La vulneración del derecho a la intimidad por delatadores, detectives privados y medios tecnológicos

Daniel Toscani Giménez

Profesor Titular de Universidad. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia

1. Introducción. 2. Juicio de proporcionalidad y expectativas de derecho. 3. El derecho a la intimidad de los trabajadores. 3.1. Medios personales de vigilancia de los trabajadores: delatadores internos, delatadores externos infiltrado, detectives privados y vigilantes jurados. 3.2. Medios tecnológicos como videovigilancia, GPS y registro de huellas dactilares. 3.3. Registros personales. 3.3.1. Ordenador, archivos informáticos y correo electrónico.

1. INTRODUCCIÓN

De acuerdo con su ubicación en el texto constitucional podemos diferenciar entre Derechos fundamentales, Derechos ordinarios de los ciudadanos y principios económicos y sociales.

Todos se regulan dentro del Título I de la CE y dentro de dicho título encontramos enumerados en el Capítulo II Sección I los Derechos fundamentales (arts. 14 a 29).

Por su parte, la Sección II, del Capítulo II, encontramos regulados los derechos ordinarios de los ciudadanos (arts. 30 a 38).

Finalmente, en el Capítulo III se enumeran los principios económicos y sociales (arts. 39 a 52).

Tal clasificación tiene efectos en cuanto a la aplicación directa o no de los mismos y su grado de tutela o protección.

En cuanto a la primera cuestión, tanto los Derechos fundamentales como los ordinarios, son susceptibles de aplicarse directamente, sin necesidad de un desarrollo legal previo. Así, por ejemplo, la prohibición de discriminación del art. 14 CE, se puede alegar directamente ante los Tribunales, por ejemplo en los supuestos de discriminación salarial por razón de sexo, sin necesidad de que se hubiera desarrollado por Ley, aunque así sea en la actualidad.

Mientras que los principios económicos y sociales requieren de un desarrollo y regulación previa, por parte del legislador ordinario, en forma de ley, para que se puedan alegar ante los Tribunales. Así, por ejemplo, no se podría reclamar unas vacaciones anuales retribuidas, aunque así las reconoce expresamente el art. 40.2 CE, sino se hubiera desarrollado, previamente su contenido por ley.

Por su parte, en cuanto al punto segundo, esto es, el grado de protección o tutela, los derechos fundamentales disfrutan de un grado de protección superior respecto de los derechos ordinarios y los principios económicos y sociales.

De este modo, para la garantía de los primeros se articulan cuatro procedimientos distintos (arts. 53 y 161 CE):

Recurso ordinario ante la jurisdicción correspondiente. En el supuesto de materia laboral, ante la jurisdicción social a través de las distintas modalidades procesales articulados por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011) (LJS), de acuerdo con el derecho que se reclame: despido, vacaciones, etc.

Recurso o cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, con el objetivo de que se declare inconstitucional y, por ende, se anule una ley.

El recurso de amparo protege frente a las violaciones de los derechos y libertades fundamentales, regulados en los arts. 14 a 29, originadas por disposiciones, actos jurídicos, decisiones, omisiones o simple vía de hecho de los Poderes Públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, incluidos los órganos judiciales, así como de sus funcionarios o sus agentes. Puede ser interpuesto por toda persona física o jurídica, así como por el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo. Es un recurso subsidiario que exige que, con anterioridad, se hayan agotado todas las vías jurisdiccionales ordinarias pertinentes antes de acudir al Tribunal Constitucional. Si se estima, se declarará la nulidad del acto o decisión impugnada, así como el restablecimiento del recurrente en el disfrute del derecho vulnerado.

Procedimiento especial para la tutela de derechos fundamentales. Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento.

La tramitación de estos procesos tendrá carácter urgente a todos los efectos, siendo preferente respecto de todos los que se sigan en el juzgado o tribunal. Los recursos que se interpongan se resolverán por el Tribunal con igual preferencia.

Los Derechos Fundamentales contenidos en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, se pueden invocar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y además, de forma directa, sin necesidad de recurrir previamente ante el TC, en los casos en que el derecho no es susceptible de recurso de amparo^[1].

Entre los derechos consagrados en la CE, hay algunos que tienen un contenido específicamente laboral. Así, entre los derechos fundamentales podemos citar el Derecho a la libertad Sindical y el Derecho a la Huelga (art. 28). Por su parte, entre los derechos ordinarios de los ciudadanos, podemos destacar: el derecho al trabajo, la libre elección de profesión u oficio, la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (art. 35); el derecho a la negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37). Finalmente, entre los principios económicos y sociales están directamente relacionados con el Derecho laboral: el deber de los poderes públicos de fomentar una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velar por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizar el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas (art. 40).

Ahora bien, cabe destacar que la mayoría de los derechos fundamentales, aun cuando no tengan un contenido exclusivamente laboral, tienen, no obstante, importantes repercusiones en el ámbito laboral, ya que, obviamente, el trabajador, además de ostentar tal condición, no deja de ser un ciudadano y, por tanto, debe de disfrutar de todos los derechos fundamentales que le otorga la CE, también en el seno de las relaciones laborales^[2]. Ya que, como ya hemos destacado, estos son directamente aplicables y deben ser respetados no sólo por los poderes públicos, sino también por los sujetos privados o particulares, entre los cuales se incluye a los empresarios.

Así, se habla de derechos fundamentales inespecíficos, por lo tanto, “se convierten en verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales laborales inespecíficos”^[3].

No obstante, la doctrina destaca que, en cuanto que estos derechos fundamentales inespecíficos son inherentes a la condición humana, no se deben ver limitados por la estricta delimitación que hace la CE en su Capítulo II, Sección I, sino que con toda seguridad, se deben ver ampliados a otros derechos no contenido específicamente en esta Sección, como puede ser, el derecho a un trabajo decente^[4] y que se encuentran en los textos internacionales de Derechos humanos que España ha ratificado, de acuerdo, con el propio art. 10.2 de la CE. En tal sentido es especialmente significativa la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ya que forma parte del propio Tratado de Lisboa otorgándole una eficacia jurídica directa^[5]. De este modo, los Derechos Fundamentales contenidos en la misma se pueden invocar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y además, de forma directa, sin necesidad de recurrir previamente ante el TC, en los casos en que el derecho no es susceptible de recurso de amparo^[6]. España se encuentra sometida a las resoluciones del Alto Tribunal Europeo al haber ratificado dicho convenio. Si bien las sentencias de dicho Tribunal son esencialmente declarativas, dejando margen al Estado para decidir los medios concretos a utilizar para adaptar su ordenamiento interno al contenido de las sentencias, no debemos olvidar que la jurisprudencia de este Tribunal forma parte de nuestro ordenamiento interno, conforme a los arts. 10.2 y 96.1 CE^[7].

Cabe destacar que, en este sentido, parece que se ha adelantado algo por la propia jurisprudencia del TC, reconociendo específicamente algunos de estos derechos no contemplados expresamente ni en la CE, ni en el ET, como tales. Así, por ejemplo, el derecho a cambiar de turno para poder conciliar la vida familiar^[8].

Además, transcienden al contrato de trabajo y protegen a las personas en las etapas en las que éste todavía no se ha celebrado^[9]. Así, por ejemplo, en las etapas anteriores a la celebración del contrato, procesos selectivos, etc., así como posteriores, despido con vulneración de derechos fundamentales, etc. Pero también protegen a aquellos trabajadores ocupados en relaciones atípicas y flexibles, así como los que se han visto expulsados de la relación laboral por una normativa laboral cada vez más desreguladora, flexible y restrictiva en cuanto a su ámbito de aplicación^[10]. Así por ejemplo, los trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Ante el progresivo debilitamiento del derecho laboral y sus instituciones tradicionales por las sucesivas reformas neoliberales, alterando el equilibrio de la relación laboral e inclinando la balanza a favor de los intereses empresariales y las reglas del mercado^[11], los derechos fundamentales han adquirido protagonismo cono núcleo irreductible de derechos frente a todo poder y también el empresarial^[12].

Por su parte, el ET hace referencia a estos derechos fundamentales inespecíficos en varios artículos. Fundamentalmente en el art. 4 donde recoge algunos de los mismos como el derecho a no ser discriminado, el derecho a la intimidad, a la dignidad, a la integridad física, pero también el art. 14 que señala las consecuencias de la vulneración del derecho a no ser discriminado, a saber, la nulidad del acto discriminatorio y los arts. 18 y 20, que señala, como límites de la facultad de control y vigilancia del empresario, la inviolabilidad de la persona del trabajador y sus efectos personales y el respeto a la intimidad y la dignidad cuando se hace uso de estas facultades de vigilancia y control.

Pero también extramuros del ET se regulan derechos fundamentales inespecíficos de los trabajadores, como, por ejemplo, el art. 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que regula la vigilancia de la salud de los trabajadores y parte de la voluntariedad de los reconocimientos médicos y el respeto a la intimidad del trabajador o la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que se promulga en aplicación específica del principio general de igualdad reconocido en el art. 17 CE y art. 14 ET y del Derecho comunitario^[13].

Si bien, como señala la doctrina, no hay un tratamiento legislativo global y articulado de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador en la empresa, sino una regulación individual y fragmentada, dispersada a lo largo de distintos artículos del ET e incluso de distintas normas^[14].

No se concreta en ningún momento el contenido de estos derechos, se hace en abstracto y de forma indeterminada, lo cual ante el avance de las nuevas tecnologías y los códigos de conducta de las empresas, que en muchas ocasiones o bien anulan directamente el ejercicio de los derechos fundamentales o bien, como señala la doctrina, se da origen a una libertad residual a merced del empresario^[15], se hace necesario una norma específica que dote de contenido y de efectividad al disfrute de los derechos fundamentales inespecíficos y limite, por tanto, de forma objetiva los poderes de vigilancia y control empresariales^[16]. Ante la ausencia de esta norma objetiva que establezca unos principios irreductibles para el ejercicio de los derechos fundamentales inespecíficos en el marco de una relación laboral, como en tantas otras ocasiones, ha tenido que ser la jurisprudencia la que ha ido construyendo casuísticamente este marco.

Estos derechos, como destaca la doctrina, se articulan, bien mediante acciones positivas de ejercicio de derechos fundamentales que deben ser garantizados por la empresa. En este último sentido cabe destacar, por ejemplo, el derecho a cambio de turno para poder conciliar la vida familiar^[17]. Lo cual se podría entender como un derecho positivo a modificar las condiciones de trabajo para satisfacer un derecho fundamental. En este sentido, algunos autores abogan por resolver en estos casos el conflicto de intereses de acuerdo con el principio de adecuación razonable, esto es, sólo si existe un perjuicio excesivo para los intereses de la empresa se podría denegar el ejercicio del derecho^[18]. Bien mediante límites concretos o condicionantes al desarrollo de la actividad empresarial^[19], lo que, en este último supuesto, llega a suponer, como se ha puesto de manifiesto, un verdadero orden público constitucional^[20].

Además, finalmente, cabe destacar en el plano de la legalidad ordinaria que, conforme al art. 64.5 del ET, la empresa debe recabar informe previo, aunque no vinculante, de la representación legal de los trabajadores, entre otras materias, antes de la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo. De tal forma que la empresa debería siempre no sólo comunicar la implantación de un sistema de vigilancia, sino asimismo, recabar informe de los representantes legales de los trabajadores, aunque no sea preceptivo. No obstante, algunos autores matizan que, por sistema de control se debe entender cualquier medio o mecanismo de vigilancia con vocación de permanencia, que permita de forma sistemática obtener la información idónea y suficiente para satisfacer la verificación del comportamiento de los trabajadores, en relación con los estándares establecidos^[21]. Por lo tanto, sí sistemas como video cámaras, micrófonos, etc., pero no actuaciones puntuales de detectives privados^[22].

2. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y EXPECTATIVAS DE DERECHO

De este modo, la celebración de un contrato no implica la privación de estos derechos^[23]. Ahora bien, al contrario de lo que se podría pensar, tampoco implica la imposición de estos derechos fundamentales a la actividad empresarial, por su mayor jerarquía normativa. En efecto, pues no cabe confundir, como destaca la doctrina^[24], el valor o peso específico del bien jurídico con la técnica o garantía de protección. De tal forma que no existe de antemano una jerarquía normativa que haga prevalecer automáticamente unos derechos sobre otros, sino que en cada caso se debe decidir, de acuerdo con la ponderación de intereses en el concreto conflicto, el interés más digno de protección que justifique la limitación del otro derecho fundamental inespecífico^[25].

En consecuencia, no se resuelve el conflicto, como entiendo que se debería hacer, desde la perspectiva de prevalencia jerárquica por prevalencia de rango, sino desde una ponderación específica en cada caso, para determinar de forma casuística que interés debe prevalecer^[26].

No obstante, parte de la doctrina, sí que piensa que hay derechos de carácter prevalente a otros, pero no respecto a los intereses empresariales, sino más bien entre sí, entre los propios derechos fundamentales. Así, hay derechos que son portadores de otros intereses o estar dotados de una relevancia especial, como puede ser el Derecho de información^[27]. Cuando se produzca un conflicto en este último supuesto se deberá resolver mediante el juicio de comparación. En cambio, cuando el conflicto se produce entre derechos equiparados, se deberá resolver a través del juicio de proporcionalidad, este último se trata de un juicio no sólo de adecuación, sino también de necesidad^[28].

Otros en cambio opinan que en realidad se trata de una misma técnica, puesto que el juicio de comparación conlleva un juicio de proporcionalidad, que es el que permite establecer la prevalencia en cada supuesto concreto^[29]. De este modo el conflicto se resuelve mediante la ponderación a través de un juicio de proporcionalidad en sus tres elementos: cuando está justificado, es proporcional y estrictamente necesario e imprescindible para satisfacer tal interés^[30]. Siempre que no haya otra forma de hacerlo^[31]. De esta forma se debe llevar a cabo un juicio de proporcionalidad que pondere todas estas circunstancias, para determinar si la limitación del Derecho Fundamental del trabajador está justificada^[32].

Además, en ocasiones, la jurisprudencia añade un cuarto elemento, que el ejercicio del derecho se haga de acuerdo con el principio de buena fe y sin abuso de derecho^[33]. No obstante, este cuarto elemento ha sido duramente criticado por la doctrina, acertadamente, ya que de este modo, el principio de buena fe, que supone un principio general de interpretación, se convierte en un criterio determinante para la resolución de conflictos de derechos fundamentales^[34]. Se acaba por resucitar, de épocas anteriores, el genérico deber de lealtad del trabajador, en la práctica^[35], por mucho que formalmente la jurisprudencia insista que éste deber ya no está vigente^[36].

En la actualidad, sin embargo, parece que las sentencias más recientes de la jurisprudencia hayan añadido un quinto elemento que, en realidad, tendría preferencia sobre los demás elementos, para dirimir el conflicto de intereses, al menos en cuanto a la utilización de medios tecnológicos para controlar el cumplimiento de los deberes laborales, a saber, las expectativas de derechos o de confidencialidad derivadas de las reglas de uso de esos medios que la propia empresa haya establecido^[37]. De tal forma que dependerá de las reglas que la empresa haya previamente establecido y comunicado como veremos.

A continuación nos centraremos en el derecho a la intimidad del trabajador, por ser éste el derecho que ampara la esfera de la vida personal del trabajador, comprendiendo todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo^[38], como enfermedades que padezca. Especialmente a través de las posibilidades que tiene el empresario de vigilar a los trabajadores utilizando personal de su confianza, delatadores internos de la empresa, o personal infiltrado y detectives privados delatadores externos, así como medios tecnológicos, tales como sistemas de videovigilancia, dispositivos de localización GPS y registro de huellas dactilares.

3. EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LOS TRABAJADORES

El art. 4.2 e) del ET, afirma que los trabajadores tienen derecho al respeto de su intimidad. La forma más habitual que puede verse afectada la intimidad de los trabajadores es a través de la facultad legítima de la empresa de controlar y vigilar el cumplimiento de las obligaciones laborales. De este modo se crea un conflicto entre los poderes de vigilancia y control del empresario y el derecho a la intimidad de los trabajadores que debe ser resuelto fijando los límites de esos poderes de control y vigilancia, para establecer cuando son legítimos y cuando no a través de un juicio de ponderación^[39].

Hay que diferenciar entre Derecho a la intimidad y el Derecho Fundamental a la Protección de Datos^[40]. La función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad^[41]. En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin^[42].

Se ampara todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo^[43], como enfermedades que padezca.

Algunos autores llegan a diferencia entre intimidad y privacidad, entendiendo por esta última como aquellos aspectos de la vida personal del trabajador que no constituyen propiamente la intimidad, para fundamentar que entonces en esta parcela las facultades de control de la empresa sí que pueden incidir cumpliendo los requisitos legales que se impongan^[44], sin entrar en la intimidad del trabajador, que supondrían una esfera de la vida más íntima que la privacidad. Sin embargo, a mi modo de ver, esta diferenciación es artificial, realizada precisamente con el único propósito de justificar las incidencias en la esfera personal del trabajador, con el único condicionante de cumplir la legalidad ordinaria, convencional o contractual, pero sin necesidad de respetar los derechos fundamentales y, por ende, sin tener que superar el juicio de proporcionalidad. La vida personal pertenece a la intimidad siempre, sin que haya una zona gris de privacidad que no esté amparada por el derecho fundamental, simplemente que, en ocasiones, las facultades de vigilancia del empresario necesitan incidir en la intimidad del trabajador para lograr su finalidad. En estos casos, la jurisprudencia ha articulado, precisamente, el juicio de proporcionalidad para saber si esta intromisión está justificada o no.

Se llega a decir incluso que, respetando la legalidad ordinaria se puede llevar a cabo las medidas de vigilancia por parte de la empresa de forma legítima, otra cosa es que luego el trabajador recurra dichas medidas, en sede judicial, y el juez no admita la prueba por considerar que se ha obtenido de forma ilícita^[45]. Pero esto último es precisamente lo fundamental, puesto que, claro que formalmente el empresario podrá llevar a cabo acciones de vigilancia de los trabajadores, pero lo importante, tratándose de derechos fundamentales, es sí son proporcionales con dichos derechos fundamentales, esto es, si superan el juicio de proporcionalidad e incluso, en algunos casos, como veremos en detalle a continuación, dependerá de las expectativas de derechos derivadas de las reglas de uso de esos medios que la propia empresa haya establecido^[46]. De tal forma que dependerá de las reglas que la empresa haya previamente establecido y comunicado.

Por ello, al igual que el interés público en sancionar infracciones administrativas resulta insuficiente para que la Administración pueda sustraer al interesado información relativa a sus datos personales, según dispone el artículo 5.1 y 2 de la LOPD^[47], tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE. Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD y 20 ET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa. De este modo se impone un deber previo de información al trabajador por parte de la empresa, que protegerá frente a intromisiones ilegítimas de su intimidad^[48]. Además, como también establece el TC, la empresa únicamente puede utilizar la información obtenida para los fines que le ha comunicado al trabajador y no para fines distintos^[49].

De este modo, la utilización de medios tecnológicos para controlar el cumplimiento de los deberes laborales, se verá regulado por las expectativas de derechos derivadas de las reglas de uso de esos medios que la propia empresa haya establecido^[50]. De tal forma que dependerá de las reglas que la empresa haya previamente establecido y comunicado.

Además, a mi modo de ver, aunque la jurisprudencia se haya pronunciado exclusivamente respecto a medios tecnológicos, esta expectativa de derecho o de confidencialidad, se impone siempre que la empresa vaya a utilizar cualquier medio de vigilancia que incida en la intimidad del trabajador, por ejemplo, personal para vigilar a los trabajadores. De tal modo que, como veremos, entiendo que no cabe personal infiltrado, sino que deberán ser conocidos por los trabajadores.

Cabe destacar, asimismo, en el plano de la legalidad ordinaria, que conforme al art. 64.5 del ET la empresa debe recabar informe previo, aunque no vinculante, de la representación legal de los trabajadores, entre otras materias, antes de la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, como ya hemos visto.

Esta facultad de vigilancia de la empresa se podrá efectuar a través de personal de vigilancia, de medios audiovisuales, tecnológicos y registros personales.

3.1. Medios personales de vigilancia de los trabajadores: delatadores internos, delatadores externos infiltrados, detectives privados y vigilantes jurados

En cuanto a los primeros, pueden ser el propio empresario u otros trabajadores en los cuales haya delegado éste su poder de vigilancia, pero deben ser expresamente designados para tal cometido y conocidos por el resto de los trabajadores, sin que puedan ser anónimos ni confidentes secretos^[51]. En contra, algunos autores entienden que sí cabe la posibilidad de que la empresa contrate detectives privados infiltrados, que podrán captar imágenes y grabar conversaciones, siempre que se haga de acuerdo a la legalidad convencional, esto es la Ley de Seguridad Privada^[52]. Sin embargo, como esta Ley veta meridianamente la intromisión en la intimidad, este sector doctrinal diferencia entre intimidad y privacidad. Estableciendo que durante la jornada y en horario de trabajo no se vulneraría la intimidad del trabajador, sino simplemente su privacidad y esto sería ilegítimo, ya que no se trataría de una medida desleal, puesto que ya no existe una obligación de lealtad genérica entre las partes y que, en todo caso, quedaría justificado por la previa deslealtad del trabajador^[53].

Como ya hemos destacado, esta diferenciación es artificial, realizada precisamente con el único propósito de justificar las incidencias en la esfera personal del trabajador, con el único condicionante de cumplir la legalidad ordinaria, convencional o contractual, pero sin necesidad de respetar los derechos fundamentales y, por ende, sin tener que superar el juicio de proporcionalidad. La vida personal pertenece a la intimidad siempre, sin que haya una zona gris de privacidad que no esté amparada por el derecho fundamental, simplemente que, en ocasiones, las facultades de vigilancia del empresario necesitan incidir en la intimidad del trabajador para lograr su finalidad. En estos casos, la jurisprudencia ha articulado, precisamente, el juicio de proporcionalidad para saber si esta intromisión está justificada o no.

De este modo, entiendo que la presencia de detectives infiltrados, no conocidos por los trabajadores, ni su existencia, ni su identidad, no es una medida que supera el juicio de proporcionalidad, ya que la empresa tiene otros medios a su alcance menos lesivos con el derecho a la intimidad, como es la instalación de videocámaras, micrófonos, filtros en los medios informáticos, etc., siempre en los puestos de trabajo, para vigilar a los trabajadores y siempre, como veremos, previo la comunicación de su existencia.

Tampoco se puede justificar su utilización con el argumento de que, en todo caso y en última instancia, el propio empresario o cualquier trabajador, puede denunciar a otro compañero a la empresa si observa incumplimientos legales, por lo tanto no tiene sentido diferenciar entre delatadores internos y delatadores externos infiltrados^[54]. No obstante, a mi entender, como hemos destacado ya, hay que traer a colación aquí también las expectativas de derecho que puedan tener los trabajadores. En efecto, el propio empresario o cualquier trabajador puede denunciar a otro, pero un trabajador tiene unas expectativas de intimidad de mayor o menor grado cuando está con otros trabajadores. No actuará del mismo modo cuando está con compañeros amigos íntimos que cuando está delante del empresario o con personal de confianza de la empresa o con compañeros con los cuales no mantiene una relación de amistad tan estrecha o incluso de enemistad, porque tiene unas expectativas de intimidad distintas en un caso y en otro. Por eso, no sería conforme al juicio de proporcionalidad, ni conforme a las expectativas de intimidad, que se infiltrara un detective para hacerse amigo de un trabajador, con el único objetivo de entrar en su círculo de amigos y así poder acceder a su esfera privada. Por eso ni siquiera el propio empresario, como veremos, puede llevar a cabo un registro clandestino ni en la persona del trabajador ni en sus enseres personales.

Del mismo modo, y por las mismas razones, en principio, sólo se podrá controlar a los trabajadores dentro de los límites físicos de la propia empresa, esto es, no se podrá vigilar fuera del espacio físico de la empresa. Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones, cuando sea estrictamente necesario e imprescindible para la verificación de obligaciones laborales. Así, trabajador que trabaja fuera de la empresa, por ejemplo, porque es representante, vendedor, etc. Y también para los trabajadores que desempeñan sus funciones en la empresa, pero para cerciorarse de aquellas pocas obligaciones laborales que se deben cumplir fuera de la empresa, prohibición de competencia laboral, fingir una baja laboral, etc. Ahora bien, para respetar el juicio de proporcionalidad, como hemos visto, no debe haber otros medios posibles a disposición de la empresa para controlar las obligaciones laborales en cuestión, sin que sea suficiente con el argumento de la mayor eficacia de las pesquisa de un detective privado, frente a los otros procedimientos de vigilancia disponibles. En estos casos, la jurisprudencia admite el empleo de detectives privados, pero siempre en espacios públicos, calle, locales, tiendas, bares, etc., donde haya otras personas que también podrían haber visto u oído lo mismo^[55], nunca en domicilios o espacios privados^[56]. No obstante, incluso en estos casos, hay autores que mantienen que no se puede justificar de forma general el recurso a detectives privados por el mero hecho de limitarse a espacios públicos, pues incluso en estos casos existe una aptitud potencial de lesión del derecho a la intimidad, ya que incluso en los espacios públicos se pueden llevar a cabo actos que entroncan con la esfera privada del trabajador y una vigilancia no conocida puede vulnerar las expectativas de confidencialidad que puede tener el trabajador^[57] y que, como hemos visto, se han convertido en un requisito más del juicio de proporcionalidad.

Tampoco se podrá llevar a cabo tal cometido por el personal de seguridad, vigilantes jurados, etc., que la empresa tuviera contratado a tales efectos, ya que su cometido es otro el de vigilar por el patrimonio y seguridad de la empresa. Pero no controlar incumplimientos laborales^[58]. En contra, otros autores defienden que los vigilantes jurados también pueden vigilar a personas y para ello esgriman la Ley de Seguridad Privada, que, efectivamente prevé que se podrá vigilar a personas pero para evitar hechos delictivos, en concreto, nunca, a mi modo de ver, para velar por el cumplimiento o no de obligaciones estrictamente laborales.

3.2. Medios tecnológicos como videovigilancia, GPS y registro de huellas dactilares

En cuanto a los segundos, medios audiovisuales, se podrán utilizar, siempre que sea indispensable para garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y se sujete al principio de proporcionalidad e intervención mínima^[59]. De tal forma que para garantizar que la medida sea proporcional y lo menos entrometida posible se exigen ciertos límites:

Así, en primer lugar, se diferencia entre lugares de trabajo y lugares de descanso, ocio o recreo, propios estos últimos de la esfera privada del trabajador. De este modo, mientras se pueden emplear medios audiovisuales de control de la actividad laboral en los lugares de trabajo, no se podrá hacer en los lugares pertenecientes a la esfera personal del trabajador. Así, vestuarios, baños, cafeterías, habitaciones de recreo y otros análogos^[60].

En segundo lugar, debe ser proporcional y los menos entrometido posible^[61]. De este modo, por ejemplo, no se grabará audio cuando sean suficientes los medios meramente visuales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones laborales. De este modo se prohíbe la grabación continuada, genérica e indiscriminada de todas las conversaciones realizadas en la empresa mediante micrófonos^[62]. Sólo cuando sea imprescindible se empleará también el audio y se grabarán las conversaciones^[63]. De tal modo, que por regla general, no se podrán interceptar las comunicaciones, grabar conversaciones telefónicas, salvo que sea estrictamente necesario para asegurar el cumplimiento de la actividad laboral. Así, por ejemplo, trabajador de telemarketing, teleoperador, que trabaja a través del teléfono, siempre previo conocimiento del trabajador^[64].

Ahora bien, como ya había destacado el propio TC^[65], quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, sino que además, es necesario que la conversación desvele aspectos que afecten a la esfera o vida personal. Por el contrario, no se vulnera la intimidad si se graba una conversación cuyo contenido exclusivo versa sobre aspectos profesionales o laborales^[66]. No obstante, a mi modo de ver, volvería a insistir sobre las expectativas de confidencialidad del trabajador. Así, mientras esto puede ser así en conversaciones con el jefe o en actos formales, como entrega del finiquito, entrevistas, negociaciones, etc. Sin embargo, en la actualidad todos los trabajadores disponen en el centro de trabajo de dispositivos, principalmente teléfonos móviles, capaces de grabar conversaciones. En este sentido, como ya hemos destacado, el trabajador no actuará del mismo modo en un acto formal o en una conversación directa con su jefe que en una conversación privada con otro trabajador, que podría aprovechar esta circunstancia para grabar opiniones del trabajador sobre su jefe o la empresa, que en otro contexto, no revelaría. Por eso, creo que es necesario matizar que la grabación de conversaciones privadas con compañeros sí puede vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador grabado, por las expectativas de confidencialidad que éste pudiera tener al tratarse de una conversación privada.

El correo electrónico, no obstante, presenta excepciones a esta regla y los veremos a continuación en el apartado correspondiente para evitar reiteraciones.

En tercer lugar, los medios audiovisuales deben ser conocidos por los trabajadores, tanto su existencia, como su ubicación. No se podrán colocar medios clandestinos para grabar a los trabajadores sin que estos los sepan^[67]. De tal modo que tanto la existencia de los medios, como su concreto emplazamiento deben ser comunicados a los representantes de los trabajadores, en su caso, como a los propios trabajadores^[68].

Si bien, en contra, podemos encontrar otras pronunciamientos que consideran que no es necesario notificar la existencia de estos medios visuales si únicamente controlan los puestos de trabajo, ya que el trabajador debe cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, lo que lógicamente excluye la realización en horario laboral de actividades ajenas al puesto de trabajo^[69].

Este conflicto ha sido resuelto por la jurisprudencia del TC, en el sentido de que no es necesario que el trabajador ni sus representantes conozcan el emplazamiento exacto de los medios audiovisuales, siempre que estos se limiten a grabar los puestos de trabajo, pero sí es necesario que los trabajadores y sus representantes conozcan la existencia de estos medios^[70]. Esta postura es respetuosa además con la legalidad ordinaria que como hemos visto, conforme al art. 64.5 del ET, se establece que la empresa debe recabar informe previo, aunque no vinculante, de la representación legal de los trabajadores, entre otras materias, antes de la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo.

Así como, cuando el empresario pretenda valerse de las grabaciones captadas por las cámaras de seguridad para fines de control laboral, debe previamente informar a los trabajadores de esa posibilidad, esto es, “en qué casos las grabaciones pueden ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos”. En particular, el empresario debe informar en forma expresa, clara e inequívoca que las grabaciones pueden “utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo. De lo contrario, las sanciones, entre las cuales puede encontrarse un posible despido, serán nulas^[71]. En contra, algunos autores mantienen que es suficiente con el mero conocimiento de los trabajadores de la existencia de tales medios, dando por hecho que los trabajadores deben conocer que tales medios son para el control del cumplimiento de las obligaciones laborales y que por lo tanto, se pueden sancionar los incumplimientos que se constaten a través de los mismos^[72]. No obstante, a mi modo de ver, el trabajador puede pensar que los medios tienen otras finalidades, como el proteger el patrimonio de la empresa ante robos o hurtos y no para control del cumplimiento de obligaciones laborales como, por ejemplo, el horario o que tienen una finalidad meramente disuasoria. Por ello, es imprescindible que además de su existencia, se comunique al trabajador que, asimismo, las grabaciones se podrán utilizar para la imposición de sanciones. De lo contrario, el trabajador podría alegar una expectativa de confidencialidad. Máxime cuando se le ha comunicado por parte de la propia empresa que no es un sistema de vigilancia laboral sino, por ejemplo, para evitar robos^[73].

En cuarto lugar, su utilización debe ser generalizada e indiscriminada, para controlar todo un colectivo de trabajadores, no puede ser discriminatoria, para controlar a un trabajador en concreto^[74], ni se puede provocar el incumplimiento para grabarlo. Así, el mal llamado test de honestidad, como por ejemplo, la empresa le pone un billete grande en la caja a la cajera, que no conste, para ver si la cajera se lo queda o no. Sin embargo, la primera posibilidad, se ha admitido cuando sea de forma puntual y temporal, tras acreditadas razonables sospechas de incumplimientos contractuales y se emplea con la exclusiva finalidad de la verificación de tales hechos, comprobar que no se trata de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada^[75]. Doctrina, que a mi modo de ver, se vería corregida por los posteriores pronunciamientos del Alto tribunal que exigen que el trabajador tenga conocimiento, tanto de la existencia de los medios audiovisuales, como la posibilidad de su utilización para imponer sanciones.

El empresario no puede publicar, ni difundir las imágenes captadas y por lo tanto no puede utilizarlas, salvo como medio de prueba si se considera que el trabajador ha incurrido en una infracción sancionable^[76], siempre que hubiera comunicado la existencia de dichos medios previamente al trabajador. De lo contrario, la prueba será ilícita^[77].

 En este sentido, también se han permitido el registro de la huella dactilar como medio de control de acceso al trabajo, con el argumento de que no se hace en forma de fotografía, sino que se reconduce a una serie de datos numéricos, lo que la hace irreconocible a simple vista y por ende no supone una intromisión de la intimidad del trabajador^[78].

Sin embargo, no dispositivos de localización por GPS instalados en el vehículo de la empresa, cuando tal circunstancia no haya sido comunicada por la empresa al trabajador. Los datos que emplea la empresa para sancionar tienen un carácter personal y por lo tanto, el haberlos obtenido y utilizado sin el conocimiento del trabajador, vulnera la intimidad personal del trabajador, consagrado en el art. 18.1 de la CE, así como su derecho a la protección de datos personales, consagrado en el art. 18.4 de la misma norma fundamental y en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Es así, porque le permite a la empresa tener acceso a parcelas de la vida privada del trabajador fuera del horario de trabajo, lo que incide directamente sobre su derecho a la intimidad.

En resumen: la posibilidad de conocer en todo momento, mediante un sistema de geolocalización que permite un continuo y permanente seguimiento del vehículo durante su uso, no sólo el posicionamiento de éste por razones de seguridad, sino también el lugar exacto en donde se halla el trabajador y, a su vez, el posterior tratamiento de los datos obtenidos con una finalidad completamente distinta de la anunciada y, por ende, sin conocimiento del conductor, hacen que las conclusiones extraídas merced a este dispositivo tecnológico y su aportación como medio de prueba en sede judicial para demostrar un pretendido incumplimiento contractual constituyan un procedimiento que lesiona los derechos fundamentales, tanto a la intimidad, como a la protección de datos^[79].

Pero tampoco cuando la empresa lo hubiera comunicado al trabajador, pero hubiera informado que la finalidad de la medida es otra, como por ejemplo, evitar el robo de los coches, tampoco puede entonces utilizar posteriormente la información para sancionar al propio trabajador.

3.3. Registros personales

En cuanto a la posibilidad de llevar a cabo registros personales, sobre la propia persona del trabajador o sus enseres personales, tal facultad está expresamente reconocida al empresario en el art. 18 del ET, pero siempre salvaguardando ciertas garantías. Así, el art. 18 establece que sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa.

De este modo los registros sólo se podrán llevar a cabo cuando se tenga una sospecha fundada de que un trabajador estuviera sustrayendo bien material de la empresa o de otros compañeros.

Sólo se podrán llevar a cabo en el centro de trabajo y en horas de trabajo. De este modo, no cuando el trabajador hubiera ya abandonado el recinto de la empresa y se encontrara ya en la vía pública (ya que el trayecto de vuelta a casa no se considera horas de trabajo aunque se tenga en cuenta exclusivamente a efectos de accidentes laborales). Si bien algunas sentencias lo consideran legítimo aun cuando hubiera finalizado la jornada si todavía se encuentra el trabajador en el centro de trabajo. Así, por ejemplo, trabajador de supermercado que ha finalizado su turno pero antes de irse a casa realiza la compra en el propio centro.

El registro se deberá efectuar con la presencia de un representante de los trabajadores. Si bien, en la práctica, esta exigencia o garantía se queda en papel mojado, al establecer el propio precepto que se podrá sustituir por la presencia de otro trabajador (que en la práctica puede ser un trabajador afín a la empresa), pero que incluso la presencia de otro trabajador se hará sólo cuando fuera posible.

En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador.

Si se cumplen estos requisitos, la negativa del trabajador a someterse al registro podrá considerarse causa de despido^[80].

En cuanto a efectos particulares se entienden por tal además de la taquilla y el despacho o lugar de trabajo, cualquier mobiliario que utilice y donde guarde enseres personales, armarios, cajones, etc., el propio vehículo particular si lo estaciona en el parking de la empresa, el correo que le pudiera llegar a la empresa a su nombre, etc.

3.3.1. Ordenador, archivos informáticos y correo electrónico

Por su parte, el ordenador, los archivos informáticos y el correo electrónico, no obstante, de acuerdo con la jurisprudencia, constituyen excepciones y no se aplica el art. 18 del ET, sino el art. 20, por tratarse de medios que son de propiedad de la empresa y, en consecuencia, su vigilancia entra dentro de las facultades normales de control del empresario^[81]. De este modo, no se trata de objetos de carácter personal, sino herramientas de trabajo cuyo destino es facilitar la labor profesional^[82]. Ahora bien, a tales efectos, es necesario que la empresa haya establecido previamente las reglas de uso del correo electrónico de la empresa y que, para poder vigilar el contenido de los mismos, es necesario que haya establecido previamente, de forma meridiana, la prohibición total y absoluta del correo electrónico de la empresa para uso personal de los trabajadores^[83]. De tal modo que no exista una expectativa razonable de confidencialidad, sino que el trabajador tenga conciencia que se le puede vigilar el uso que haga de los medios informáticos y sancionar un uso incorrecto. Para así superar el juicio de proporcionalidad. En consecuencia, no se puede considerar una comunicación confidencial a través de un canal cerrado^[84]. Tal prohibición puede fijarse verbalmente, contractualmente o en el convenio colectivo aplicable, siempre que sea expresa y clara^[85].

Sin embargo, en el supuesto de hecho de esta última sentencia, la fundamentación de la facultad de vigilancia de la empresa, estriba en la consideración del convenio colectivo como infracción leve el uso indebido del correo para razones extralaborales. Así, se mantiene que al sancionar el convenio colectivo el uso indebido del correo, el trabajador no puede tener una expectativa razonable de confidencialidad y esto habilitaría la fiscalización del correo por parte de la empresa y el despido, en su caso, por transgresión de la buena fe^[86]. No obstante, creo que esta fundamentación está injustificada, en cuanto que la tipificación de una infracción leve que tipifica una acción genérica, como es el uso indebido del correo y que, como máximo habilita la imposición de una sanción leve, amonestación o suspensión corta de empleo y sueldo, serviría para acceder al contenido de los correos y poder imponer una sanción muy grave, despido, por el contenido del correo de un supuesto concreto. Esta remisión genérica no puede superar el juicio de proporcionalidad al no romper la expectativa de confidencialidad del trabajador ya que le da a entender que la empresa podrá constatar, de forma genérica, el uso indebido del correo, mediante, por ejemplo, el historial o la bandeja de correos recibidos y remitidos, pero que en ningún caso le faculta para abrir los correos. Facultad, esta última, que sólo se puede fundamentar en una prohibición absoluta del uso de los medios informáticos para cuestiones personales y la advertencia que dicha prohibición conllevará la facultad de fiscalizar el contenido del correo. Prohibición que, por supuesto, puede establecerse en convenio colectivo, pero en estos términos específicos señalados y no sobre la base de una infracción leve genérica sobre el mal uso de los medios informáticos.

A mi modo de ver, en todo caso, es necesario distinguir entre espacios abiertos y comunicaciones con destinatarios concretos. Las consecuencias por tanto no serían iguales en todos los casos, depende del contexto en el que se realizan. Así, en un blog que es de carácter abierto, la empresa podría hacer uso de la información que contiene, en tanto se realiza en un medio de difusión en el que puede acceder todo aquel que lo desee y no sujeta a restricción de acceso. Por consiguiente, no requiere el consentimiento de un tercero para su utilización. Asimismo, se podría controlar las direcciones y las páginas web visitadas por el trabajador, etc. Cuestión distinta es el contenido del correo electrónico remitido desde un ordenador de uso personal con usuario y contraseña.

Por ello, entiendo que en este caso, o existe una normativa específica convencional o contractual o códigos de conducta interno o protocolos, sobre el uso del correo electrónico, prohibiendo el uso por razones personales específicamente o, de lo contrario, los trabajadores tienen unas expectativas de derecho que obligará a la empresa a informar expresamente antes de poder acceder al correo electrónico y además la información obtenida sólo se podrá utilizar para la finalidad comunicada al trabajador.

Ahora bien, es preciso destacar a continuación que en este supuesto en concreto, no sólo se incide sobre el derecho a la intimidad del trabajador (art. 18.1 de la CE), sino también sobre el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE) y que en este ámbito, en concreto, el texto constitucional exige una autorización judicial previa para poder acceder a las comunicaciones y para que, en consecuencia, la prueba sea lícita. Sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido que tal condicionante sólo es exigible en el ámbito del procedimiento penal. En efecto, el TS distingue entre el ámbito penal y el ámbito social o laboral. En el primero, los principios y las garantías que caracterizan el procedimiento penal exigen, en opinión de la Sala Segunda, la aplicación de criterios más rigurosos y estrictos para poder justificar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones de los imputados, y evitar una vulneración de los derechos que el imputado tiene reconocidos en el proceso penal.

La Sala de lo Penal afirma que, para que las comunicaciones de los trabajadores interceptadas por el empresario tengan valor y eficacia probatoria en la jurisdicción penal, resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial, según contempla el art. 18.3 de la Constitución Española. Con algunas salvedades excepcionales como los denominados datos de tráfico, por ejemplo la posible utilización del equipo informático para acceder a otros servicios de la red como páginas web, etc., e incluso «los mensajes que, una vez recibidos y abiertos por su destinatario, no forman ya parte de la comunicación propiamente dicha^[87]. Pero estos supuestos excepcionales sí quedarían amparados por el derecho a la intimidad, por lo tanto les serían aplicables las garantías que hemos visto sobre juicio de proporcionalidad y expectativas de derecho, a mi modo de ver.

Sin embargo, a mi juicio, tras la reforma de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, sería necesario revisar los criterios establecidos por la jurisprudencia, ya que la Ley 36/2011, de 10 de octubre, también introduce en estos casos la exigencia de autorización judicial previa en el orden social. En efecto, su art. 90.4, al tratar precisamente la admisibilidad de los medios de prueba en el procedimiento social, no penal, establece que “cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso”.

Por lo tanto, a mi entender, en la actualidad, también en el orden social, para que se pueda interceptar los correos electrónicos de los trabajadores y tengan valor y eficacia probatoria en la jurisdicción social, es necesario bien el conocimiento expreso del trabajador o bien una autorización e intervención judicial previa, pues es un supuesto amparado por el art. 18.3 de la CE. Al igual que ocurre con las conversaciones telefónicas, pues pese a que la línea y los aparatos son propiedad de la empresa y corren a su cargo, el empresario no puede escuchar o grabar las conversaciones telefónicas sin el conocimiento expreso del trabajador. De este modo, los correos electrónicos no pueden ser menos.

Además, en aquellos supuestos exceptuados por no formar parte de la comunicación, como pueden ser los correos electrónicos ya abiertos y leídos por su destinatario, pese a no ser aplicable el art. 18.3 de la CE, no obstante, sería aplicable el art. 18.1, y por ende, el art. 4.2 e) del ET, el derecho a la intimidad de los trabajadores y, en consecuencia, como hemos destacado antes, en todo caso, es necesario distinguir entre espacios abiertos y comunicaciones con destinatarios concretos. En los primeros, la empresa puede hacer uso de los medios sin el consentimiento del trabajador. Así, por ejemplo, blogs, controlar las direcciones y las páginas web visitadas por el trabajador, etc. Cuestión distinta es el contenido del correo electrónico remitido desde un ordenador de uso personal con usuario y contraseña, aunque sea para acceder a correos que el trabajador ya hubiera abierto y leído, pero no hubiera borrado. En estos casos, o existe una normativa específica convencional o contractual o códigos de conducta interno o protocolos, sobre el uso del correo electrónico, prohibiendo el uso por razones personales específicamente o, de lo contrario, los trabajadores tienen unas expectativas de derecho que obligará a la empresa a informar expresamente antes de poder acceder al correo electrónico y además la información obtenida sólo se podrá utilizar para la finalidad comunicada al trabajador. Todo ello para superar el juicio de proporcionalidad.

Es necesario señalar, asimismo, respecto del correo electrónico, que en los supuestos en los que la dirección del correo electrónico puede dar lugar a dar información sobre la persona que es titular del mismo ya sea a través del nombre y apellidos e incluso cuando dichos datos no estén referenciados como tal o pueda entreverse de la dirección de correo, la Agencia de Protección de Datos determina que dicha información tiene carácter de dato personal, y en consecuencia, la aplicación y protección que la LOPD ofrece en este sentido^[88].

En cuanto a las redes sociales, en la práctica, es frecuente que en las empresas los propios compañeros de trabajo tengan relaciones de amistad entre sí en las redes sociales, con lo que da a lugar a que lo que allí se diga o se comparta llegue a conocimiento de todos los miembros de la red. En el supuesto de que uno de los trabajadores realice comentarios a modo de insultos o injurias, siendo un acceso restringido, limita la respuesta de la empresa en tanto existe cierta privacidad en los comentarios realizados. No obstante, esto no ha sido óbice para la respuesta de ciertas empresas. Uno de los medios utilizados por las empresas para acceder a los materiales subidos a la red o a los comentarios realizados^[89] se ha basado en que uno de los amigos de la persona que realizó los comentarios que al mismo tiempo es trabajador de la empresa hace saber a los superiores las circunstancias ocurridas y es cuando la empresa interviene contra el trabajador. ¿Es esto lícito? ¿Supone una conculcación de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones?

Se podría argumentar que la persona que accede a la información está habilitada para ello en tanto en cuanto está considerada como amigo respecto de las normas propias de la red social, y en consecuencia no hay intromisión si el propio trabajador es quien da consentimiento de los hechos a la empresa^[90]. Si por el contrario, es la propia empresa quien hace un uso no permitido de la red y accede a la información sin el consentimiento de ninguna de las partes implicadas en la comunicación, implicaría la nulidad de la sanción o del despido por la ilicitud en su obtención.

De todos modos, cabe recordar ahora, como ya hemos señalado antes, que se trata de comunicaciones abiertas o públicas, esto es, aquellas que se realizan a través de un canal del que no puede predicarse su confidencialidad, siendo de fácil acceso por parte de cualquier usuario, sin necesidad de una clave de acceso, sino siendo suficiente estar registrado y que los datos o mensajes se pueden reenviar por cualquier otro usuario^[91]. Incluso, en la práctica, muchas veces, ni siquiera es necesario estar registrado en la Red Social correspondiente, sino que es suficiente con hacer una búsqueda de la materia en cualquier buscador, tipo Google, para que te salga la información.

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^[1]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 18. Si bien las sentencias de este Tribunal son meramente declarativas y no directamente ejecutables, sino que para ello se deben tomar medidas internas por los poderes públicos de cada país.

^[2]  SANGUINETI RAYMOND, W., “Derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes empresariales”, Revista Relaciones Laborales, nº 21-22, 2012, p. 17, TALENS VISCONTI, E., “La expectativa razonable de confidencialidad como presupuesto de vulneración de derechos fundamentales en la fiscalización informática llevada a cabo por el empresario”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 51, 2013, p. 1.

^[3]  PALOMEQUE LÓPEZ, C., “Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales inespecíficos”, AA. VV., Dir. SEMPERE NAVARRO, A. V., El modelo social en la Constitución española de 1978, Ed. Aranzadi, Madrid, 2003, p. 11.

^[4]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 11. Concepto que garantiza una remuneración adecuada, una cobertura social mínima y el diálogo social en la fijación y modificación de las condiciones de trabajo. Véase, CHACARTEGUI JÁVEGA, C., “Dignidad de los trabajadores y derechos humanos del trabajo según la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos”, Ed. Bomarzo, Albacete, 2013, pp. 18 y 19.

^[5]  CHACARTEGUI JÁVEGA, C., “Dignidad de los trabajadores y derechos humanos del trabajo según la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos”, Ed. Bomarzo, Albacete, 2013, p. 14.

^[6]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 18. Si bien las sentencias de este Tribunal son meramente declarativas y no directamente ejecutables, sino que para ello se deben tomar medidas internas por los poderes públicos de cada país.

^[7]  CHACARTEGUI JÁVEGA, C., “Dignidad de los trabajadores y derechos humanos del trabajo según la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos”, Ed. Bomarzo, Albacete, 2013, p. 24.

^[8]  STC 26/2011.

^[9]  OJEDA AVILÉS, A., “Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la empresa”, Revista de Derecho Social, nº 35, 2006, p. 15.

^[10]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 5.

^[11]  Con la reforma laboral de 2010 y , muy especialmente, con la de 2012 se facilita enormemente el descuelgue de los convenios colectivos, flexibilizando las causas hasta el punto que se puede cambiar condiciones de trabajo con beneficios y con el acuerdo de comisiones “ad hoc” de trabajadores en las empresas en las que no haya representantes de los trabajadores, vulnerando derechos colectivos y permitiendo la precarización de los derechos laborales individuales, pues se calcula que los salarios, por ejemplo, de media han bajado un 10% desde la entrada en vigor de la reforma laboral.

^[12]  En este sentido, véase, BAYLOS GRAU, A., “La desconstitucionalización del trabajo en la Reforma Laboral de 2012”, Revista de Derecho Social, nº 6, 2013, p. 32 y GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 3.

^[13]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 20 y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., La tutela laboral frente a la discriminación por razón de género, La Ley, Madrid, 2008.

^[14]  GUTIÉRREZ PÉREZ, M., “Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos”, Ed. Laborum, Murcia, 2011, p. 108.

^[15]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 24.

^[16]  JIMIÉNEZ CAMPO, J., “Derechos fundamentales. Concepto y garantías”, Ed. Trotta, Valladolid, 1999, p. 186.

^[17]  STC 26/2011.

^[18]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 57.

^[19]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 45.

^[20]  RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “La integración de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo”, AA. VV., Dir. SEMPERE NAVARRO, A., El modelo social en la Constitución Española de 1978, Ed,. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 216.

^[21]  MARTÍNEZ FONS, D., “El poder de control del empresario en la relación laboral”, Ed. CES, Madrid, 2002, p. 162.

^[22]  DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M., “Detectives y vigilantes privados en el ámbito laboral”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 76.

^[23]  SSTC 38/1981, de 3 de noviembre, 88/1985, de 19 de julio, 4/1996, de 16 de enero, 98/2000, de 10 de abril, 308/2000, de 18 de diciembre y 126/2003, de 30 de junio.

^[24]  JIMIÉNEZ CAMPO, J., “Derechos fundamentales. Concepto y garantías”, Ed. Trotta, Valladolid, 1999, p. 14.

^[25]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 11.

^[26]  STC 320/1994. A respecto, véase, CASAS BAAMONDE, Mª. E., “La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderación (¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe”, Revista Relaciones Laborales, nº 12 2004, p. 1.

^[27]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 47.

^[28]  CASAS BAAMONDE, Mª. E., “La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderación (¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe”, Revista Relaciones Laborales, nº 12 2004, p. 3.

^[29]  DESDENTADO BONETE, A. y MUÑOZ RUIZ, A. B., “Control informático, videovigilancia y protección de datos en el trabajo”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2013, p. 42.

^[30]  199/1999, de 8 de noviembre y 126/2003, de 30 de junio.

^[31]  SSTC 99/1994, de 11 de abril, 6/1995, de 10 de enero, 204/1997, de 25 de noviembre, 55/1998, 98/2000, de 10 de abril, 186/2000, de 10 de julio y 125/2007, de 21 de mayo.

^[32]  SSTC 14/2003, de 28 de enero, 270/1996, de 6 de diciembre, 37/1998, de 17 de febrero, 186/2000, de 10 de julio, 198/2003, de 10 de noviembre, 173/2004, de 18 de octubre. Véase, VALDÉS DAL-RÉ, F., “Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador”, Revista Relaciones Laborales, nº 8, 1990, p. 100, GARCÍA–PERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J., “Conflicto y ponderación de los derechos fundamentales de contenido laboral. Un estudio introductorio”, AA. VV., Dir. SEMPERE NAVARRO, A., El modelo social en la Constitución Española de 1978, Ed. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 258, TERRADILLOS ORMAETXEA, E., “Principio de proporcionalidad, Constitución y Derecho del Trabajo”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, BALLESTER PASTOR, I., “Facultades de control empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador: límites a la expresión del derecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral”, TS nº 169, 2005, p. 32 y SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAN MARTÍN MAZUZUCCONI, C., “Los derechos fundamentales (inespecíficos) en la negociación colectiva”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 279.

^[33]  STC 6/1988.

^[34]  VALDÉS DAL-RÉ, F., “Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador”, Revista Relaciones Laborales, nº 8, 1990, p. 293 y BAYLOS GRAU, A., “El Derecho del Trabajo: modelo para armar”, Ed. Trotta, Madrid, 1991, p. 99.

^[35]  GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, p. 50.

^[36]  SSTC 120/1983, 186/1996, 213/2002.

^[37]  SSTS de 26 de septiembre de 2007 y 8 de marzo de 2011 y SSTC 241/2012 y 170/2013.

^[38]  STC 292/2000, de 30 de noviembre.

^[39]  STC 186/2000. Véase VALDES DAL-RE, F., “Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador”, Revista Relaciones Laborales, nº8, 1990, p. 9.

^[40]  ARIAS DOMÍNGUEZ, A. y RUIBIO SÁNCHEZ, F., “El derecho de los trabajadores a la intimidad”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2006, GOÑI SEIN, J.L., “La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2007 y ROQUETA BUJ, R., “El derecho a la intimidad y el control audiovisual del empresario”, en AA.VV., Dir. BOIX REIG, J., La protección jurídica de la intimidad, Ed. Iustel, Madrid, 2012, p. 406.

^[41]  SSTC 142/1993, 144/1999, de 22 de julio, 202/1999 y 241/2012.

^[42]  STC 196/2004, de 15 de noviembre.

^[43]  STC 292/2000, de 30 de noviembre.

^[44]  Véase DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M., “Detectives y vigilantes privados en el ámbito laboral”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 94. Concretamente se argumenta que un detective privado, debidamente autorizado, con licencia conforme a la legalidad, esto es la Ley de Seguridad Privada, Ley 5/2014, puede incidir en aquellas parcelas de la vida privada del trabajador que supongan su ámbito de privacidad, pero no lleguen a constituir la esfera más íntima de la intimidad.

^[45]  DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M., “Detectives y vigilantes privados en el ámbito laboral”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 74.

^[46]  SSTS de 26 de septiembre de 2007 y 8 de marzo de 2011 y SSTC 241/2012 y 170/2013.

^[47]  STC 292/2000, de 30 de noviembre.

^[48]  29/2013, de 11 de febrero.

^[49]  STC 196/2004, de 15 de noviembre.

^[50]  SSTS de 26 de septiembre de 2007 y 8 de marzo de 2011 y SSTC 241/2012 y 170/2013.

^[51]  STS de 28 de abril de 2010. En este sentido se puede destacar la figura del “compliance officer”, que es el trabajador encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de la empresa.

^[52]  Ley 5/2014, de 4 de abril.

^[53]  DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M., “Detectives y vigilantes privados en el ámbito laboral”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 86.

^[54]  DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M., “Detectives y vigilantes privados en el ámbito laboral”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 92.

^[55]  Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de mayo de 2014.

^[56]  SSTS de 19 de julio de 1989 y 6 de noviembre de 1990. Véase al respecto, SAN MARTIN MAZZUCCONI, C., “Detectives, nuevas tecnologías y derecho a la intimidad de los trabajadores”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 81, 2007, SALCEDO BELTRÁN, M. C., “Intervención de detectives en las relaciones laborales”, RTSS, CEF, nº 368, 2013, p. 114 y DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M., “detectives y vigilantes privados en el ámbito laboral”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 71 a 73.

^[57]  ÁLVAREZ ALONSO, D., “Despido disciplinario, seguimiento por detective privado y derecho a la intimidad”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, nº, 171, pp. 332 a 334.

^[58]  FERNÁNDEZ VILLAZON, L.A., “Las facultades empresariales de control de la actividad laboral”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 66.

^[59]  SSTC 98/2000 y 186/2000, de 10 de abril y 10 de julio respectivamente.

^[60]  SSTJ de Madrid de 12 de marzo de 1992, Andalucía de 17 de enero de 1994, Galicia de 21 de abril de 1995, de Valladolid de 18 de septiembre de 2006.

^[61]  STC 98/2000, de 10 de abril.

^[62]  STC 98/2000.

^[63]  STC 231/1988 y STC 197/1991.

^[64]  STS de 5 de diciembre de 2003.

^[65]  STC 114/1984.

^[66]  STS de 20 de noviembre de 2014. En la cual una trabajadora, representante legal de los trabajadores, graba a su jefe mientras le despide.

^[67]  Vid. GOÑI SEIN, J.L., “La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2007.

^[68]  STSJ de Madrid 20 de diciembre de 2006.

^[69]  STSJ de Cataluña de 5 de julio de 2000.

^[70]  SSTC 241/2012 y 170/2013

^[71]  STC 29/2013, de 11 de febrero.

^[72] TALENS VISCONTI, E., “Videovigilancia mediante cámaras fijas y protección de datos en el ámbito laboral”, Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologías, nº 33, pp. 250 a 256.

^[73]  STS de 13 de mayo de 2014.

^[74]  STSJ de Valladolid de 18 de septiembre de 2006.

^[75]  STC 186/2000, de 10 de julio.

^[76]  STSJ de Galicia de 21 de abril de 1995.

^[77]  STC 29/2013, de 11 de febrero.

^[78]  Véase al respecto SELMA PENALVA, A., “El control de acceso por medio de huella digital y sus repercusiones prácticas sobre el derecho a la intimidad de los trabajadores”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 9, 2013.

^[79]  STSJ de Madrid 260/2014, de 21 de marzo. En el mismo sentido, Agencia Española de Protección de Datos en su Informe 193/2.008, STEDH de 2 de septiembre de 2010, STS de 5 de diciembre de 2003 y STSJ del País Vasco de 10 de mayo de 2011.

^[80]  SSTS de 11 y 28 de junio de 2000.

^[81]  STS de 26 de septiembre de 2007 y STC 241/2012 de 17 de diciembre.

^[82]  TALENS VISCONTI, E., “La expectativa razonable de confidencialidad como presupuesto de vulneración de derechos fundamentales en la fiscalización informática llevada a cabo por el empresario”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 51, 2013, p. 2.

^[83]  STS de 6 de octubre de 2011.

^[84]  STC 241/2012, de 17 de diciembre. Así, tampoco existiría dicha expectativa razonable de confidencialidad cuando el ordenador utilizado no sea de uso personal, sino colectivo. STS de 6 de octubre de 2011. Vid. TALENS VISCONTI, E., “La expectativa razonable de confidencialidad como presupuesto de vulneración de derechos fundamentales en la fiscalización informática llevada a cabo por el empresario”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 51, 2013, p. 3.

^[85]  STC 170/2013, de 7 de octubre.

^[86]  TALONS VISCONTI, E., “La prohibición de uso extralaboral de los equipos informáticos establecidos en convenio colectivo”, Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologías, nº 34, 2014, pp. 298 a 302.

^[87]  STS de 16 de junio de 2014.

^[88]  TÉLLEZ AGUILERA, A., “Nuevas Tecnologías. Intimidad y Protección de datos. Estudio sistemático de la Ley Orgánica 15/1999”, ed. Edisofer, Madrid, 2001, pp. 115 y ss.

^[89]  Vid. STSJ País Vasco 26 de octubre de 2010, STSJ Andalucía de 10 de noviembre de 2011, STSJ de Madrid de 25 de mayo de 2011 y STSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de febrero de 2011.

^[90]  No obstante, no se puede considerar como consentimiento aquellos supuestos en que la empresa obliga a los candidatos a abrir sus perfiles de redes sociales en los procesos de selección. Vid. LLORENS ESPADA, J., “El uso de Facebook en los procesos de selección de personal y la protección de los derechos de los candidatos”, Revista de Derecho Social, nº 68, 2014, pp. 53 y ss.

^[91]  Quedando fuera de la protección en este caso del Derecho Fundamental de Secreto de las Comunicaciones. Vid., MONEREO PERÉZ, J.L. y DEL MAER LÓPEZ INSUA, B., “El control empresarial del correo electrónico tras la STC 170/2013”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 11, 2014.