Comentario de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Segundo trimestre de 2019

Montserrat Agís Dasilva

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia.

Jaime Cabeza Pereiro

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Vigo.

Carmen Ferradans Caramés

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Cádiz.

Amparo Merino Segovia

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UCLM.

Joaquín Pérez Rey

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UCLM.

 

1. Contratación. 1.1. El plazo del artículo 70 EBEP y la duración inusualmente larga de la interinidad por vacante. 1.2. La indemnización por fin de contrato de los deportistas profesionales: no cabe distinguir entre la élite y los humildes 2. Condiciones de trabajo. 2.1. Protección de datos en el sector de Contact Center. 2.2. Evitación del periodo de consultas para modificación sustancial mediante contratación en masa. 3. Extinción del contrato de trabajo. 3.1. Derecho a vacaciones en supuestos de reingreso tras despido calificado como improcedente. 3.2. La causalidad de la extinción en contrato temporal y su cómputo para la apreciación de despido colectivo. 4. Derecho colectivo. 4.1. Derecho fundamental a la libertad sindical, individual y colectiva, en cooperativas de trabajo asociado. 4.2. Composición y estrategias del comité de huelga como determinantes de la calificación de ésta. 5. Seguridad Social. 5.1. Requisitos para el acceso de extranjeros a pensiones no contributivas españolas. 5.2. Prestación de asistencia sanitaria a extranjeros extracomunitarios dotados de tarjeta de residencia.

 

Con igual metodología que en comentarios anteriores, pasamos a analizar varias sentencias dictadas por la Sala IV del Tribunal Supremo correspondiente con el segundo trimestre del año en curso. Los temas sobre los que versan los distintos comentarios son variados a pesar de que durante este trimestre se ha producido una avalancha de resoluciones que entroncan con la jurisprudencia TJUE dictada en torno a las condiciones temporales y extintivas del trabajo en que prestan servicios un gran número de trabajadores para la Administración pública española.

1. CONTRATACIÓN

1.1. EL PLAZO DEL ARTÍCULO 70 EBEP Y LA DURACIÓN INUSUALMENTE LARGA DE LA INTERINIDAD POR VACANTE

En el trimestre que nos ocupa la Sala IV ha consumado el cambio de criterio del TJUE respecto de la indemnización derivada de la conclusión de los contratos temporales, generalizando al resto de modalidades a término las consecuencias de la STS analizada en nuestro anterior comentario (STS de 13 de marzo de 2019 (rec. 3970/2016). La certidumbre alcanzada en torno a las consecuencias de la extinción de los contratos temporales, de los de interinidad en particular, no ha evitado, sin embargo, que se abran nuevos interrogantes respeto de estos últimos. Es precisamente lo que sucede con la primera sentencia elegida para su comentario. Se trata de la STS de 24 de abril de 2019 (rec. 1001/2017), emitida en formación de Pleno. El fallo fue adoptado por unanimidad, sin voto particular alguno.

Esta sentencia vuelve al concepto de “duración inusualmente larga” elaborado por la doctrina del TJUE y esclarece si el mismo equivale, en los casos de interinidad por vacante, a la superación de los tres años a que alude el art. 70.1 EBEP según el cual “Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.

Los hechos que determinaron el planteamiento de la demanda son extremadamente simples y, por desgracia, más comunes de lo que sería deseable. En esta ocasión la actora trabaja para la Administración autonómica gallega como directora del centro de servicios sociales de Ribadavia. Su prestación se articuló mediante dos únicos contratos. Uno primero, temporal de fomento del empleo, suscrito de 28 de julio de 1992 a 27 de julio de 1995; el segundo, de interinidad por vacante, suscrito el 28 de julio de 1995, sin solución de continuidad respecto a la fecha en que concluyó el primero. La vacante a cubrir mediante este último era precisamente la de directora del centro de servicios sociales de Ribadavia, puesto que la interesada desempeñó durante más de 20 años sin que durante ese tiempo la Administración autonómica promoviera actuación alguna para la cobertura reglamentaria o la amortización de la plaza.

En marzo de 2016 la interesada planteó demanda solicitando se declarara su relación laboral como indefinida, extremo que reconoció la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, confirmada por la del TSJ de Galicia de 19 de enero de 2019 que desestimó el recurso de suplicación planteado por la Administración autonómica.

Estos son los mimbres origen de la sentencia que nos ocupa. Con todo, el debate que en ella se plantea no gira en torno a si era válido el contrato de interinidad por vacante, ya que dada su duración manifiestamente desproporcionada la Sala no duda en absoluto en considerarlo abusivo y merecedor de ser recalificado como indefinido-no fijo. Lo cuestionable de la sentencia no es, pues, su conclusión, sino la ratio decidenci que permite alcanzarla.

En efecto, tanto en instancia como en suplicación se mantuvo que la interinidad dejaba atrás su duración temporal y se transformaba en una relación indefinida no fija en virtud de los artículos 70.1 EBEP y 4.2.b) RD 2720/1998, entendiendo que “la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta”. Esta conclusión emanaba, además, de la “más moderna doctrina del Tribunal Supremo” contenida en STS de 14 de octubre de 2014 (rec. 711/2013), concordante, a su vez, con sendas sentencias, también del Tribunal Supremo, de 14 y 15 de julio de 2014 (respectivamente, rec. 1847/2013 y 1833/2013).

Es justo esta “moderna doctrina” la que el TS no reconoce como propia hasta el punto de preterirla, pues para el Pleno los precedentes jurisprudenciales invocados en suplicación en ningún caso permiten sostener “que al amparo de lo dispuesto en el art. 70.1 del EBEP y art. 4.2.b) del RD 2720/1998 (…) la superación de los plazos previstos en dichas normas sin más, dé lugar automáticamente al reconocimiento como relación de carácter indefinido no fijo de la contratación de interinidad por vacante. Dichos preceptos se refieren a la regulación del modo de provisión de las necesidades de recursos humanos mediante personal de nuevo ingreso, estableciéndose los oportunos mecanismos para ello”.

Una vez negados los precedentes jurisprudenciales según los cuales el plazo del art. 70 del EBEP condicionaba la temporalidad del contrato de interinidad por vacante, el TS aclara que el concepto clave para valorar la regularidad del mismo si se extendiera en el tiempo, es el de “duración inusualmente larga” cuya paternidad debemos al apartado 64 de la STJUE Montero Mateos (de 5 junio de 2018, C-677/16). Y lo que es más decisivo aún, también sostiene que tal duración inusualmente larga no tiene por qué coincidir con los tres años del EBEP, de modo que “el plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión”.

En otros términos, la superación del plazo de tres años no es sinónimo de “duración inusualmente larga”, y para valorar su concurrencia habrá que atender a diversas circunstancias como, además de una duración dilatada, la existencia o no de vacante susceptible de ser cubierta por un proceso de selección o promoción y, sobre todo, si la Administración empleadora ha desplegado o no una conducta que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad reseñada, esto es, si se han desplegado o no actuaciones tendentes a lograr la definitiva cobertura de la plaza o a propiciar su amortización.

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Parecía haberse alcanzado cierto consenso en que el plazo de tres años extraído del EBEP se erigía como un límite razonable a la extensión de la interinidad por vacante en el ámbito público. La sentencia que comentamos acaba con este límite que pasa a convertirse en un mero indicador, pero desprendido de valencia automática alguna, de modo que, en principio, no serán necesariamente abusivas las vacantes que se extiendan más allá del período temporal señalado en el artículo 70 EBEP. El TS renuncia así a la seguridad jurídica que, sin lugar a dudas, ofrecía esta interpretación y se somete al nebuloso concepto ideado por el TJUE de “duración inusualmente larga”. Se abre, de este modo, un flanco para que las administraciones públicas sigan abusando de las vacantes, propiciando relaciones excesivamente prolongadas en el tiempo y favoreciendo la existencia de los que la doctrina ha denominado en algunas ocasiones “indeterinos”. Es cierto que en la sentencia comentada se advierte que hay que valorar en cada caso la circunstancias concretas, prestando especial atención a la conducta de la administración empleadora, cuyas actuaciones respecto del reconocimiento de la vacantes serán decisivas, pero no someter el proceso a un plazo definido y preciso sin duda alentará actuaciones estratégicas dirigidas a mantener la validez de las vacantes y de las interinidades pese al transcurso dilatado del tiempo. En cierto modo, lo que sucede si se aplica a la práctica la doctrina de la sentencia que comentamos, es que cuando el TS priva al artículo 70 EBEP de sus efectos sobre el contrato de interinidad, está dando por buenas duraciones que exceden los tres años, lo que en un contexto de precariedad como el que define nuestro empleo público no es precisamente una buena noticia. Cabe por ello, y a nuestro juicio, calificar tal doctrina unificadora como un retroceso, aunque se haga pasar por aclaración.

1.2. LA INDEMNIZACIÓN POR FIN DE CONTRATO DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES: NO CABE DISTINGUIR ENTRE LA ÉLITE Y LOS HUMILDES

La segunda sentencia seleccionada en materia de contratación es la STS de 14 de mayo de 2019 (rec. 3957/2016). Se trata también de una sentencia del Pleno que cuenta con un Voto Particular discrepante suscrito por un único Magistrado.

En ella básicamente se dilucida si los deportistas profesionales –parte de la relación laboral especial enunciada en el artículo 1.2 ET, y que desarrolla el RD 1006/1985– tienen derecho una vez finaliza su contrato, que por expresa indicación normativa (art. 6 RD 1006/1985) es siempre temporal, a la indemnización prevista en el artículo 49.1.c) ET, esto es, a los actuales 12 días por año trabajado que la legislación laboral de carácter general prevé a la terminación de algunos contratos temporales y cuyo alcance tantos quebraderos de cabeza produce como demuestran nuestros comentarios precedentes.

La solución de la controversia implica, además, esclarecer un pronunciamiento previo del propio Tribunal Supremo, –de 26 de marzo de 2014, rec. 61/2013–, en el que tanto la sentencia recurrida como la de contraste se basan alcanzando conclusiones dispares. En esta decisión el TS se había mostrado favorable al reconocimiento a los deportistas profesionales de la indemnización general por expiración de contrato temporal, si bien matizando aparentemente su conclusión en función de si el deportista profesional pudiera considerarse “humilde” o “de élite”.

Los hechos de la sentencia que ahora comentamos pueden sintetizarse de forma sencilla. Se trata de un futbolista profesional contratado por el club AD. Alcorcón S.A.D al amparo del RD 1006/1985 para jugar en 2ª división A. El futbolista permaneció en dicho Club durante cinco temporadas, partiendo de un contrato inicial para dos, que fue modificado y renovado en varias ocasiones. El jugador tuvo en ese tiempo una participación muy destacada en partidos y minutos jugados. Desde el punto de vista retributivo la última temporada cobró 285.561,07 €, muy por encima tanto del Convenio Colectivo sectorial (64.500 €) como de la media de futbolistas de su categoría (96.330 €). Al finalizar su relación profesional con el Alcorcón fue contratado por otro equipo (Deportivo Alavés).

El Tribunal Supremo abunda en el argumentario manejado en su sentencia de 2014 antes mencionada, manteniendo que:

a) El encuadramiento en un sector de actividad como el deporte no puede justificar que la contratación temporal quede al margen de las garantías o derechos que se atribuyen a los trabajadores con contratos de duración determinada en otros ámbitos funcionales.

b) La finalidad perseguida por la indemnización fijada con carácter general para cuando finaliza un contrato temporal es compatible con la especialidad del contrato deportivo, puesto que mejora su estabilidad o minora las consecuencias desfavorables de la precariedad.

c) Si bien el artículo 21 RD 1006/1985 dispone la aplicación supletoria de las normas comunes salvo que éstas sean “incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales”, no se aprecian obstáculos derivados de las peculiaridades de la actividad deportiva que se opongan al juego del artículo 49.1.c) ET.

d) El juego supletorio del artículo 49.1.c) contribuye a minorar las diferencias entre relaciones especiales y comunes, en particular, evitando injustificadas discriminaciones entre trabajadores temporales de uno u otro tipo (en línea con decisiones como la STS de 20 de diciembre de 2016 (rec. 535/2015) y las SSTJUE Comisión vs Luxemburgo de 26 de febrero de 2015, C-238/14, y Sciotto de 25 de octubre de 2018, C-331/17).

Por tanto, y al igual que en la de 2014, la sentencia que comentamos concluye que “la peculiaridad de las actividades deportivas no es, por sí sola, bastante para descartar el juego de las reglas propias del régimen contractual común sobre terminación del contrato de trabajo o sobre temporalidad”.

El problema reside en si dicha premisa es solo predicable de los deportistas “humildes» sin alcanzar a los “de élite”, toda vez que la sentencia de 2014 añadía al respecto, aunque de forma confusa, que a la mencionada conclusión habían de añadirse “…dos elementales reflexiones: a) la primera es que la solución a adoptar –la que en definitiva acordamos– no debe verse enturbiada por la existencia de deportistas de élite a los que nada afecta la cuestión de que tratamos [su problema parece más bien situarse en la duda entre prorrogar sus contratos o fichar por otra entidad deportiva], sino que está dirigida a la inmensa mayoría de profesionales que desempeñan su actividad con resultados más humildes [para ellos la “percepción mínima garantizada” asciende a 23.000 €;/año, conforme al art. 18 del Convenio Colectivo del sector, como oportunamente observa en su impugnación la ACP], y cuyos intereses se sitúan entre la deseable estabilidad laboral y la imprescindible libertad contractual; y b) la segunda va referida a la todavía más obvia consideración de que la indemnización únicamente procederá cuando la falta de prórroga contractual proceda de la exclusiva voluntad de la entidad deportiva y no –como es lógico– cuando ambas partes estén acordes en no prolongar la vida del contrato o sea el propio deportista el que excluya aquella posibilidad novatoria”.

Según la sentencia que comentamos, la primera parte de este pasaje de la de 2014 no puede interpretarse como indicador de que existen dos tipos de deportistas a efectos de reconocerles o no la indemnización por fin de contrato, pues “la aplicación del artículo 49.1.c) ET a los contratos temporales de quienes están bajo el ámbito aplicativo del RD 1006/1985 no puede depender de su mayor o menor nivel retributivo”. Dicha conclusión se refuerza mediante tres argumentos adicionales:

a) Dándose los presupuestos de laboralidad (art. 1.1 ET), el legislador no establece un tope retributivo a partir del cual las personas que lo superan queden al margen de los derechos laborales.

b) La toma en consideración del elevado nivel de ingresos tiene sentido en nuestro diseño normativo cuando se trata de acceder a prestaciones públicas, como las del FOGASA (art. 33 ET), cuando se afrontan los derechos de quienes poseen una posición acreedora frente al trabajador (art. 27.2 ET), o cuando se gradúa la concurrencia de créditos frente al empleador (art. 32 ET). Pero cuando se trata de dotar de contenido a los derechos patrimoniales que quien trabaja posee frente a su empleador, la Ley laboral no diferencia a quienes cobran salarios elevados de quienes se encuentran en el otro extremo del abanico retributivo. No lo hace ni respecto de los contratos comunes, ni respecto de las relaciones laborales de carácter especial.

c) Al margen los supuestos formativos o de interinidad, el artículo 49.1.c) ET se aplica siempre que ha habido una contratación temporal que llega a su término, con independencia de cuál sea el salario de la persona afectada o su posición respecto del importe previsto por el convenio colectivo.

Por su parte, el Voto Particular se aparta de los argumentos de la mayoría para concluir que “no existe norma alguna que prevea la indemnización por la causa antedicha a ese colectivo, al menos cuando se trata de uno de sus miembros de las condiciones y en las circunstancias que en él concurren”.

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Nos enfrentamos tanto en el caso como en la respuesta aclaratoria ofrecida por el Tribunal Supremo a un ejemplo especialmente visible de lo que se conoce como “efecto Mateo”. Ello es así porque un mecanismo indemnizatorio previsto para compensar la precariedad que deriva de determinadas modalidades contractuales acaba extendiendo su acción a relaciones obligadamente temporales y que, en algunas ocasiones, se caracterizan por el disfrute de condiciones de trabajo estratosféricas a las que habría que sumar el mecanismo indemnizatorio del art. 49.1.c) ET.

Sin embargo, aunque en este caso la doctrina del Tribunal Supremo no sea, precisamente, un ejemplo de justicia material, hay que reconocer que resulta bastante difícil orillarla mediante una interpretación que, más allá de la norma, introduzca dos categorías de deportistas atendiendo a sus mejores o peores condiciones de trabajo. Este proceder, qué duda cabe, originaría una enorme confusión y sería difícilmente sostenible mediante argumentos sólidos. Otra cosa, como también sugiere el Voto Particular, es que realmente una indemnización como la prevista en el artículo 49.1.c) ET alcance y sea compatible con una relación laboral especial, la de los deportistas profesionales, en que no se prevé otra fórmula de contratación que no sea la temporal. Claro que de ser así, sustituiríamos el “café para todos” por el que se decanta la sentencia, por una negativa tajante al abono de estas indemnizaciones que perjudicaría, es cierto, a aquellos deportistas más modestos, que son mayoría. Por todo ello la conclusión de la sentencia comentada es quizá la más razonable en términos jurídicos por más que en ocasiones implique engrosar las indescriptibles percepciones de algunos deportistas por efecto de un mecanismo ideado originalmente para ir al rescate de los trabajadores –deportistas o no–, precarios.

2. CONDICIONES DE TRABAJO

2.1. PROTECCIÓN DE DATOS EN EL SECTOR DE CONTACT CENTER

El bloque relativo a condiciones de trabajo se inicia con el comentario a la STS de 10 de abril de 2019 (rec. 227/2019) emitida en formación de Sala y que resuelve un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2017 dictada en conflicto colectivo.

Los hechos origen del caso son los siguientes:

UNISONO se dedica, entre otras, a la actividad denominada “Contact Center”. Las relaciones laborales con sus trabajadores se rigen por el convenio colectivo sectorial de Contact Center (antes telemarketing). Los contratos de trabajo que Unisono celebra con sus trabajadores contienen habitualmente una cláusula tipo, según la cual: “El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente”.

Unisono mantenía cuando se planteó la demanda dos contratos mercantiles con sendas empresas, cuya ejecución exigía la realización de video llamadas. Por ello instaló una Webcam en los terminales de los quince trabajadores que intervenían en ellas.

La cuestión central dirimida por la sentencia es la de definir el efecto de las normas sobre protección de datos sobre la práctica empresarial de incluir sistemáticamente la cláusula transcrita en los contratos de trabajo. La Audiencia Nacional falló calificándola como nula de pleno derecho por violar el derecho a la propia imagen del empleado, al entender que el consentimiento para que sus datos –en este caso imagen–, sean tratados debe pedirse expresamente cuando el afectado vaya a ser empleado en trabajos de video-llamada, ajustándolo a las circunstancias del caso concreto y sin que quepa la utilización de cláusulas genéricas. Por su parte, el Tribunal Supremo en la sentencia que nos ocupa combate esta tesis, por lo que casa y anula la sentencia de la Audiencia Nacional.

Conviene comenzar señalado que para el Tribunal Supremo, tal y como también lo fue para la Audiencia Nacional, no hay duda de que “el derecho a la propia imagen, tal y como aparece configurada la tutela del mismo que se interesa, forma parte de la protección legal de los datos personales que establece el artículo 18.4 de la Constitución porque la imagen grabada es un dato propio de la identidad de la persona.” Se trata de una posición totalmente suscribible y que no precisa comentario. No obstante, la sentencia también mantiene otras afirmaciones más controvertidas, tanto en torno a la normativa aplicable al caso, como, entrando en el fondo del asunto, sobre la valoración que merece la práctica empresarial de inclusión sistemática de la cláusula contractual mencionada.

En lo que atañe al primer extremo, llama la atención que para el Tribunal Supremo el Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos. En adelante RGPD, de 27 de abril de 2016) sea aplicable al caso. Puesto que se trata de un Reglamento UE y la demanda de conflicto colectivo se presentó el 20 de abril de 2017, esta posición no sería extraña si no fuera porque, conforme a su artículo 99, el RGPD distingue entre “entrada en vigor” y “aplicación”, fijándose como fecha de la primera la distante 20 días desde su publicación en DOUE –por tanto, el 24 de mayo de 2016–, y disponiendo, respecto a la segunda (art. 99.2) que el Reglamento sería aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, esto es, desde esta última fecha, “obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro” (art. 99 RGPD).

Puesto que la sentencia que comentamos gira en torno a un conflicto colectivo planteado en fechas posteriores a mayo de 2016 –abril de 2017–, el Tribunal Supremo adopta la interesante determinación de entender “aplicable” al caso, aunque, el RGPD, a pesar de que, como se ha dicho, él mismo pospone su aplicación al 25 de mayo de 2018. Según el Alto Tribunal ello es así porque aunque durante el periodo de dos años de “vacatio legis” el Reglamento excusa su directa aplicación, sí obliga a interpretar a la luz de sus principios la antigua normativa. Tal conclusión se fundaría, a decir del Tribunal Supremo, tanto en la indicación del artículo 99.1 RGPD en cuanto determina como fecha de su entrada en vigor la señalada (4-5-16), como en el artículo 3.2 CC español que dispone que las leyes se han de interpretar atendiendo a la realidad social del tiempo en el que se aplican y fundamentalmente a su espíritu y finalidad.

Se trata de una postura de la que cabría extraer algunas sugestivas conclusiones. Sin embargo, antes de avanzar en la elucubración, parece adecuado, tal y como sucede en el apartado 3 la STJUE de 29 de julio de 2019 (Fashion ID GmbH & Co. KG, C-40/17), considerar al respecto, no sólo el artículo 99 RGPD sino también su artículo 94.1 según la cual “Queda derogada la Directiva 95/46/CE con efecto a partir del 25 de mayo de 2018”.

Teniendo en cuenta, pues, esta última disposición, y de mantener la premisa que sostiene el Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos, resultaría que durante dos años –del 24 de mayo de 2016 al 24 de mayo de 2018–, la Directiva seguiría estando en vigor por señalarlo el Reglamento y, según el TS, el Reglamento también resultaría aplicable –al menos como inspirador–, por inferirse así del propio Reglamento. Suena un tanto confuso y podría tener implicaciones relevantes, en particular porque, siendo la primera una Directiva (95/46 de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos), salvo que alguna de sus disposiciones resultase directamente aplicable en virtud del derecho europeo, la norma rectora sobre protección de datos aplicable al caso que se resuelve, sería la LO 15/1999 (de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal). Las preguntas consecuentes son, obviamente, numerosas, dejándonos en la duda de si, a partir del 25 de mayo de 2016, esa Ley habría de ser interpretada a la luz del RGPD o según los cánones derivados de su propio tenor así como de lo establecido en torno a la propia Directiva 95/46 por las instancias competentes.

La posición del Tribunal Supremo resulta, pues, confusa y, en concreto, su tesis suscita diversas dudas residenciables principalmente en dos aspectos. Por un lado el de las bases jurídicas que legitiman el tratamiento de datos y, por otro, el de los principios que han de inspirar cualquier tratamiento legítimo.

En cuanto a las bases jurídicas que legitimarán (terminología antigua) o harán lícito (terminología nueva) el tratamiento, la Directiva atribuía a los EEMM (art. 7) la competencia para disponerla aunque sólo en ciertos escenarios, entre los que se incluía el de cuando fuera “necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte…”. Por su parte, el RGPD establece (art. 6) la licitud del tratamiento, entre otros, “si es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte”. Puesto que la Directiva conminaba a los EEMM a proceder a su trasposición mientras que, en este punto, el Reglamento es taxativo, parece pertinente atender al artículo 6 LO 15/1999 que tras fijar como base principal de tratamiento el consentimiento, señalaba que éste no será preciso (art. 6.2), entre otras circunstancias “cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato (…) laboral (…) y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento”.

Puesto que en cuanto a la base los términos regulativos de la Directiva 95/46, la LO 15/1999 y del RGPD son prácticamente idénticos –coincidentes, dice la sentencia–, podría pensarse que la postura de declarar a éste aplicable –o inspirador– resulta inane en la resolución del caso que se examina. No parece, pues, que la búsqueda de una solución más ajustada a la realidad del tiempo en que se aplican las normas sea, en este caso, la razón por la que el Tribunal Supremo se muestra favorable a la aplicación del Reglamento, aun en asuntos suscitados cuando no había finalizado su periodo de “vacatio legis”. Ni mucho menos, es suscribible la afirmación del Alto Tribunal de que “La nueva normativa (…) flexibiliza y hace más clara la aplicación de […] principios como el del consentimiento del interesado, que no es preciso que se preste expresamente cuando el tratamiento del dato es necesario para la ejecución de un contrato suscrito por el interesado…” citando como fundamentos de ello los artículos 6.1.b) y 9.2 RGPD, este última alusión singularmente incomprensible en el caso, dado su vinculación al tratamiento de datos especiales, particularmente sensibles.

Establecido lo anterior, esto es, que tanto con la LO 15/1999 como con el RGPD, la celebración de un contrato de trabajo legitima el tratamiento de datos sin necesidad de consentimiento del interesado, el Tribunal Supremo pasa a construir un enmarañado argumentario en el que el artículo del convenio colectivo aplicable –descriptivo de su ámbito funcional–, es implícitamente considerado como una cláusula contractual, infiriendo, así, que la celebración de un contrato de trabajo con una empresa de Contact Center implica asumir ese catálogo colectivo de actividades o tareas como las propias del contrato, incluso si no fueran las habituales. Desde esa perspectiva, la cláusula-tipo de inclusión habitual cuya validez se examina no sería más que una redundancia de finalidad informativa, ya que, según el TS, “se limita a advertir al nuevo contratado de la posibilidad de tener que realizar una de las funciones propias del contrato que suscribe y, a la par que el mismo queda advertido de ello, presta, expresamente, su consentimiento a la cesión de su imagen”. En este punto la sentencia retoma el hilo del consentimiento como legitimador del tratamiento y aunque se reafirma en lo señalado con anterioridad, esto es, que no era preciso para validar el tratamiento, pasa a afirmar que la cláusula examinada es sencillamente “…manifestación de un consentimiento expreso que el trabajador da a la cesión de su imagen, cuando la actividad propia del telemarketing, la del convenio colectivo, la desarrolle por videollamada y que está implícito en el objeto del contrato”, consideración que, a su entender, se acomoda a la doctrina sentada en la STC 99/1994.

Como se ha indicado, a través del hilo argumental expuesto el Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Nacional y declara válida la citada práctica empresarial de incorporación sistemática de la cláusula mencionada, considerando que no es preciso el consentimiento del empleado para usar su imagen en el desempeño de las labores propias de la actividad sectorial de Contact Center, aclarando, además, que este caso no es, en absoluto, asimilable al resuelto mediante su sentencia de 21 de septiembre de 2015 (rec. 259/2014), relativa a una cláusula genérica que obligaba al trabajador a facilitar teléfono, domicilio, correo electrónico y a comunicar los cambios de estos datos, para hacer factible las comunicaciones relacionadas con el trabajo.

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La sentencia comentada llama la atención, tanto por su enfoque como por sus conclusiones. En efecto, puesto que comienza afirmando la conveniencia de tomar en consideración lo establecido en el RGPD, no hubiera estado de más que el Tribunal Supremo hubiera superado el escalón de las bases legitimadoras del art. 6 para acudir al sistemáticamente superior artículo 5, dedicado a los principios que han de regir cualquier tratamiento legítimo de datos, y cuyo apartado 1.c) incluye una disposición mucho más incisiva y determinante que su precedente [art. 5.1.c) Directiva 95/46].

Reparar en el principio de “minimización” establecido en el artículo 5.1.c) RGPD acaso le hubiera conducido a valorar la validez de la cláusula analizada de un modo distinto, aceptando el tratamiento de la imagen sólo y según cuál fuera el objeto de cada contrato de trabajo. Es decir, quizás permitiría inferir que la mera contratación, en este caso laboral, no valida cualquier tratamiento relacionado con el sector de la empresa, siendo necesaria una aproximación más singular. Así, a título meramente ilustrativo, una cláusula como la examinada quizás fuera aceptable si estuviera incluida en un contrato para obra o servicio determinado celebrado para el desarrollo de una campaña consistente en video-llamadas; por el contrario, su incorporación al contrato sería altamente cuestionable si, aun ceñido a las actividades de contact, éste se hallara vinculado a la prestación de tareas de “no exposición digital” tales como conserjería, representación comercial o software.

Por otra parte, y respecto a las valoraciones que la sentencia incorpora en torno al valor del consentimiento como legitimador del tratamiento de datos, sin salir del entramado interpretativo de la Directiva 95/46, tampoco hubiera estado de más que el Tribunal Supremo hubiera considerado, por ejemplo, lo señalado respecto al obtenido en el marco de un contrato de trabajo en el “Dictamen 15/2011 del Grupo de Trabajo 29 sobre la definición de consentimiento” (WP 187, 13 de julio de 2011), que las “Directrices sobre el consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679” (WP 259, 28 de noviembre de 2017) siguen considerando pertinente si son coherentes con el nuevo marco jurídico.

Por lo tanto, si al definir las fuentes de su argumentación el Tribunal Supremo intentaba sugerir que la solución dada al caso podría ser íntegramente transportable, sin rectificación, a otro sobre la misma práctica empresarial pero sustanciado en un momento en que la norma rectora fuera ya, inequívocamente, el RGPD, nada más lejos de la realidad. La solución adoptada por el Tribunal Supremo era cuestionable según el régimen de la Directiva 95/46 y la LO 15/1999, pero lo es mucho más, desde la perspectiva del RGPD.

2.2. EVITACIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS PARA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL MEDIANTE CONTRATACIÓN EN MASA

Se trata en este caso de comentar la STS de 20 de junio de 2019 (rec. 98/2019), emitida en formación de Sala y que resuelve un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 15 de febrero de 2018, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en relación con una demanda sobre tutela de derechos fundamentales planteada por diversas federaciones sindicales.

El sustrato fáctico es el siguiente:

El 27 de diciembre de 2013 las empresas Liberbank y Banco Castilla-La Mancha y la representación legal de los trabajadores firmaron un acuerdo para ambas entidades, con vigencia de 1 de enero de 2014 a 30 de junio de 2017, y que se estructuraba en varias partes. Entre ellas, una contemplaba ciertas reducciones de jornada con la consiguiente reducción salarial, mientras que otra abordaba una reducción de la retribución salarial fija, aplicable temporalmente al personal directivo siguiendo una escala progresiva. A esta cláusula se adjuntaba otra en virtud de la cual, durante el mismo periodo, una parte de la retribución fija total de los trabajadores directivos, pasaría a tener carácter de retribución variable según una escala porcentual allí establecida, quedando, además, su devengo supeditado a la concurrencia de una serie de condicionantes contables, financieros y económicos de la empresa, que también se hallaban fijados.

Antes de que finalizara el periodo de aplicación de dicho acuerdo, las entidades bancarias propusieron a la representación legal de los trabajadores la apertura de un nuevo periodo de consultas que culminó en un nuevo acuerdo, firmado el 21 de junio de 2017, con vigencia de 1 de julio de 2017 a 31 de diciembre de 2019, en el que se incluía un texto prácticamente igual al anterior en lo relativo a reducciones de jornada y consecuente reducción salarial, pero que no incluía ninguna disposición sobre reducción de salarios a directivos o sobre transformación de una parte de su retribución de fija en variable. No obstante, casi al tiempo en que se firmaba ese segundo acuerdo, la empresa comenzó a mantener reuniones personales o telemáticas con sus directivos con salario superior a 45.000 € brutos anuales, en las que se les ofrecía la posibilidad de suscribir de forma “voluntaria” un acuerdo individual con la empresa por el que desde el 1 de Julio de 2017 a 31 de diciembre de 2019, parte de su retribución fija pasaría a tener carácter de variable. Al tiempo, se les presentaba un documento-tipo a suscribir si aceptaban la propuesta y que no implicaba disminución o erosión perceptible de los derechos retributivos de tales trabajadores en comparación con los que disfrutaban con anterioridad, esto es, en virtud del pacto colectivo de 27 de diciembre de 2013. Dicho documento fue propuesto a 650 directivos. De ellos, lo aceptaron 554, 79 lo rechazaron y 34 no contestaron.

El análisis del Tribunal Supremo se centra en valorar tal práctica empresarial de contratación individual en masa al margen de consultas suponiendo que lo acordado por esta vía no incide en condiciones fijadas en convenio colectivo. Más concretamente, dirime si la decisión de la empresa de hurtar al procedimiento de consultas un tema que sí sometió a ellas con anterioridad (en el acuerdo de 2013) vulnera el derecho a la libertad sindical.

En esta ocasión, el Tribunal Supremo confirma en su integridad la sentencia de la Audiencia Nacional que calificó de radicalmente nulos los pactos individuales alcanzados y lo hace transitando con acierto sobre varios extremos jurídicos de relevancia. En este sentido hay que comenzar aludiendo al atinado encuadramiento del caso como modificación sustancial vinculándolo, sencillamente, a la entidad del cambio (duración del periodo de aplicación y porcentajes), sin relacionar esa calificación con la circunstancia de si la modificación era favorable o perjudicaba a los interesados; en segundo lugar, también es reseñable la indicación en torno al alcance del artículo 153.1 LRJS cuando afirma que la impugnación de modificación sustancial colectiva mediante el proceso especial de conflicto colectivo es practicable sin que sea precisa la concurrencia de los criterios generales relativos al ámbito personal de afectación que identifican tradicionalmente a ese proceso especial, estableciendo, así, que la naturaleza colectiva del supuesto se define sobre criterios numéricos en el artículo 41 ET que deviene, a estos efectos, determinante. El tercer extremo de interés dilucida si es posible utilizar acuerdos individuales en masa para modificar sustancialmente ciertas condiciones de trabajo.

En este sentido, el Tribunal Supremo nos brinda una composición dogmática de notable interés, al subrayar el carácter imperativo del procedimiento de consultas del artículo 41 ET, a su vez, concreción directa de la previsión más general del artículo 64.5 ET sobre derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores. Tal imperativo carácter, dice el Alto Tribunal, se mantiene aunque no concurran concretas causas objetivas (económicas, técnicas….etc.) por las que la empresa haya procedido a plantear la modificación; tanto si los afectados son contratantes “débiles” o, por el contrario, tienen capacidad negocial real –es decir, incluso si, como en este caso, se trata de directivos con alto grado de implicación, responsabilidad y margen de negociación–; y, especialmente, con independencia de que, en aplicación de la legislación vigente, si no se alcanzara un acuerdo, la empresa pudiera adoptar de forma unilateral la decisión que estimara pertinente respecto a la medida consultada. Señala el Tribunal Supremo que la regla impositiva sobre procedimiento de consultas del artículo 41 ET obliga a habilitar, con sujeción a los principios de la buena fe, una ocasión para que los interlocutores sociales pertinentes puedan actuar en defensa de los intereses colectivos de los trabajadores que representan, lo que entronca, afirma el Tribunal, con el derecho a la libertad sindical/negociación colectiva.

Por tanto, el recurso a la contratación individual en masa puenteando los dispositivos de consultas establecidos en la ley para modificación sustancial de condiciones es inaceptable aunque aquélla no se afecte ni la posibilidad de negociar un convenio colectivo o lo dispuesto en uno ya suscrito.

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Como se ha apuntado, se trata de una valiosa sentencia que aporta una pincelada adicional sobre la importancia de asumir y desarrollar un modelo de gestión de recursos humanos en el que los interlocutores sociales desempeñan un papel singular e insustituible, de específicos tintes colectivos, que no puede verse erosionado por la concurrencia de intereses particulares, aunque sean multitud.

3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. DERECHO A VACACIONES EN SUPUESTOS DE REINGRESO TRAS DESPIDO CALIFICADO COMO IMPROCEDENTE

En la parte relativa a extinción comentaremos, en primer lugar, la STS de 27 de mayo de 2019 (rec. 1518/2019). Se trata de una sentencia emitida en formación de Sala que resuelve el recurso interpuesto contra la STSJ Madrid de 18 de enero de 2017. El recurso de casación señalaba como sentencia contradictoria la dictada por la STSJ Canarias (Las Palmas) de 17 de abril de 2007.

Son base de este procedimiento los hechos siguientes:

El trabajador, representante unitario, recibió comunicación escrita de la empresa en la que se acordaba su cese con efectos de 22 de febrero de 2012. Frente a esta decisión interpuso demanda, desestimada por el Juzgado de lo Social competente, lo que fue confirmado en suplicación (STJ Madrid 22 julio 2013). Frente a esta sentencia se sustanció recurso que finalmente fue estimado por el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de febrero de 2015 (rec. 233/2014). En ella, y tras aclaración mediante auto, se declaró la improcedencia del despido, condenando la empresa a asumir las consecuencias de tal calificación.

Puesto que en la fecha de despido el trabajador era representante unitario, a él correspondía ejercitar la opción entre el abono de una indemnización, fijada en 170.898 € euros, o la readmisión, extendiéndose los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia. El trabajador optó por ésta, incorporándose con efectos de 20 de marzo de 2015.

El 14 de mayo de 2015, una vez reincorporado y tras haber percibido los salarios de tramitación, el interesado solicitó el disfrute de las vacaciones correspondientes a la totalidad de los años 2014 y 2015, siéndole concedidos únicamente 23 días laborables correspondientes proporcionalmente al periodo de 2015 en que iba a trabajar, esto es, del 20 de marzo en adelante. Sin embargo, el interesado entendía que le correspondían las vacaciones completas de 2014 (30 días) y también la parte proporcional de 2015 correspondiente al periodo anterior a su reincorporación (7 días). Por ello planteó demanda reclamando el disfrute de tales días o, subsidiariamente, su abono en metálico.

Este es precisamente el asunto que culmina en la sentencia que comentamos, y que gira, por tanto, en torno a la cuestión de si un trabajador, representante unitario, que tras despido improcedente opta por la readmisión, tiene derecho al disfrute de vacaciones –o su compensación en metálico–, por el año en que se produce la readmisión y el anterior y que son periodos respecto de los que la empresa abonó en su momento salarios de tramitación. Adelantamos que, tanto en instancia como en suplicación la respuesta fue negativa.

Sin embargo, la conclusión del Tribunal Supremo es totalmente distinta al estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador. Suscribe, pues, la tesis mantenida en la propuesta como sentencia de contraste, y lo hace aunque, según él mismo manifiesta, no existe norma expresa que de forma específica haga referencia al efecto que ha de tener en la relación de trabajo y en el derecho a las vacaciones del trabajador su readmisión efectiva después de un despido declarado improcedente.

La posición del Tribunal Supremo se cimenta en la consideración de que el tiempo de sustanciación del proceso de despido y de los recursos interpuestos, cuando finalmente se opta por la readmisión efectiva del trabajador, debe ser considerado como tiempo de actividad laboral, pues, señala, si en dicho lapso no ha existido trabajo efectivo, no ha sido por voluntad del trabajador sino por un acto [extintivo] de la empresa posteriormente declarado ilícito y cuyos efectos antijurídicos se pretenden restaurar íntegramente mediante la readmisión y el tiempo de tramitación. Tal periodo ha de considerarse, pues, equiparable al tiempo de trabajo tras la readmisión y, por tanto, debe proyectar sus efectos sobre todos los parámetros de la relación laboral, entre ellos, el derecho a las vacaciones.

Partiendo de esa premisa, y en aplicación de disposiciones de distinto orden, tales como el artículo 4 del Convenio 132 OIT (sobre las vacaciones pagadas (1970-revisado), el artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales UE, el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE (del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo), la doctrina establecida, entre otras, en la STJUE Shimizu, de 6 de noviembre de 2018 (C-684/16) o el artículo 38 ET, el Tribunal Supremo reconoce el derecho del trabajador readmitido a las vacaciones correspondientes a todo el año 2015, esto es, tanto al periodo post-readmisión, como a la parte de ese año en que no había reemprendido la actividad laboral (1 de enero a 19 de marzo de 2015). Asimismo, le reconoce el derecho a las correspondientes a 2014, esto es, 30 días, en este caso porque en virtud de la remisión del artículo 38 ET a la negociación colectiva, es aplicable el artículo 122.2 del Convenio Colectivo de Telefónica (BOE 20 de agosto de 1994) que establece que “Si las vacaciones no pudieran disfrutarse por imperiosa necesidad del servicio dentro del año, se acumularán a las del siguiente..”, considerando que la actuación ilícita de la empresa al extinguir el vínculo laboral de manera improcedente equivale a la existencia de tales necesidades del servicio.

Es más, el Tribunal Supremo establece en la sentencia que comentamos dos extremos adicionales que merecen ser subrayados. En primer lugar que el derecho a vacaciones atribuido al interesado no puede darse por amortizado una vez finalizado el año de su devengo, toda vez que las solicitó en cuanto le fue posible, aplicando, así, las indicaciones contenidas en los apartados 55 y 56 de la mencionada STJUE Shimizu; y, en segundo lugar, que ese derecho ha de concretarse en el disfrute de los días de descanso no aplicando, pues, la petición subsidiaria de compensación en metálico, prevista únicamente para cuando fuera imposible el disfrute directo por terminación de la relación laboral (arts. 7 Directiva 2003/88/CE y art. 38 ET).

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Se trata de una sentencia cuya doctrina nos parece compartible y que, sin duda, debe extenderse al resto de supuestos en que calificado el despido, se impone, por una y otra vía, la readmisión. Esto es, en los casos de readmisión obligatoria derivada de la declaración de nulidad del despido (vulneración de derechos fundamentales, trabajadoras embarazadas, periodo de maternidad, reducción de jornada por cuidado de hijo, etc.); y también en los despidos declarados como improcedentes tanto si la readmisión se produce por opción del trabajador o de la empresa. En todos estos supuestos, además de abonarse los salarios de tramitación que se dejaron de percibir desde el despido hasta la efectiva reincorporación, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones que correspondan a ese periodo. No es posible ocultar, sin embargo, los problemas que la mencionada doctrina genera en relación con el clásico tema de la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación y con la eficacia originaria del despido.

3.2. LA CAUSALIDAD DE LA EXTINCIÓN EN CONTRATO TEMPORAL Y SU CÓMPUTO PARA LA APRECIACIÓN DE DESPIDO COLECTIVO

El segundo comentario en este bloque temático versará sobre la STS de 4 de abril de 2019 (rec. 165/2018), emitida en formación de Pleno y que no incorpora ningún voto particular. Dicha sentencia resuelve un recurso de casación planteado frente a la STJ Madrid de 5 de marzo de 2018 dictada en el marco de un procedimiento de despido colectivo que estimó la falta de competencia objetiva al entender que el cauce procesal adecuado hubiera sido el del proceso individual de despido. Por el contrario, el TS en la sentencia que comentamos, aprecia la existencia de despido colectivo por lo que casa y anula la anterior, devolviendo las actuaciones a la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

La base fáctica de la sentencia citada es la siguiente:

La empresa Konecta se dedica a tareas de tele-marketing y rige sus relaciones laborales por el convenio colectivo de Contact Center (BOE 27 de julio de 2012) cuyo artículo 17 dispone a los efectos que ahora interesan que, “Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. (…) Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.

Konecta celebró con otra empresa –Securitas–, un “acuerdo marco para la prestación de servicios” en relación con una campaña de potenciación de servicios ya concertados por Securitas con sus clientes, denominada “campaña servicio de recuperación de llaves”. La actividad a cargo de Konecta (de sus trabajadores) consistiría en la emisión de llamadas sin requerir recepción.

Dicho acuerdo marco contenía ciertas disposiciones de las que se infería que el volumen mensual de actividad encargado por Securitas a Konecta no habría de ser homogéneo, por lo ésta recibiría mensualmente una previsión de volumen de clientes, así como un argumentario a fin de que le fuera factible dimensionar el servicio a prestar. El acuerdo señalaba, asimismo, que tal previsión no tendría carácter vinculante ni podría utilizarse por Konecta para reclamar derechos o cantidades relacionados con la misma.

A fin de ejecutar esa contrata Konecta concertó diversos contratos de obra o servicio determinado de teleoperador-especialista, a tiempo completo o parcial. El objeto de éstos se definía como “prestación del servicio SECURITAS DIRECT consistente en la atención telefónica/telemática, así como la realización de encuestas, fidelización de clientes y venta telefónica y tareas de backoffice según las concretas condiciones acordadas entre SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U. y KONECTA BTO S.L. en mayo de 2016”, e incluían una cláusula adicional respecto a su duración según la cual “La duración del contrato será la misma que la de la obra o servicio contratado por el Cliente. No obstante, y dadas las especiales características del sector, el servicio estará sometido a los posibles cambios, ampliaciones o reducciones del equipo de trabajadores contratados para su ejecución. Se acuerda por tanto entre ambas partes, la extinción del presente contrato de trabajo por necesidades del desarrollo de la obra o servicio, aun cuando ésta se produzca antes de la total finalización de la misma, cuando resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la prestación del servicio”.

Todos los trabajadores afectos a la señalada contrata desempeñaban su actividad en un único centro de trabajo. Durante los meses de junio y julio, y a resultas de varias comunicaciones de Securitas informando de la reducción del volumen de la contrata inicialmente prevista, y previo cumplimiento de las obligaciones de comunicación e información a los representantes de los trabajadores prescritas en el artículo 17 del Convenio aplicable, Konecta procedió al despido en varias fases de un total de 47 trabajadores –primero de 11 y 18 días después de 36–, basándose en la causa establecida en el artículo 17 del convenio colectivo aplicable. Ninguno de tales despidos fue impugnado individualmente.

Planteada demanda de despido colectivo por parte de CGT, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó su falta de competencia objetiva y no entró en el fondo del asunto al entender que tratándose de la extinción de contratos temporales su cómputo en una suma para determinar la existencia de despido colectivo de facto, precisaría la previa determinación de si dichos contratos eran fraudulentos o era irregular su extinción por no haber finalizado la obra o servicio a la que estaban ligados.

La cuestión debatida en la sentencia que analizamos es, pues, si realmente se había producido un despido colectivo que justificara la utilización del proceso del artículo 124 LRJS. La respuesta del Tribunal Supremo se funda en una prolija evocación de su jurisprudencia sobre diversos aspectos relacionados con la noción y tutela del despido colectivo.

Así, en primer lugar, en relación con su competencia objetiva en materia de despido colectivo, rememora, con cita de la STS 10 de octubre de 2017 (rec. 86/2017), su doctrina sobre la inviabilidad de acudir a los trámites del despido colectivo si no se alcanzan los umbrales legalmente establecidos.

Por otro lado, en segundo lugar, y trayendo a colación la STS de 18 de noviembre de 2014 (rec. 65/2014) respecto al denominado “despido colectivo de hecho”, recuerda que se apreciará de producirse en el periodo de referencia extinciones por causas no inherentes al trabajador sin seguir los trámites previstos en el art. 51.1 ET, señalando como ejemplo de extinciones computables las acaecidas mediado despido disciplinario declarado improcedente ya por acuerdo entre las partes o por resolución judicial; las derivadas de despidos objetivos alcanzados mediante acuerdo; o las que traen causa en una falsa alegación de vencimiento en un contrato temporal.

Es decir, para el Tribunal Supremo, el cómputo de extinciones de contratos temporales en la suma que definirá la concurrencia o no de despido colectivo, no se alcanza solo adicionando las contrataciones temporales efectuadas en fraude de ley, sino que también puede y debe enfocarse desde una estricta perspectiva extintiva, esto es, apreciando la concurrencia en el caso de causa extintiva factible y/o real. A este respecto, y en tercer lugar, el Alto Tribunal evoca de nuevo su jurisprudencia trayendo a colación la STS de 13 de julio de 2017 (rec. 25/2017) según la cual la extinción de contratos de obra o servicio producidos como consecuencia de la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de algunos al amparo del artículo 52.c) ET pero no del artículo 49.1.c) ET, de lo que se infiere que un “… convenio colectivo no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores” [como causa nueva, pues] ”tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET”.

La consecuencia de tal despliegue jurisprudencial es, en este caso, que “el artículo 17 del Convenio Colectivo de Contact Center, no regula, ni puede hacerlo, una causa de extinción distinta y autónoma de las establecidas en el ET, por lo tanto, la suma de situaciones de esa índole impone acudir al artículo 51 ET para determinar si se estamos o no ante un despido colectivo.

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La sentencia que comentamos tiene, pues, una relevante proyección en materia laboral por cuanto contribuye a establecer la noción de despido colectivo “de facto”, esencial para aquilatar en sus justos términos, y en consonancia con el derecho europeo, el margen operativo de las empresas en punto a extinción, así como el alcance de los derechos –individuales y colectivos–, de los trabajadores que las sufren.

En efecto, a resultas de la sentencia de 4 de abril de 2019 comentada se infiere que en los umbrales numéricos del artículo 51.1 ET, y siempre dentro del consabido margen de 90 días, han de computarse las extinciones de contratos temporales por obra y servicio vinculados a la duración de una contrata en virtud de una reducción parcial del encargo de la empresa cliente aun amparada por el convenio colectivo. Junto a ello, y al abrigo de la expresión “por motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”, en la misma suma también han de incluirse otras situaciones, singularmente las decisiones extintivas adoptadas por los trabajadores frente a una orden de traslado o de modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta por la empresa, lícitamente o no; o las denominadas extinciones contractuales “indirectas”, esto es, las que traen causa de una decisión del trabajador adoptada a resultas de una decisión previa del empresario que entiende lesiva a sus intereses, tal y como apunta, por ejemplo, la STJUE Pujante Rivera (de 11 de noviembre de 2015, C-422/14, apdos. 47 y ss.).

4. DERECHO COLECTIVO

4.1. DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD SINDICAL, INDIVIDUAL Y COLECTIVA, EN COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

En el bloque de derecho colectivo pasamos a comentar la STS de 8 de mayo de 2019 (rec. 42/2018), emitida en formación de Sala. Dicha sentencia resuelve un recurso de casación planteado frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de noviembre de 2017, dictada en demanda de tutela de derechos fundamentales y que finalmente ha sido casada y anulada.

El debate central de la sentencia gira en torno al ejercicio y alcance del derecho fundamental de libertad sindical en el marco de una cooperativa de trabajo asociado, en este caso, la muy conocida SERVICARNE, que la sentencia recurrida no entendió vulnerado al considerar que los socios-trabajadores no mantienen con aquélla una relación laboral sino societaria regida por la L. 27/1999 (de 16 de julio, de Cooperativas). Es más, la sentencia de la Audiencia Nacional incluso rechazó, a pesar de hallarse incluidos en el RETA, que los socios-trabajadores de cooperativas de trabajo asociado pudieran ser calificados como trabajadores por cuenta propia a efectos de reconocerles la posibilidad de afiliación prevista en el artículo 3.1 LOLS para los autónomos sin personal a su servicio.

El extenso relato fáctico en que se basa la resolución del Tribunal Supremo evidencia la existencia desde el año 2015 de varias situaciones conflictivas entre la sociedad cooperativa y algunos socios trabajadores afiliados a CNT que dieron origen, entre otras sentencias, a la dictada por el TSJ Comunitat Valenciana de 18 de octubre de 2016 (rec. 2335/2016), que sí apreció la vulneración del derecho a la libertad sindical de algunos socios trabajadores afiliados a dicho sindicato.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto, asimismo, que en el contexto de esa larga situación conflictiva, también el sindicato CNT como tal fue objeto de algunas apreciaciones del Consejo Rector de Servicarne vertidas en diversos comunicados que ponían en entredicho su función, sus objetivos y los fines de su actividad, en contraposición, se afirmaba, a los intereses de los propios socios-trabajadores. Tales manifestaciones fueron difundidas tanto en comunicados enviados individualmente a cada socio como mediante su publicación en la página web de acceso general de la cooperativa, permaneciendo “colgadas” durante varios meses. En tales circunstancias la CNT procedió a plantear una demanda sobre tutela de derechos fundamentales por entender que los comunicados del Consejo Rector vulneran su derecho a la libertad sindical y exigiendo las declaraciones pertinentes (nulidad de la conducta, cese inmediato, reposición y resarcimiento, incluida indemnización…etc.). Como se ha señalado, la Audiencia Nacional desestimó la demanda lo que fue origen del recurso fundado en diversos motivos de los que el Tribunal Supremo acoge, únicamente, los relativos a fondo del asunto, ofreciendo, sin embargo, una respuesta sustancialmente distinta al problema que se le plantea.

En efecto, el repaso de la normativa y jurisprudencia alegada por CNT y la constatación de que no existen reglas en nuestro ordenamiento que determinen específicamente la inclusión o exclusión de la titularidad de la libertad sindical de los socios-trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, inducen al Alto Tribunal a mantener que la atribución de ese derecho a los citados sujetos ha de derivar de la conjunta consideración no sólo de las normas nacionales y la jurisprudencia constitucional y del propio TS, sino también, y especialmente, de los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España. Ya en el tema analizado, este enfoque implica que las limitaciones o exclusiones que afectando a la titularidad y al pleno ejercicio de la libertad sindical se establecen en la CE y en la LOLS, han de ser objeto de una interpretación restrictiva con la consecuencia de reconocer que los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado tienen derecho a afiliarse al sindicato de su elección y que, a su vez, el sindicato tiene derecho al ejercicio de la acción sindical en defensa de los derechos e intereses de sus afiliados en este tipo de cooperativas.

Ha de subrayarse no obstante, que tal conclusión, que rebate taxativamente la tesis mantenida por la Audiencia Nacional, no nace de la única consideración que se acaba de mencionar derivada de la concordancia de normas nacionales e internacionales, sino que es fruto de algunas otras reflexiones como la alusiva al artículo 2.c) LRJS en cuanto atribuye a la jurisdicción social la competencia sobre las cuestiones litigiosas que se promuevan entre las cooperativas de trabajo asociado y sus socios trabajadores; o la de índole más material, y que parece de singular interés por señalar que aunque la relación de los socios y la cooperativa es societaria no es posible ocultar y esconder “que ínsita en dicha relación existe una realidad que no es posible desconocer y que consiste en la presencia de un trabajo subordinado realizado por el socio trabajador que está sujeto al ámbito de organización y dirección de la cooperativa que se personifica en su Consejo Rector. Y, desde esta perspectiva, no cabe duda de que tales socios pueden construir y defender intereses alternativos estrictamente laborales que vayan más allá de los propios de la relación societaria, para cuya defensa pueden resultar notoriamente insuficientes los cauces de participación en los órganos de gobierno de la cooperativa derivados de su condición de socios”.

Aceptada, pues, la licitud de la actividad sindical en el seno de la cooperativa de trabajo asociado, la Sala del Tribunal Supremo considera que existen hechos probados suficientes para apreciar la vulneración del derecho de libertad sindical alegada por el sindicato CNT y determina en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo las consecuencias de la misma (incluyendo los motivos que permiten delimitar la indemnización, 30.000 euros, que se estima pertinente).

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Se trata de una sentencia importante, por la interpretación amplia que efectúa del derecho a la libertad sindical, de la que deriva su reconocimiento a los sindicatos y socios-trabajadores que desarrollan su acción sindical en sociedades cooperativas de trabajo asociado. Habrá que valorar su repercusión práctica en la dinámica de este tipo de sociedades. Resulta particularmente interesante la indicación contenida en el Fundamento Jurídico Tercero. 4, según la cual “La amplitud del derecho de libertad sindical en los textos descritos (artículo 28.1 CE y convenios 87 y 98 OIT) no admite restricciones en aquellos supuestos como el examinado, en donde hay una prestación de trabajo subordinada, aunque las notas de dependencia y, especialmente, la ajenidad, ofrezcan un perfil menos intenso que el de la relación laboral típica o común”; por la incidencia que pueda tener respecto a otras relaciones contractuales en las que actualmente se discute la operatividad atenuada de estos rasgos definidores de la laboralidad (por ejemplo trabajadores al servicio de plataformas colaborativas).

4.2. COMPOSICIÓN Y ESTRATEGIAS DEL COMITÉ DE HUELGA COMO DETERMINANTES DE LA CALIFICACIÓN DE ÉSTA

La segunda sentencia que en el bloque derecho colectivo vamos a comentar es la STS de 25 de abril de 2019 (rec. 236/2017) emitida en formación de Pleno. En ella se da respuesta a un recurso de casación planteado frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2017, dictada en demanda sobre conflicto colectivo a instancia de la empresa Ferrovial Servicios S.A. contra diversas organizaciones sindicales.

En esta ocasión el debate gira en torno a si debe considerarse ilegal un proceso huelguístico en una única empresa y que se articuló a través de la convocatoria por cinco sindicatos de cinco sendas huelgas aunque los motivos y objeto de las convocatorias fueron los mismos; y, en particular, sobre el efecto que al respecto tiene la consecuente constitución de cinco comités de huelga diferentes que contaban con un total de 43 miembros en lugar de los 12 que se fija como número máximo en el artículo 5 del Real Decreto-Ley 17/1977 (de 4 de marzo, de relaciones de trabajo).

Los antecedentes fácticos parten de la existencia en la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. de un proceso negociador dirigido a la conclusión de un convenio colectivo para su personal de restauración y atención a bordo de los trenes de RENFE, y en el que actuaba por la parte social el comité intercentros. Durante las negociaciones el convenio anterior perdió vigencia, por lo que la empresa comunicó la “contractualización” de las condiciones laborales hasta entonces aplicadas a los contratos vigentes, señalando para los que se celebraran en el futuro un régimen retributivo similar a los ya en vigor, pero que se regirían en materia de jornada y horario por las disposiciones del ET y del RD 1561/1995 (de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo).

Todo ello, junto con la decisión empresarial de instar un ERTE, fue el detonante de cinco convocatorias de huelga separadas, planteadas, respectivamente, por CCOO, UGT, CGT, USO y SF (Sindicato Ferroviario), si bien todas ellas lo fueron para las mismas fechas y planteando iguales objetivos y reivindicaciones. Al tratarse de huelgas distintas, cada convocante designó un comité de huelga, lo que supuso en la práctica el nombramiento de 43 miembros de dichos comités.

En estas circunstancias, la empresa se dirigió a los cinco comités de huelga para la fijación de servicios mínimos, instándoles también a nombrar un solo comité porque consideraba ilegal que hubiera cinco. No se alcanzaron acuerdos ni sobre servicios mínimos ni sobre el nombramiento de un único comité de huelga. Por ello, durante todo el periodo de conflicto la empresa convocó por separado a cada uno de los cinco comités de huelga a reuniones que, sin embargo, eran conjuntas. Ninguna de ellas culminó en ningún acuerdo, de modo que respecto al ERTE la empresa procedió a ejecutarlo unilateralmente, lo que fue impugnado y acabó dando lugar a una sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de junio de 2017 que declaró nula la medida empresarial por considerarla reactiva a la convocatoria de la huelga e injustificada.

Es en este conflictivo ecosistema en el que la empresa planteó demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional instando la declaración de ilegalidad de las cinco huelgas convocadas, por entender que existía fraude de ley y abuso de derecho, en tanto la designación de cinco comités de huelga dificultaban desproporcionadamente la obtención de un acuerdo de fin de la misma. Lógicamente, las organizaciones sindicales no suscribían tal posición basándose en su autonomía para adoptar las medidas de presión que consideraran oportunas, así como en la necesidad de interpretar restrictivamente las causas de ilegalidad de una huelga, dado su carácter de derecho fundamental.

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2017 desestimó la demanda, al entender, en esencia, que era lícito que cada sindicato hiciese una convocatoria de huelga, así como la forma en que esa convocatoria se había realizado, sin apreciar, además, ilegalidad alguna, ni que los convocantes hubiesen actuado en fraude de ley o de mala fe.

Son estos dos, precisamente, los extremos sobre los que incide el Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos, aunque, como se verá, ofreciendo resultados “asimétricos” en lo que a la posición de las organizaciones sindicales se refiere.

Respecto al primero, esto es, a si debe considerarse ilícita la convocatoria separada de varias huelgas en la misma empresa, con el mismo objeto y en fechas coincidentes, el Tribunal Supremo, ateniéndose a la doctrina establecida en la STC 11/1981, resalta la importancia del derecho de huelga como derecho constitucional, subjetivo y de carácter fundamental, y el derecho de cada organización sindical, sea más o menos representativa, en virtud del artículo 2.2.d) LOLS, a convocarla o desconvocarla cuando lo estime oportuno y siempre que se cumplan los requisitos legales establecidos. Concluyó, pues, rechazando las alegaciones de ilicitud por multiplicidad de convocatorias con el mismo objeto y en fechas coincidentes, y afirmó que cada organización sindical es libre de convocar una huelga y, también, de desconvocarla, posteriormente, sin venir condicionada por lo que hagan las demás convocantes.

El segundo extremo sobre el que se pronuncia el TS es el de si constituir cinco comités de huelga con un total de 43 miembros es un proceder constitutivo de fraude de ley o abuso de derecho por dificultar la negociación y la consecución de un acuerdo de finalización del conflicto. Su respuesta es dispar de la mantenida por la Audiencia Nacional. Los argumentos que maneja para alcanzarla son de diverso origen. Así, recuerda que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el de huelga admite ciertas limitaciones siempre que no afecten a su contenido esencial, considerándose aceptable en este sentido, tal y como quedó establecido en la STC 11/1981, la limitación del número de miembros del comité de huelga. A ello añade la regla del artículo 8.2 RDL 17/1977, aunque parece más bien pensada para cuando la huelga ha sido convocada en varias empresas, y según la cual, existiendo varios comités de huelga éstos designaran a representantes en la negociación dirigida a llegar a un acuerdo de finalización. Por último, alude a la disposición final del propio artículo 8.2 que atribuye eficacia de convenio colectivo al acuerdo fin de huelga, lo que le induce a “proyectar” al caso las reglas y principios que rigen la negociación colectiva estatutaria, en particular la empresarial.

Todo ello, unido, y parece que no en menor medida, a la apreciación de que las cinco convocatorias encubrían una sola, conduce al Tribunal Supremo a calificar de ilegal por abusiva, que no fraudulenta, la huelga inicialmente legal, apuntando en particular como raíz de ese fallo a la conducta adoptada por los miembros de los comités de huelga al negarse a constituir una comisión negociadora con una composición más ajustada a las disposiciones de la norma reguladora, lo que, a su entender, impidió el desarrollo de una negociación que podría haber facilitado un acuerdo sobre el final de la huelga.

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La doctrina que se enuncia en la sentencia que comentamos supone un menoscabo de la autonomía/libertad organizativa del sindicato, pues la misma parece quedar limitada por el criterio de que cuando exista un conflicto común en la empresa, deben actuar de forma conjunta los sindicatos mayoritarios y minoritarios, no siendo válida para el Tribunal Supremo la posibilidad de una negociación múltiple que pueda llevar a una solución finalmente válida para todos los trabajadores. Se mezclan, así, de forma no muy clara las reglas sobre cómo y con qué efectos negocia un comité de huelga con lo que es la comisión negociadora de un convenio, que debe incluir a todos los sindicatos legitimados para ello.

5. SEGURIDAD SOCIAL

5.1. REQUISITOS PARA EL ACCESO DE EXTRANJEROS A PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS ESPAÑOLAS

En el apartado de seguridad social comentaremos en primer lugar la STS de 3 abril 2019 (rec. 1299/2017). Se trata de una sentencia del Pleno que cuenta con un Voto Particular discrepante formulado por una única Magistrada. En esta ocasión la recurrida fue una STSJ Comunitat Valenciana de 8 de noviembre de 2016, habiéndose señalado como de contraste la STSJ Canarias (Las Palmas) de 27 de julio de 2015.

La sentencia incide sobre la realmente importante cuestión de las reglas de acceso a las pensiones no contributivas, ya sean de jubilación o de invalidez, españolas. En concreto, dirime cómo ha de acreditarse el requisito de residencia legal durante diez años (jubilación) o cinco años (invalidez) que se impone a personas de nacionalidad extranjera, determinando si habrá de acreditarse en todo caso considerando sólo los periodos en que se dispone de una autorización de residencia, o también podrá incluir en su cómputo aquellos en que conste inscripción de los interesados en el padrón municipal.

Sin abundar en exceso en lo datos concretos, el supuesto de hecho se refiere a una pareja procedente de Cuba que, previa invitación de un familiar, vino a España empadronándose en Castellón el 28 de febrero de 2003. Ambos obtuvieron permiso temporal de residencia el 8 de septiembre de 2008, sucesivamente renovado hasta diciembre de 2012, fecha en que obtuvieron la nacionalidad española que desde entonces ostentaban junto con la cubana. En 2013, esto es, un año después de haber obtenido la nacionalidad española, solicitaron sendas pensiones de jubilación no contributiva que les fueron denegadas por no cumplir el requisito de los diez años de residencia autorizada administrativamente cuando las solicitaron. Sin embargo, el requisito sí podría haberse considerado cumplido de computarse el periodo en que habían estado inscritos en el correspondiente padrón municipal e interesa destacar, además, que en la fecha de solicitud de la pensión, ambos ya habían obtenido la nacionalidad española.

Con estos antecedentes, y rectificando su propia doctrina, sentada en STS de 25 julio 2018 (rec. 3335/2016), el Alto Tribunal confirma la recurrida y declara ajustadas a derecho las resoluciones denegatorias de las pensiones. Los argumentos que maneja son varios. Así, aunque parte del artículo 167.1 LGSS/94 –idéntico al actual artículo 369.1 LGSS/15–, que respecto a la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva exige a quienes la soliciten –tanto a españoles como a extranjeros–, el requisito de residencia legal en territorio español durante 10 años (asimismo en art. 8.b) RD 357/1991), el Tribunal Supremo pasa a considerar las otras disposiciones que, a efectos de acreditar este requisito, resultarán de aplicación y que, como se va a ver, considera distintas según la persona interesada sea española o extranjera.

En efecto, la nacionalidad de la persona solicitante constituye, según apunta el TS en este caso, una importante diferencia, ya que mientras para los españoles sigue siendo norma rectora el artículo 23.1.b) RD 357/1991 (de 15 marzo, por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas), en cuya virtud podrán acreditar el requisito de residencia legal mediante certificados de inscripción del padrón municipal, los extranjeros se ven sometidos en relación con este extremo al artículo 18.2 Ley 7/1985 (de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local) según el cual para ellos dicha inscripción carece de eficacia ya sea como prueba de residencia legal o a cualquier otro efecto atributivo de derechos. Tal disposición, resultado de una modificación operada en 1996 (mediante Ley 4/1996, de 10 de enero, por la que se modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en relación con el Padrón municipal) es, según indica el Tribunal Supremo, norma especial y de superior ámbito jerárquico al artículo 23 RD 357/1991 lo que, conforme al artículo 9.3 CE, implica su modificación respecto a las personas a las que alude el artículo 18, esto es, a los extranjeros.

Así pues, unificada la doctrina en los términos del voto mayoritario, no es hábil el certificado del padrón para acreditar la residencia de diez o de cinco años, ya se trate de jubilación o de invalidez contributiva. Con todo, es importante destacar que si bien la sentencia recurrida expresaba que no eran computables en los diez años ni el período acreditado mediante la certificación del padrón municipal ni tampoco el cubierto al amparo de un permiso temporal de residencia, la sentencia del TS que nos ocupa, aunque confirma la de suplicación, no parece distinguir entre residencia temporal y residencia de larga duración, por lo que, al menos en apariencia, podría pensarse que ambas habrían de ser tenidas en cuenta a los efectos que nos ocupan.

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La sentencia tiene la trascendencia de las que se dictan en unificación de doctrina y, además, en Sala General. No obstante, ha de recordarse que cuenta con un voto particular formulado por la magistrada que había sido ponente en la sentencia ahora expresamente rectificada, de 25 julio 2018. Este voto enfatiza dos extremos. Uno es que el artículo 18.2 de la Ley 7/1985 remite a las normas propias de Seguridad Social, esto es, al RD 357/1991, que basa la comprobación de la residencia en el padrón municipal. De ser así, el precepto de la ley de Bases de Régimen Local no sería ley especial sino ley general permitiendo la aplicación de disposiciones especiales; el segundo es que las dos personas recurrentes en unificación de doctrina ostentaban la nacionalidad española, lo que permite seguir albergando la duda, oportunamente suscitada por el voto particular, de si es ajustada a derecho esta diferencia entre situaciones administrativas en el caso de personas que ostenten nacionalidad española. Probablemente éste sea el mayor flanco de crítica de la sentencia.

5.2. PRESTACIÓN DE ASISTENCIA SANITARIA A EXTRANJEROS EXTRACOMUNITARIOS DOTADOS DE TARJETA DE RESIDENCIA

Las cuatro SSTS de 13 mayo 2019 (rec. 3626/2017, 4622/2017, 1068/2018 y 2022/2018) objeto del comentario que prosigue han sido emitidas en Sala General, si bien cada una de ellas cuenta con un voto particular, formulado siempre por los dos mismos Magistrados. Las sentencias dan respuesta a sendos recursos de casación para la unificación de doctrina planteados en todos los casos por el INSS frente a resoluciones emitidas por el TSJ de Madrid (2) y por el TSJ de Galicia (2). En los cuatro casos la Entidad Gestora recurrente señaló como sentencia de contraste la dictada por el TSJ Cataluña de 3 de marzo de 2017 (rec. sup. 7175/2016), alegando, además, la infracción del artículo 2.1.b) RD 1192/2012 (de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud).

Todas las sentencias plantean un concreto problema, relativo al derecho a la prestación de asistencia sanitaria de los extranjeros extracomunitarios dotados de “tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE” a resultas de un proceso de reagrupamiento familiar, tratándose en todos los casos de personas cuyos hijos tienen nacionalidad española. En realidad, las sentencias no son sino un episodio más ocasionado por la normativa restrictiva respecto al acceso a este derecho de las personas extranjeras, establecida mediante el RD-Ley 16/2012 (de 20 abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones) y solo superada, al menos en sus problemas fundamentales, a través del Real Decreto-Ley 7/2018 (de 27 julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud). Esta última norma es la que, sustituyendo los conceptos de beneficiario y asegurado por el de titular del derecho, lo otorga, en general, a las personas extranjeras con residencia legal en España que no tengan la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la referida prestación por otra vía.

Al margen del iter procedimental y procesal por el que discurre cada una de las reclamaciones, todas ellas parten de una misma situación que es que la Entidad Gestora deniega, expresa o tácitamente (vid. rec. 2022/2018), el derecho a la asistencia sanitaria. Los fundamentos que ésta maneja para declinar las respectivas peticiones son variados. Así, en una ocasión (rec. 3626/2017) la denegación se fundó en los artículos 2.1.b) y 3 del Real Decreto 1192/2012; en otra (rec. 4622/2017), además de en el mismo artículo 2.1.b), también se apoyó en el artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007 (de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo); en la tercera denegación (rec. 1068/2018) se invocó también el mismo Real Decreto 240/2007 así como la Orden PRE/1490/2012 (de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo); y, por último, en el cuarto supuesto (rec. 2022/2018) no hay pronunciamiento expreso.

Por su parte, todas las sentencias describen las sucesivas reformas acaecidas en esta materia para detenerse en el Real Decreto-Ley 16/2012, que modificó el artículo 3 de la Ley 16/2003 (de 28 mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud). De acuerdo con este precepto (apdo. 3), pueden ser asegurados de dicho Sistema, entre otros, los extranjeros no comunitarios titulares de una autorización para residir en territorio español. En su desarrollo, el Real Decreto 1192/2012 condiciona el derecho a que el asegurado no disponga de una cobertura obligatoria de la prestación, sean cual sea la vía por la que ésta esté establecida. Asimismo, las sentencias aluden al artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007 que, en paralelo a lo establecido en el artículo 7.1.b) de la Directiva 2004/38 respecto al derecho de residencia por más de tres meses de ciudadanos UE que no tienen la condición de trabajadores, exige para dicha residencia que supere ese periodo, un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, en términos que luego desarrolla la Orden PRE/1490/2012. Asume, así, el Tribunal Supremo la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del propio Tribunal que exige, en el caso de reagrupamiento de familiar extranjero de nacional español residente en España, el cumplimiento de los requisitos del artículo 7 RD 240/2007.

A la vista de esa normativa y jurisprudencia, el Tribunal Supremo entiende que la titularidad de la referida tarjeta de residencia de que disponen todos los demandantes no otorga un derecho automático a la asistencia sanitaria en España. En particular, y como quiera que hay un reagrupante español, estima que el titular de la tarjeta de residencia tiene cubierta la asistencia sanitaria por este reagrupante, y que esa cobertura debe ser calificada de obligatoria en tanto viene legalmente impuesta y se prolonga durante todo el tiempo de residencia del reagrupado en el Estado de acogida. Si ello es así, la protección que los interesados reclaman con cargo a los fondos públicos es innecesaria por estar ya cubierta por otra vía legal, aunque sea a cargo de un tercero que se ha obligado a dar cumplimiento a esa exigencia normativa. Por lo tanto, aunque no ostenta un derecho propio a la asistencia sanitaria, la persona extranjera no está desprotegida, al tener una cobertura obligatoria por otra vía distinta a la pública.

Por su parte, el voto particular entiende que en estos casos se debería reconocer el derecho a la asistencia sanitaria al margen de la persona reagrupante. En esencia, consideran los magistrados que lo suscriben que deben diferenciarse los ámbitos normativos relativos, por un lado, a la obtención de la tarjeta de residencia y, por otro, al acceso de extranjeros al Sistema Nacional de Salud. De este modo, una vez concedida la tarjeta de residencia por parte de la autoridad gubernativa, en una materia cuyo conocimiento compete a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no debería el orden social conocer con carácter prejudicial si se han cumplidos o no los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 y preceptos concordantes cuando lo que se le solicita es el reconocimiento o denegación del derecho a la asistencia sanitaria. Es decir, en tanto mantenga la residencia en España, debe presumirse que el solicitante cumple con los requisitos de la misma a la hora de otorgarle el derecho a la asistencia sanitaria.

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En síntesis, ni los votos mayoritarios ni los particulares dejan desprovistas a las personas interesadas del derecho a la asistencia sanitaria pública. Sin embargo, este grupo de sentencias ponen de relieve los problemas de todo orden a que dio lugar el Real Decreto-Ley 16/2012 que, además de norma restrictiva, fue también norma muy ineficiente, como se pone de manifiesto con estas controversias, que a la postre ni siquiera redundan en ahorros para las arcas públicas. Solo la norma de urgencia de 2018 ha aportado un punto de sensatez en esta materia.