No obstante, en otra línea judicial, nuestro alto tribunal[77], declara vulneradora del derecho de igualdad aquella práctica convencional consistente en pactar una doble escala salarial basada en un reconocimiento de condiciones salariales más favorables, respecto a un complemento salarial de vinculación, para los trabajadores antiguos, con carácter ad personam no absorbible. Con posterioridad, el convenio colectivo, la constitucionalidad del cual se discute, vino a establecer una equiparación gradual en la equiparación retributiva a través de cinco escalones o tramos anuales, que se comenzarían a recorrer a partir del momento en que se hubiesen cumplido tres años después de la adquisición de la condición de fijos. El TS declara existente la infracción del art. 14 CE en tanto en cuanto “el sistema retributivo resultante del art. 52 b) del III Convenio de la empresa (…) aisladamente considerado conculca el principio constitucional de igualdad, al no ofrecer ninguna justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato, puesto que, en principio, no aparece vinculada esa diferencia a elementos del pacto que permitan el sostenimiento del equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores, que resultan desfavorecidos con relación a sus compañeros más antiguos, por razón de la anterior adquisición de la fijeza”[78].

En definitiva, como se puede observar, nuestro alto tribunal ha venido sosteniendo reiteradamente, en relación con las dobles escalas salariales, que la fecha de contratación no es motivo suficiente para aceptar una desigualdad retributiva vulnerando con ello el principio de igualdad aplicable a los convenios colectivos estatutarios[79], señalando que una diferencia retributiva basada en un dato tan “inconsistente” como es la fecha de ingreso en la empresa rompe el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo[80]. De hecho, el TS viene confirmando la inadmisibilidad de las diferencias de condiciones laborales basadas en la fecha de ingreso salvo que exista “una justificación suficiente que dé razón a esta desigualdad”[81]. De este modo, se puede observar que es necesaria una razón extra que justifique una doble escala salarial, puesto que no es posible establecer una desigualdad retributiva solamente con fundamento en la fecha de ingreso en la empresa. En este sentido, se han venido aceptando las crisis empresariales y los derechos consolidados como razones justificativas suficientes para aceptar como lícita una diferencia de trato en el convenio colectivo. Ello sí, solamente se han admitido como causas justificativas las crisis empresariales si éstas se erigen como hecho diferencial[82]. Es decir, la crisis empresarial se puede considerar un hecho diferencial que justifique distintas condiciones laborales cuando la crisis produzca una congelación de salarios, reducciones de jornada o de salario a los trabajadores antiguos que los nuevos no hubieran sufrido[83]. De esta forma, la crisis empresarial, o la pérdida de productividad de la empresa, en sí misma no parece ser ningún hecho diferencial. Por el contrario, solamente se aceptarán desigualdades con objeto de compensar sacrificios realizados por los trabajadores antiguos que los nuevos no hubieran sufrido.

El problema de fondo es que las dobles escalas salariales son muy sencillas de llevar a cabo a través de la individualización de condiciones laborales. La crítica debe provenir de la existencia de diferencias de condiciones laborales injustificadas aunque provengan del contrato de trabajo. En un mundo competitivo como el presente donde la productividad es la base del crecimiento económico y donde la legislación recuerda la importancia que debe tener la productividad en la ordenación de la negociación colectiva, se debe tener presente que una desigualdad no sólo conculca el art. 14 CE, sino que además las desigualdades salariales entre trabajadores que realizan un trabajo de igual valor provocarán irremediablemente una disminución en la productividad de estos trabajadores injustamente tratados[84]. La importancia del principio de igualdad no sólo proviene de la necesidad de mantener los principios básicos de un Estado Social y de Derecho, sino además de la necesaria protección de la productividad del trabajo. De esta forma, esos problemas para la productividad se dan tanto si la diferencia salarial proviene del convenio colectivo como si proviene del contrato. Para el trabajador el resultado es el mismo: trabajo de igual valor con peores condiciones laborales.

  1. CONCLUSIÓN

Según la jurisprudencia más reciente[85], en la que diferencia entre la tesis “rupturista” según la cual debe hacerse tabla rasa de las condiciones laborales, y la tesis “conservacionista” para la cual las condiciones laborales deben mantenerse, el TS reconoce que los convenios decaen y pierden su vigencia, de tal forma que, aunque el convenio pierde su vigencia, no obstante las condiciones laborales se mantienen, porque se encuentran ya “contractualizadas” en el contrato de trabajo de cada empleado desde el mismo inicio de la relación laboral, pues según el mismo el convenio efectivamente está vencido por superar el año de ultraactividad, si bien las condiciones laborales quedaron desde el primer día recogidas en el contrato de trabajo, razón por la que se mantienen aunque con posterioridad decaiga el convenio. Consecuentemente, los nuevos trabajadores no tienen la malla de protección que otorga el convenio, con lo que con esto se podría pensar en que el TS está permitiendo una doble escala salarial.

No obstante, si se analiza bien el contexto, se observa como en este caso el TS está enjuiciando un supuesto en el que el convenio ha vencido y la empresa, a los trabajadores de nuevo ingreso, al no poderles aplicar dicho convenio, les aplica un convenio con salarios inferiores, generándose una situación delicada en la empresa, ya que hay trabajadores que perciben el salario el convenio vencido y otros de nuevo ingreso que perciben un salario inferior.

Por tanto, cabe entender que esta jurisprudencia, a pesar de reconocer que las condiciones están “contractualizadas”, admite el decaimiento de los convenios y la desprotección que ello supone para los trabajadores de nuevo ingreso. El planteamiento de una posible “doble escala salarial” que pueda ser considerada ilegal puede quedar diluida por la doctrina del TC[86], en el sentido de que esta situación que genera el decaimiento no vulnera el derecho a la igualdad, porque no hay un mismo convenio colectivo que recoja dicha doble escala salarial. En la situación de decaimiento normal del convenio se aplica el convenio de ámbito superior que, en teoría, no recogerá una doble escala salarial, sino una única escala salarial. Y, en el caso de que el nuevo convenio de ámbito superior aplicable tras el decaimiento del anterior convenio, recoja una escala salarial inferior a la del convenio extinto, no obstante, dicha situación salarial conflictiva, no tiene por qué suponer un problema de “doble escala salarial” ilegal.

[1]  https://www.twdataservices.com/twds/public/globalFsLanding.jsp

[2]  STS de 30 de diciembre de 1998, rec. núm. 1399/1998. Así también lo sostiene Sala Franco, T. y Blasco Pellicer, A., “Las condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo”, en AL, núm. 19, 1998. p. 413.

[3]  Bejarano Hernández, A., Principio de condición más beneficiosa y reglas de absorción, compensación y supresión de la misma. Barcelona: Bosch, 2001. p. 27.

[4]  STS de 18 de diciembre de 1997, rec. núm. 175/1997.

[5]  De 31 de marzo.

[6]  De 16 de enero.

[7]  Martínez Jiménez, J. M., “La condición más beneficiosa. Especial referencia a los pactos colectivos y a los usos de empresa como fuentes de la misma”, en RL, Tomo I, 1998. p. 103.

[8]  De 24 de abril.

[9]  Bejarano Hernández, A., Principio de condición más… op. cit. p. 29.

[10]  SSTC 34/1989, de 9 de marzo; 177/1988, de 10 de octubre; 108/1989, de 8 de junio, que señalan que la prohibición de discriminación es una cuestión de orden público constitucional exigible directamente en cualquier ámbito, mientras que la cláusula general de igualdad no constituye una exigencia constitucional en el ámbito de las relaciones entre particulares, lo cual está en consonancia, además, con el respeto del principio de autonomía de la voluntad.

[11]  SAN de 23 de septiembre de 2003, rec. núm. 786/2002.

[12]  STC 107/2000, de 26 de junio.

[13]  SSTC 134/1996, de 22 de julio; 117/1998, de 2 de junio; 46/1999, de 22 de marzo; 200/1999, de 8 de noviembre; 34/2004, de 8 de marzo.

[14]  SAN de 8 de abril de 2009, proc. núm. 57/2008, que declara “discriminatoria la conducta de la empresa de negar el abono de la misma a los trabajadores que no asistieron a la comida, con independencia de la causa de su ausencia, falta de recibo de la invitación, situación de baja por incapacidad temporal o maternidad, vacaciones o sencillamente por no querer ir”.

[15]  STSJ Madrid, de 20 de diciembre de 2001, que enjuicia el caso de unos trabajadores de El Corte Inglés, respecto de los cuales se prevé que si han sido contratados con anterioridad a noviembre de 1992, tenían como voluntario el prestar servicios en domingos y festivos, y percibían, en su caso, una compensación especial, mientras que los contratados con posterioridad les era obligatorio dicha prestación y sin dicha compensación.

[16]  STSJ Canarias, de 1 de septiembre de 2009, rec. núm. 449/2009.

[17]  STS de 18 de diciembre de 1997, rec. núm. 175/1997.

[18]  SSTS de 23 de septiembre de 2003, rec. núm. 786/2002; de 17 de junio de 2002, rec. núm. 1253/2001.

[19]  SSAN de 29 de diciembre de 2006, rec. núm. 110/2006; de 28 de abril de 2005, rec. núm. 72/2004; de 19 de octubre de 2003, rec. núm. 2869/2002.

[20]  STSJ Cataluña, de 21 de septiembre de 1998, rec. núm. 3738/1998.

[21]  STS de 10 de febrero de 1995, rec. núm. 2351/1993.

[22]  STSJ Cataluña, de 7 de febrero de 1997, st. núm. 1054/1997.

[23]  STSJ Cataluña, de 3 de septiembre de 1998, rec. núm. 3547/1998.

[24]  STS de 22 de enero de 1994, rec. núm. 2380/1992. En sentido similar, STS de 31 de octubre de 2001, rec. núm. 1163/2001.

[25]  STS de 6 de abril de 1995, rec. núm. 1210/1994. En este caso señala que no existe vulneración del derecho a la igualdad en el caso de un convenio que readecua el sistema salarial y de encuadramiento, con rebaje salarial generalizado y creaba en paralelo un complemento personal que no resultaba de aplicación a los trabajadores de nuevo ingreso, al tratarse de la lógica compensación de derechos entre las partes propia de la negociación colectiva.

[26]  STS de 22 de enero de 1996, rec. núm. 523/1995, que afectó al convenio colectivo de Hertz España, S.A.

[27]  STS de 18 de diciembre de 1997, rec. núm. 175/1997.

[28]  STS de 23 de septiembre del 2003, rec. núm. 786/2002.

[29]  STS de 13 de octubre de 2004, rec. núm. 132/2003.

[30]  STS de 8 de mayo de 2006, rec. núm. 179/2004.

[31]  STC 2/1998, de 12 de enero.

[32]  SSTS de 5 de julio de 2006, rec. núm. 95/2005; de 27 de septiembre de 2007, rec. núm. 37/2006; de 12 de noviembre de 2002, rec. núm. 4334/2001.

[33]  SSTS de 22 de enero de 2008, rec. núm. 4700/2006; de 20 de febrero de 2008, rec. núm. 4560/2006; de 15 de junio de 2008, rec. núm. 45/2007; de 5 de julio de 2006, rec. núm. 95/2005; de 27 de septiembre de 2007, rec. núm. 37/2006. En el mismo sentido, SSTSJ País Vasco, de 21 de abril de 2015, rec. núm. 566/2015; Galicia, de 14 de septiembre de 2015, rec. núm. 2834/2014.

[34]  SSTS de 6 de noviembre de 2007, rec. núm. 2809/2006; de 5 de noviembre de 2008, rec. núm. 4320/2007; de 12 de noviembre de 2008, rec. núm. 4273/2007; de 15 de diciembre de 2008, rec. núm. 4280/2007; de 16 de diciembre de 2008, rec. núm. 4319/2007.

[35]  STS de 12 de noviembre de 2013, rec. núm. 62/2013, que confirma la SAN de 19 de abril de 2012, proc. núm. 49/2012. Así también SAN de 5 de marzo de 2015, proc. núm. 1/2015, que señala que “como ya anticipamos más arriba, ni en el convenio 2004–2009, ni en el convenio 2010–2015 se menciona la concurrencia de condición más beneficiosa a título personal para justificar el trato diferenciado, ni se ha probado, ni se ha intentado probar, el mantenimiento de las circunstancias existentes en el año 1995, por lo que descartamos concurran circunstancias idóneas, razonables y proporcionadas, que justifiquen el trato diferenciado en el régimen retributivo de la antigüedad, aunque se haya acreditado que la empresa ha respetado el pacto de empleo, preacordado el 12–09–1995 y ratificado el 25–10–1995, por cuanto en dicho acuerdo no se convino un trato diferenciado en el régimen de antigüedad con base a la fecha de ingreso, por lo que el trato diferenciado del régimen retributivo de la antigüedad no pudo constituir contrapartida al pacto de empleo, ni se ha razonado por qué causa deben penalizarse únicamente a los trabajadores de nuevo ingreso para asegurar el empleo en la empresa. Concurre, por consiguiente, doble escala salarial, que vulnera el principio de igualdad, garantizado por el art. 14 CE , en relación con el art. 17. ET”. En el mismo sentido SAN de 5 de febrero de 2015, proc. núm. 294/2014.

[36]  STS de 9 de octubre de 2008, rec. núm. 4311/2007, estudiando la relación entre dobles escalas salariales y derechos adquiridos, ha sostenido lo siguiente: “a) que «podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que general otros trabajando el mismo número de años» ( STS 06/11/07 –rcud 2809/06 –); y b) que es rechazable una cláusula de diferenciación que «no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que –se insiste– conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa”.

[37]  SSTS de 3 de octubre de 2000, rec. núm. 4611/1999, para el sector de tracción mecánica de mercancías de la provincia de Barcelona; de 14 de mayo de 2002, rec. núm. 1254/2001, respecto del mismo sector industrial; de 17 de junio de 2002, rec. núm. 1253/2001, para el convenio de transporte mecánico de viajeros de la provincia de Barcelona; de 25 de julio de 2002, rec. núm. 1281/2001, para el de transporte de viajeros de Tarragona; de 20 de septiembre de 2002, rec. núm. 1283/2001, para el transporte de viajeros de Asturias; de 7 de marzo de 2003, rec. núm. 36/2002, para el Convenio Colectivo de la empresa refrescos envasados del Sur, SA, argumentándose en todos estos casos, que se trataba de una diferencia de tratamiento que “no se halla justificada más que en la distinta fecha de ingreso de unos y otros trabajadores en la empresa, sin que concurra ninguna otra motivación” lo que hace que deba calificarse tal cláusula de Convenio como discriminatoria.

[38]  STSJ País Vasco, de 22 de julio de 1996, rec. núm. 2595/1995.

[39]  STSJ País Vasco, de 27 de abril de 1999, rec. núm. 384/1999.

[40]  STSJ País Vasco, de 9 de octubre de 2001, rec. núm. 1781/2001.

[41]  STSJ Navarra, de 30 de noviembre de 2004, rec. núm. 436/2003.

[42]  STS de 19 de junio de 2000, rec. núm. 4557/1999.

[43]  STS de 22 de diciembre de 2005, rec. núm. 36/2005.

[44]  STS de 27 de septiembre de 2000, rec. núm. 449/2000.

[45]  STS de 19 de marzo de 2001, rec. núm. 1847/2000.

[46]  STS de 31 de octubre de 2001, rec. núm. 1163/2001.

[47]  STS de 12 de noviembre de 2002, rec. núm. 4334/2001, que señala que los trabajadores antiguos “han contribuido a los actuales resultados productivos de la empresa durante más tiempo, habiendo soportado incluso en su momento las dificultades de una situación de crisis que dio lugar a la congelación de salarios”, como que “el plan de reordenación productiva acordado contiene aspectos sociales que han resultado directamente favorables para los propios trabajadores de nuevo ingreso en forma de oportunidades de empleo y de conversión de empleo eventual en empleo fijo”. Por tanto, “concurre también en el litigio que nos corresponde decidir ahora una justificación razonable para la diferencia de trato establecida entre los empleados antiguos y los modernos. De un lado, la consolidación a título personal de las condiciones más beneficiosas que se venían disfrutando con anterioridad solo es factible respecto de los trabajadores más antiguos. Y de otro lado tal diferencia de trato responde a un criterio lógico y muy frecuentemente utilizado en la práctica de las relaciones laborales, que es el criterio de la condición más beneficiosa o de mantenimiento de derechos o expectativas del trabajador en materia de condiciones de trabajo y empleo”.

[48]  SAN de 17 de junio de 2004, rec. núm. 218/2003.

[49]  STS de 14 de marzo de 2006, rec. núm. 181/2004, que enjuicia el caso del convenio colectivo de Nissan Motor Ibérica en el que se pactó la supresión de los pluses de asistencia y puntualidad, pero cuyo importe, como garantía personal, se reconoció a favor de los trabajadores que, al tiempo de suscripción del expresado acuerdo colectivo, se hallaban en la plantilla.

[50]  STS de 14 de marzo de 2006, rec. núm. 181/2004. En términos similares, STSJ Canarias, de 28 de junio de 2010, rec. núm. 19/2009.

[51]  STC 27/2004, de 24 de marzo.

[52]  STC 27/2004, de 24 de marzo.

[53]  STC 119/2002, de 20 de mayo. En este caso enjuicia un convenio colectivo que establece unas categorías de entrada previas durante un período de veinticuatro meses a la de especialista que, a su vez observaba niveles salariales de especialistas a, b y c. Las condiciones retributivas de los especialistas de entrada eran inferiores a las del reto de personal que ya tenía consolidado el encuadramiento “a”, afectando ello tanto al salario base como al plus de nocturnidad y al de jornada industrial.

[54]  SSTS de 22 de julio de 2008, rec. núm. 69/2007; de 21 de diciembre de 2007, rec. núm. 1/2007.

[55]  STSJ Cataluña, de 16 de abril de 1998, st. núm. 2828/1998, que enjuicia el caso del convenio colectivo aplicable a la empresa Zanini S.A., en el que señala que las contrataciones realizadas desde abril de 1995 percibirían un salario inferior a los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha.

[56]  SSTS de 14 de marzo de 2006, rec. núm. 181/2004; de 12 de noviembre de 2002, rec. núm. 4334/2001.

[57]  SSTS de 18 de diciembre de 1997, rec. núm. 175/1997; de 26 de febrero de 1996, rec. núm. 2116/1995.

[58]  STS de 14 de marzo de 2006, rec. núm. 181/2004.

[59]  STS de 12 de noviembre de 2002, rec. núm. 4334/2001.

[60]  Matorras Díaz–Caneja, A., “Ajustes salariales en el marco de la sucesión de Convenios Colectivos”, en AS, núm. 1, 2009. p. 94.

[61]  STS de 21 de octubre de 2014, rec. núm. 308/2013.

[62]  STSJ Cataluña, de 7 de mayo de 1996, st. núm. 2948/1996.

[63]  STSJ Aragón, de 22 de julio de 2015, rec. núm. 445/2015.

[64]  STSJ Cataluña, de 18 de julio de 2000, st. núm. 6292/2000.

[65]  STS de 23 de septiembre de 2003, rec. núm. 786/2002.

[66]  STSJ Castilla–La Mancha, de 8 de mayo de 1997, rec. núm. 1306/1996.

[67]  STSJ Cataluña, de 31 de enero de 2003, rec. núm. 1819/2002.

[68]  STSJ Cataluña, de 10 de mayo de 1999, rec. núm. 3527/1999.

[69]  STSJ País Vasco, de 5 de noviembre de 2002, rec. núm. 11/2002.

[70]  STSJ Cataluña, de 11 de diciembre de 2008, rec. núm. 5012/2008.

[71]  STS de 17 de enero de 2002, rec. núm. 1204/2001.

[72]  STS de 17 de enero de 2002, rec. núm. 1204/2001.

[73]  STS de 13 de octubre de 2004, rec. núm. 171/2003.

[74]  STS de 13 de octubre de 2004, rec. núm. 171/2003.

[75]  STS de 20 de junio de 2005, rec. núm. 29/2004, que señala que “en este punto el convenio se mueve dentro de las facultades de ordenación del sistema de clasificación profesional que le confiere el artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores (….) Es cierto que la categoría define normalmente el objeto de la prestación de trabajo mediante la delimitación de las funciones que ha de desarrollar el trabajador, pero el propio artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a las aptitudes profesionales en la definición del grupo y de la categoría, con lo que se introduce un elemento de ponderación diferente dele elemento meramente objetivo del tipo de trabajo, pues el mismo tipo de trabajo puede desempeñarse con niveles de destreza o aptitud distintos y ello puede tenerse en cuenta por la norma”.

[76]  STS de 15 de febrero de 2005, que añade que “la creación de un Nivel XIII obedece a la misma razón que justificó la de los demás Niveles, que no es otra que la que preside cualquier distribución de funciones por este sistema, o sea la de retribuir mejor a quien ha acreditado mayor experiencia y/o capacidad en el desarrollo de las funciones que tiene atribuidas el Grupo Profesional cual se desprende de las previsiones que en tal sentido se contienen en los arts. 22 a 25 del Estatuto de los Trabajadores. El hecho de que el Nivel XIII tenga una retribución inferior al Nivel XII es conforme con el hecho de que en toda organización del trabajo hay quien tiene reconocido un salario inferior al de otros por razones de profesionalidad, antigüedad, conocimientos o capacidad de trabajo, y en tal sentido debe estimarse objetivamente justificada esa diferencia”.

[77]  STS de 26 de abril de 2004, rec. núm. 4480/2002.

[78]  STS de 26 de abril de 2004, rec. núm. 4480/2002.

[79]  SSTC 177/1998, de 10 de octubre; 119/2002, de 20 de mayo, que señala la necesidad de aplicar el principio de igualdad a los convenios colectivos estatutarios dado su carácter normativo derivado del art. 14 CE. Por su parte, ha sido descartado que se considere trato discriminatorio las diferencias salariales por razón de la fecha de ingreso dado que solamente se puede discriminar por razones tasadas en el art. 14 CE y 17 ET, u otras que tengan fundamento histórico y que sean ligadas a formas de opresión o segregación incompatibles con los valores constitucionales.

[80]  SSTS de 17 de julio de 2008, rec. núm. 4315/2007; de 15 de julio de 2008, rec. núm. 45/2007; 22 de enero de 2008, rec. núm. 4700/2006; de 6 de noviembre de 2007, rec. núm. 2809/2006; de 23 de marzo de 2005, rec. núm. 2/2004; de 21 de enero de 2004, rec. núm. 94/2003. En el mismo sentido, STS de 21 de octubre de 2014, rec. núm. 308/2014, pero referida a una diferencia en la jornada y no en el salario.

[81]  SSTS de 17 de julio de 2008, rec. núm. 4315/2007; de 15 de julio de 2008, rec. núm. 45/2007; 22 de enero de 2008, rec. núm. 4700/2006; de 6 de noviembre de 2007, rec. núm. 2809/2006; de 23 de marzo de 2005, rec. núm. 2/2004; de 21 de enero de 2004, rec. núm. 94/2003.

[82]  SSTS de 14 de marzo de 2006, rec. núm. 181/2004; de 12 de noviembre de 2002, rec. núm. 4334/2001.

[83]  SSTS de 14 de marzo de 2006, rec. núm. 181/2004; de 17 de junio de 2002, rec. núm. 1253/2001.

[84]  Castro Conte, A., “Las desigualdades salariales en la actual negociación colectiva”, en AS, núm. 16, 2005. p. 19.

[85]  STS de 22 de diciembre de 2014, rec. núm. 264/2014.

[86]  STC 27/2004, de 4 de marzo.