La crisis del Covid-19 y los cambios en el Derecho del Trabajo. Editorial Revista de Derecho Social – Número 89

Vivimos tiempos de excepción. La pandemia originada por el Covid-19 se ha extendido por España y el 14 de marzo se declaraba el Estado de alarma en todo el país y se dictaban instrucciones en este contexto de excepcionalidad social, que ha llevado a restringir de manera muy incisiva libertades públicas y derechos ciudadanos, comenzando por la libertad de movimientos, situación de excepción que resultó prorrogada hasta el 12 de abril de 2020 y que previsiblemente continuará quince días más. A esta declaración se han seguido una serie de normas dirigidas a una finalidad común, la de asegurar la salud de la población, prevenir el contagio y, en todo caso, garantizar el acceso a los servicios públicos de salud. La crisis sanitaria que ha producido el Covid-19 plantea serios problemas al desempeño del trabajo en la sociedad, revelando dramáticamente la importancia y la necesidad de las personas que trabajan y sostienen todo el entramado económico que permite la convivencia.

La crisis ha servido para subrayar dos elementos importantes. Por un lado, la situación de alarma sanitaria ha alterado de manera intensa las coordenadas en las que se movía el discurso dominante en lo ideológico y cultural. Se confía en el Estado como el único ente que puede (y debe) hacerse cargo de las necesidades de los ciudadanos, y no sólo de los más vulnerables. El individualismo liberal, las decisiones de quienes en uso de su propia autonomía personal –pero ante todo económica– han decidido evitar las reglas generales de prevención del contagio asumidas de manera masiva por la comunidad, son denunciadas como actos insolidarios e irresponsables. No se habla del mercado como el eficaz y prioritario asignador de recursos para satisfacer las necesidades de la población. Es el poder público quien debe garantizar los suministros y los productos que permitan seguir llevando una vida ordinaria pese a las limitaciones de movimientos y restricciones a la libertad de comercio. Y a ello se ha añadido un inmenso impulso colectivo de solidaridad con el trabajo prestado por las personas que sostienen esos servicios esenciales y sanitarios que se expresa en el aplauso de cada día desde los balcones de las casas en las que están confinadas individuos y familias.

En segundo lugar, se ha puesto de manifiesto la función esencial del trabajo, su centralidad determinante en el mantenimiento de las sociedades modernas. Ya no más emprendimiento como figura clave en la creación de riqueza, ni empleados que asumen de buen grado el riesgo como condición de privilegio en la jerarquía salarial, sino trabajadoras y trabajadores que sostienen los servicios esenciales y el servicio público de salud permitiendo que la vida continúe y prestando la atención sanitaria indispensable a amplias capas de la población con independencia de su origen o condición social, lo que contrasta con la realidad hasta el momento presente, porque se trata de un trabajo que valora la sociedad pero no el mercado (de trabajo), que lo confina en el espacio de los bajos salarios y la precariedad. En efecto, como es bien sabido, en la sanidad pública se sufren intolerables tasas de temporalidad de fuerte rotación, unido a estrategias de descentralización unidas a procesos difícilmente reversibles de privatización del sector, con especial incidencia en algunas regiones, como la Comunidad de Madrid y en Cataluña, a la amortización de plazas consiguiente a la aplicación de la tasa de reposición de la crisis, y la congelación de salarios e incumplimiento de compromisos salariales posteriores, en un contexto de desinversión en equipamientos del sector. No es un cuadro solo privativo de la sanidad. Otros servicios esenciales básicos, como la limpieza o la asistencia social, comparten esas características de bajos salarios y temporalidad asociada a contratas de servicios. Por no hablar del nuevo precariado como los riders que trabajan en plataformas digitales, que han incrementado su carga de trabajo ante el confinamiento de una buena parte de la población, cuya calificación como trabajadores es negada por las empresas que los contratan, con consecuencias desastrosas en orden a su protección de la salud y de su seguridad.

Pero la crisis ha incidido directamente sobre la paralización de actividades del sector servicios en primer lugar, hasta la paralización plena efectuada a finales de marzo con la salvedad de los llamados servicios esenciales para sostener tanto la vida ordinaria de la ciudadanía confinada, como para posibilitar la asistencia socio sanitaria requerida por la población contagiada y enferma. Desde el primer momento, la amenaza de la destrucción de empleo y la forma de combatirla fue en paralelo a la preocupación por el contagio y las medidas de seguridad que había que ponerse en práctica frente a este riesgo. Por eso el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, reconduce el problema de la pérdida de empleo posible al procedimiento de suspensión temporal de los contratos o reducción de jornada con el tránsito a cobrar la prestación por desempleo mediante el llamado Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), considerado las pérdidas de actividad consecuencia del coronavirus como un supuesto de fuerza mayor, lo que permite la reducción de los plazos máximos para adoptar esta medida. Los trabajadores afectados por el ERTE pueden tener acceso a las prestaciones contributivas por desempleo, aunque carezcan del periodo de cotización necesario para tener acceso a ella y el periodo de la suspensión del contrato o la reducción de la jornada durante el que estén percibiendo dicha prestación no les computa a efectos de restar o consumir lo que tenían acumulado en su prestación por desempleo. Con ello se alteran las reglas hasta ahora vigentes en los ERTES permitiendo un acceso generalizado y sin restricciones en la prestación por desempleo futura para tales trabajadores.

La norma además quiere procurar que este procedimiento no concluya, al llegar a su término, con un despido de toda o una parte de los trabajadores. Para ello condiciona las exenciones de la cotización empresarial al mantenimiento del mismo nivel de empleo en la empresa al menos hasta seis meses después de la reanudación de la actividad tras la suspensión temporal de actividades. Se establece la exoneración a las empresas del pago del 75 % de la aportación empresarial a la Seguridad Social como regla general para las medianas y grandes empresas, mientras que para las que tienen menos de 50 trabajadores, la exención es del 100% de la cuota, una exención que sólo estaba prevista en los casos de fuerza mayor que llevara aparejada la destrucción de la empresa. Se pretende de esta manera que las empresas no procedan a despedir sobre la base de la paralización productiva debida a la crisis sanitaria, redirigiendo estos supuestos a la suspensión temporal vía ERTE. Se confía para ello en el estímulo potente que supone la exención del pago de cotizaciones sociales que lleva consigo el “ajuste temporal de actividad” autorizado por la autoridad laboral para lograr que al menos durante seis meses después de reanudar la actividad la empresa mantenga el mismo nivel de empleo que tenía antes de iniciar la regulación temporal de empleo, unas medidas garantistas que estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19.

Además, en estas primeras medidas, se decide promover, en la medida en que sea posible, el trabajo a distancia, que se entiende prioritario respecto de la suspensión o cesación del trabajo en la empresa o centro de trabajo. Pero hay toda una serie de actividades en las que esta modalidad no es posible, además de otros servicios esenciales cuyo mantenimiento se debe preservar. En cualquier caso, actividades y sectores enteros, como la enseñanza y otros servicios han “emigrado” su actividad laboral en gran medida al trabajo a distancia, posibilitado por los entornos digitales que facilitan la interconectividad y el contacto audiovisual.

En el importante RDL 8/2020 se prevé asimismo que una persona pueda acreditar la necesidad de cuidados respecto de su cónyuge, pareja de hecho o familiares cercanos bien porque, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19, bien se hayan cerrado los centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a estas personas, o, finalmente, que el familiar o la persona que hasta el momento se encargaba de estos cuidados, no los pueda realizar por causa del virus. La norma distingue entre la adaptación de la jornada entendida como “cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado”, y la reducción de jornada para atender al cuidado de los hijos o de familiares, que puede llegar incluso al 100 por 100 del tiempo de trabajo, con reducción proporcional de su salario. Es este un derecho cuya concreción y alcance se deja a la especificación de la persona trabajadora, aunque la norma exige que se encuentren justificados razonablemente y sean proporcionales, de manera que cabe esperar que se produzca una cierta litigiosidad canalizada en torno al procedimiento especial para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral que regula el art. 139 LRJS. Pero lo más relevante es que la norma introduce, aunque con precauciones incorporadas al canon de corrección del ejercicio del derecho, un espacio de dominio de los y las asalariadas sobre el tiempo de trabajo en función de sus peculiares condiciones de vida y sus necesidades, que se imponen por tanto sobre la hetero-organización del tiempo de trabajo y los patrones horarios que la empresa tiene diseñados.

Ahora bien, pese a que en el RDL 8/2020 se había introducido un “escudo social” que reconducía el problema de los despidos al procedimiento de suspensión temporal de los contratos o reducción de jornada con el tránsito a cobrar la prestación por desempleo mediante el ERTE, los sindicatos habían ya denunciado que se estaban produciendo despidos y que por tanto en la práctica los empresarios concebían la salida del ERTE solo como una de las opciones posibles, teniendo siempre al alcance el despido como reacción ante la paralización o reducción de su actividad como consecuencia de la crisis. Los datos relativos a la caída de la afiliación a la Seguridad Social durante el mes de marzo 2020 son bastante explícitos, pues mientras la industria manufacturera sufre una reducción de la afiliación media del -0,99% y entre el 12 al 31 de marzo del -4%; la construcción cae de media un -4,53% y la destrucción a partir del 12 de marzo es del -17,1%; la hostelería el -4,85% y el -14,2% si se cuentan las bajas desde 12 de marzo y las actividades recreativas un -5,17% de media. Por tanto, la destrucción de empleo se concentra en la construcción y en la hostelería, los sectores claves en la emergencia del empleo temporal. Por eso, en cuanto a modalidades contractuales, la mayor parte corresponde a contratos temporales, una reducción de 550.651 personas (un -17,3%) frente a la reducción mucho menor de los contratos indefinidos, -162.582 (-1,9%). Son datos que confirman las denuncias sindicales de CCOO y UGT en relación a los comportamientos empresariales respecto al “ajuste” efectuado sobre la destrucción de empleo.

Para paralizar estas tendencias, el RDL 9/2020, de 27 de marzo, prescribe que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en la legislación de urgencia “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. Una prohibición de los despidos y extinciones de contrato mientras dure la situación del estado de alarma y sus posibles prórrogas, tal como señala la Disposición Final 3ª de este RDL 9/2020, un período de vigencia que en definitiva estará en vigor “mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19”. El despido por causas objetivas o el colectivo por causas económicas, tecnológicas o productivas que tenga su fundamento en la situación originada por hechos relacionados con la epidemia del Covid-19, es por tanto un despido nulo por tener una causa ilícita, declarada como tal por la norma que debe interpretarse en el contexto de un estado de alarma que enerva la facultad unilateral de rescindir un contrato por causas económicas, y que por consiguiente imposibilita que el acto del despido tenga validez y eficacia. Crea la norma una nueva –y excepcional– categoría de despidos prohibidos o vedados por causa de utilidad pública y emergencia nacional que deben tener el mismo tratamiento que los discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales. Los despidos prohibidos por la ley son por tanto los que tienen una causa relacionada con la situación económica, tecnológica o productiva derivada de la crisis sanitaria global, lo que implica que los despidos que se efectúen por otras causas, o las extinciones no causales, no están afectadas por esta prohibición. Así, el despido por causas objetivas no basado en el art. 52 c) ET, los despidos disciplinarios, el desistimiento durante el periodo de prueba o el libre desistimiento de las trabajadoras del hogar, estarían fuera del campo de aplicación de esta norma. En estos casos no obstante, hay que aplicar la misma técnica de garantía que en los despidos discriminatorios y vulneradores de derechos fundamentales, investigando la causa real de estas rescisiones unilaterales formalmente no vinculadas a la prohibición legal, y suministrando por tato los indicios que permitan revertir la elusión por parte de los empresarios de la norma inhabilitante.

Como se ha señalado, también se estaba produciendo la no renovación de los contratos temporales. La destrucción de trabajo de duración determinada no estaba contemplada entre los supuestos enunciados en el RDL 8/2020, y por tanto se trataba de una omisión que permitía hacer recaer sobre el empleo temporal y precario el peso de esta crisis como a posteriori confirman los datos estadísticos. Un sector, el de los trabajos temporales en el que existe un amplio porcentaje de categorías vulnerables, especialmente jóvenes y mujeres. El RDL 9/2020 prohíbe también las extinciones de contratos que se deriven de la situación de crisis o de la reorganización productiva que lleva consigo el Covid-19, y es una paralización que afecta a todo tipo de contratos temporales, también los formativos o de relevo. Estos contratos no pueden extinguirse por causa de la crisis sanitaria, pero al derivarse hacia el espacio de la suspensión temporal de los mismos, el plazo de tiempo durante el cual se encuentran en desempleo correría a la par que el plazo de duración o el término del contrato, acortando por tanto el tiempo que había debido prestar sus servicios en la empresa. Por ello, el citado RDL 9/2020 establece la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales como medida de garantía de permanencia de estos trabajadores temporales en sus puestos de trabajo. Se busca así que todos los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de interinidad, puedan alcanzar su duración máxima efectiva, desplegando plenos efectos, en cuanto a prestación de servicios, y alcanzando así el objeto para el que fueron suscritos. Es decir, que la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido en cada una de estas modalidades contractuales.

El RDL 10/2020, de 29 de marzo, se corresponde con la paralización de las actividades no esenciales como estrategia para luchar contra la pandemia, procediendo a “hibernar” la actividad económica de todos aquellos sectores que no se reputan funcionales al mantenimiento de la propia situación de confinamiento por un lado y de los cuidados sociosanitarios de otro. Desde la perspectiva de la salud laboral, era patente que mantener en funcionamiento actividades y sectores que eran importantes para la producción de mercancías y servicios, pero no esenciales ni funcionales a la preservación de las actividades de interés vital en la crisis originada por el Covid-19, implicaba un riesgo evidente para los trabajadores de la misma que debía ser prevenido tanto en los trayectos de ida y vuelta al trabajo como en la protección en el lugar y en el ambiente de trabajo, con especial atención a los supuestos en los que en éste había habido ya casos de personas infectadas. La paralización de actividades se presentaba así como medida de defensa del derecho a la salud y seguridad que incluso justificaría la posibilidad de acciones colectivas en defensa de la adopción de medidas de prevención del riesgo. Por otra parte, se ponía de manifiesto la directa conexión existente entre la efectividad de las medidas de confinamiento de una parte de la población y la transformación en lo posible de la prestación laboral a distancia, con la subsistencia de actividades industriales y productivas no comerciales que implicaban un desplazamiento continuo de una importante masa de personas y que por tanto ampliaban también la capacidad de contagio del virus.

La respuesta “laboral” a esta paralización ha sido la de instaurar, de manera obligatoria, un “permiso retribuido” para todas las personas que trabajan por cuenta ajena, que es limitado en el tiempo –desde el lunes 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril inclusive– y que se debe recuperar en los términos en los que la propia norma señala. El permiso opera como obligación pública que se impone a empresas y trabajadores y carece por tanto del carácter facultativo que acompaña a esta figura en la legislación laboral (art. 37.3 ET). El permiso es retribuido, lo que supone que se conservará el derecho a la retribución que hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.

La recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido se podrá hacer efectiva en cualquier momento a partir de la finalización del estado de alarma durante todo el año hasta su finalización el 31 de diciembre de 2020. Para su realización la norma establece la apertura de un proceso de consultas de duración muy breve, siete días máximo, entre la empresa y los representantes electivos o sindicales de los trabajadores. Como ya se había indicado respecto de la negociación de los ERTEs, cuando no haya representación colectiva en las empresas, “la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación”, y sólo si esta representación sindical no se conforma, entraría en función el mecanismo del art. 41.4 ET de la representación “ad hoc” de tres personas elegidas en asamblea. El acuerdo tiene que contener tres indicaciones básicas, “la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo”, “el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante”, así como “el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado”.

Si no se llega a un acuerdo tras este proceso de consultas-negociación, y sin perjuicio de posibles mediaciones a través del sistema autónomo de solución de conflictos de trabajo, el empresario decide unilateralmente sobre la recuperación de las horas no trabajadas durante el permiso, pero esta decisión –como por otra parte el acuerdo con los trabajadores en su caso– no puede traspasar determinados límites: los derivados del descanso diario y semanal previstos legal o convencionalmente y la jornada máxima anual en primer lugar, así como el relativo al cumplimiento de un deber de preavisar al menos con cinco días de antelación al trabajador del día y la hora en que ha de comenzar a prestar el trabajo recuperado, y, finalmente, “los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar” que vengan reconocidos en la ley o en el convenio colectivo, y que por tanto condicionan la especificación concreta del tiempo de trabajo recuperado a nivel individual.

La norma legal solo prevé el mecanismo de la recuperación de las horas no trabajadas en la crisis a nivel de empresa, pero es evidente que se trata de un tema que afecta a la totalidad de la población laboral y que en consecuencia puede ser objeto de una negociación entre los sindicatos más representativos y las asociaciones empresariales a través de un Acuerdo sobre materias concretas del art. 83 ET en el que se fijen las líneas generales a las que se pueden acoger los acuerdos de empresa sobre recuperación de las horas no trabajadas, y estas instrucciones pueden ser también efectuadas con mayor precisión en acuerdos o convenios sectoriales en razón de las peculiaridades del mismo. El Acuerdo interprofesional sería además una buena medida para encauzar y orientar los procesos de recuperación en cada centro de trabajo y funcionaría como guía de actuación en las empresas.

La legislación de la crisis no descansa, se produce de forma aluvional, conforme van generándose los problemas sociales e intentando prever soluciones a los mismos. El RDL 11/2020, de 31 de marzo, la última de las que se analizan en este Editorial, es una norma que pretende garantizar derechos sociales básicos durante situaciones de necesidad excepcionales que ha agravado –pero no causado– la crisis derivada del Covid-19. Su punto de vista es el de la vulnerabilidad social, un concepto que se cuantifica y precisa en la propia norma a efectos de aplicar determinadas excepciones a las obligaciones contraídas por las personas y las familias en la determinación de su derecho a la vivienda digna y adecuada (art. 47 CE), a la protección social y económica de la familia (art. 39.1 CE) y a la protección de situaciones de necesidad especialmente en el caso de desempleo (art. 41 CE). Un engarce constitucional evidente que la norma no considera necesario mencionar, pero que conviene recordar en el marco de las obligaciones que al Gobierno de la nación le corresponde cumplir en atención a la cláusula del estado social y el compromiso marcado en el art. 9.2 CE. Un recordatorio que es más conveniente en este momento ante las acusaciones emitidas por algunos exponentes de partidos políticos e instituciones, avaladas y repetidas de manera tan estentórea como exagerada por los medios de comunicación que las reproducen y alimentan conscientes de su capacidad de erosión de que con tales intervenciones se está destruyendo la libertad de empresa y de mercado y despilfarrando el presupuesto del gasto público.

En el RDL 11/2020 se introducen disposiciones sobre suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional, se prevé la prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual, con aplicación automática de la moratoria de la deuda arrendaticia en caso de grandes tenedores y empresas o entidades públicas de vivienda, se estipulan medidas que buscan garantizar la continuidad del suministro energético y de agua para hogares mientras dure el estado de alarma y se amplían las condiciones para los potenciales perceptores del bono social de electricidad además de incluirse ciertas medidas dirigidas a los consumidores, para los supuestos de compraventas, reembolso de viajes o limitación publicidad de casas de juego y apuestas. Contiene además una amplia batería de medidas de apoyo a los trabajadores autónomos: moratorias en el pago de las cotizaciones a la seguridad social, mejoras en la prestación por cese de actividad. Incluye un amplio capítulo “para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia del COVID-19” con medidas para facilitar la liquidez a las empresas, reducción de costes de energía para PYMEs y autónomos, y finalmente establece diversas disposiciones en el ámbito del sector público para facilitar y flexibilizar los procedimientos de cara a hacer frente a la crisis sanitaria y las consecuencias que de ella se derivan. En materia estrictamente laboral destacan los dos subsidios extraordinarios que prevé para las trabajadoras del hogar familiar y el cese de los contratos temporales que pretenden remediar situaciones de desprotección de colectivo de estas trabajadoras y la extinción de los contratos temporales de al menos dos meses de duración que se produzcan después de la declaración del estado de alarma.

En este período corto, menos de un mes, la crisis del Covid-19 ha sido capaz de producir una ingente cantidad de normas laborales que sustituyen provisionalmente muchas de las constantes más asentadas en la normativa laboral de la anterior crisis económica, la derivada del endeudamiento público para sostener el enorme crack financiero del 2008/2009 y las políticas de austeridad que se pusieron en práctica en la Unión Europea tras la crisis del euro en el 2010. Han buscado fórmulas de excepción para evitar despidos económicos por cese de actividad, recobrando y desarrollando una figura que no se había utilizado hasta el momento salvo de manera residual, el ERTE, y han limitado de manera severa el poder unilateral de rescisión del contrato por el empresario, instituyendo la ilicitud de la causa de despido por fuerza mayor por el tiempo limitado de duración del estado de alarma, como medidas más relevantes. Se ha dispuesto un largo proceso de suspensión de las prerrogativas y poderes de subordinación en aras a mantener un equilibrio de intereses y de sacrificios entre toda la población. La función estatal de amortiguación social de la crisis se ha mostrado en esta ocasión de forma más equilibrada, de manera que el objetivo fundamental de estas previsiones ha sido que los efectos de la crisis no se descargaran sobre los trabajadores y trabajadoras, como sucedió sin embargo en las reformas del 2010-2012. El esfuerzo efectuado recae sobre el gasto público, que aumentará de manera importante el gasto de prestaciones con un considerable descenso de ingresos, lo que plantea el posterior encaje en la política europea y las medidas que se prevean frente a la crisis sanitaria causada por el Covid-19, que abre otra incógnita todavía no resuelta.

Vivimos tiempos de excepción se decía al comienzo. Y de incertidumbre respecto al futuro, la forma en la que se saldrá de esta crisis global sin precedentes. El derecho del trabajo, como producto político y cultural, también está afectado por esta excepcionalidad e incertidumbre. Veremos hacia donde camina, una vez que esta crisis haya remitido.