Trabajo y derecho: Una relación conflictiva. Reflexiones laborales del proceso de transición hacia la paz en Colombia

Karena Caselles Hernández

Abogada de la Universidad Santo Tomás de Aquino. Magistrada Auxiliar en la Corte Suprema de Justicia de Colombia.

1. Introducción. 2. El Derecho del Trabajo como canal de democracia. 3. Trabajo y derecho en Colombia: Retrospectiva del conflicto. 3.1. Regulación y estado de sitio. 3.2. El concepto de democracia y conflicto de trabajo en decisiones judiciales. 4. Proceso de paz y agenda del trabajo. 5. Reflexiones finales.

  1. INTRODUCCIÓN

La transición hacia la paz [1]impone a las sociedades plantearse múltiples interrogantes sobre la manera en la que se va a reconstruir; en términos jurídicos, por regla general, la discusión se ubica en el Derecho Penal e incluso en el Constitucional, los cuales, se cree, conectan de forma más persuasiva con los intereses de justicia de los distintos actores sociales, sin embargo, con frecuencia, se olvida que una sociedad que ha estado envuelta en décadas de conflicto interno armado[2] se ha ordenado, quiéralo o no, alrededor de él, ya sea para negarlo, confrontarlo o utilizarlo de argumento, y que es un imperativo, preguntarse hasta qué punto, de qué modo y cómo debe resolver las reglas para garantizar un marco de democracia[3]; ello alcanza, sin duda, al derecho del trabajo, y es significativo, como se argumentará, en la medida en que una disciplina en la que la pugnacidad es su génesis, se ve afectada cuando además sufre variados tipos de violencia, como en el caso colombiano, en el que incluso mecanismos y libertades aceptadas por las teorías liberales del derecho como propias de cualquier Estado, son vistas con amplias limitaciones para su ejercicio. Así que cualquier tipo de acercamiento al tema del trabajo, no puede ser visto al margen de la comprensión del contexto en el que se recrearon las normas y de contera la cultura jurídica, pues implicaría una banalización del carácter de lo jurídico como regulador de la vida social y un equívoco al plantear una agenda de relaciones laborales en contexto de paz que lo que evidencia es la urgencia de una reconstrucción de su contenido y de su práctica, en todas las dimensiones.

En ese sentido, para desarrollar la idea, me referiré a la democracia ligada a la conformación normativa laboral en Colombia, la manera en la que se ha entendido el conflicto del trabajo, la influencia de la violencia y cómo la agenda de paz puede articularse en la consolidación de los derechos laborales.

  1. EL DERECHO DEL TRABAJO COMO CANAL DE DEMOCRACIA

Aunque en la disciplina del trabajo la democracia no puede predicarse plenamente, fundamentalmente porque como hoy se ordena no supone una alternancia de roles, parto de la hipótesis que sí se debe ver realizada en algunas dimensiones en el escenario de la relación, entre otras en la gestión de las diferencias y en la organización de las tareas; para ello cabe resaltar que existen elementos definitorios del Estado Social de Derecho, dentro de ellos se encuentra el concepto de democracia a partir del cual se estructura aquel y lo legítima, pero puede agregarse que aunque ha sido generalmente sostenida en el ámbito político, es trasversal a toda la sociedad y a todos los espacios; en términos de Tocqueville (Tocqueville, 2002) la democracia es social en la medida en que las relaciones en las que se funda tengan matices más intensos de igualdad, con lo cual se producen menos tensiones[4] y se armonizan los conceptos de privado y público, esa noción excluye, por ejemplo, la formación del mercado sin control dado que ignoraría la libertad de los ciudadanos de participar y ser corresponsables del bien común. Es también bajo ese entendido que puede advertirse que la ordenación del trabajo, como se ha indicado desde sus orígenes, tiene enorme valía pues arbitra relaciones asimétricas e inequitativas e impone que sean vistas bajo el tamiz de la realidad y no, en su caso, del artificio de la igualdad ante la ley[5].

No por menos es que las Constituciones del siglo XX[6] reafirman el límite a la propiedad privada adscribiéndoles función social[7] –que tienen conexión indiscutible con el trabajo y la forma en la que este se apropia–, así mismo refieren a la necesidad de la existencia de justicia material y al reconocimiento del trabajador como sujeto diferenciado de derechos, tal como lo destaca Valdés Dal Re (Valdés Dal Re, 2016), con lo que puede sostenerse que en el ámbito de la democracia el derecho del trabajo tiene un rol protagónico e incluso referencial en cuanto a la asunción de los desacuerdos por los ciudadanos (en su mayoría trabajadores), del auto reconocimiento de sus derechos inespecíficos y de su ejercicio, de la reivindicación y ampliación de la ciudadanía social, por lo que es determinante en las sociedades, como la colombiana, en transición a la construcción de la paz.

Aunque puede decirse que el Derecho por esencia es, en términos de Palomeque y Álvarez de la Rosa “un instrumento de integración de conflictos”, en el que se juridifican y se ordenan estableciendo un sistema de “seguridad y conservación de las relaciones sociales” y se canalizan “de acuerdo con el cuadro de intereses y valores propios de la opción política que expresa la norma jurídica en cuestión, que no son naturalmente los del grupo o grupos sociales capaces de imponer, dentro de un sistema determinado” de forma tal que “El conflicto social y la norma jurídica reguladora del mismo formarán parte ya, una vez producida la institucionalización de aquel, de la misma realidad jurídica”[8] (Palomeque López, 2013) este se intensifica en el derecho del trabajo en el que, acudiendo a los mismos autores aquel se presenta más como una categoría cultural que no surge por razón del conflicto sino como su reacción, para de ese modo crear un sistema que se ocupa de la contradicción fundamental de la sociedad, cual es la de capital-trabajo (Palomeque López, 2013), explicándose en los siguientes términos:

“Este conflicto laboral o socio laboral -el conflicto entre el capital y el trabajo asalariado- se convierte, por lo pronto, en elemento esencial en la caracterización del tipo de sociedad precisamente a partir de la fase histórica en que la industria llega a ser el sector básico del sistema de producción capitalista (…) el conflicto laboral se erige así en el conflicto matriz o arquetipo de la sociedad capitalista, por lo que no existe diferencia cualitativa entre el conflicto laboral y el conflicto social, en cuanto que las tensiones laborales son siempre expresión de las tensiones sociales y éstas de aquellas. El conflicto laboral define, a fin de cuentas, la estructura básica de la sociedad capitalista industrial”[9].

Por su carácter de reacción tampoco es posible decir que se agota en las normas codificadas, sino que tiene mayor respaldo en los principios tuitivos que la rodean y a partir de los cuales su ejercicio no se limita o restringe, pese a que algunos sectores doctrinales sostienen lo contrario, negando con ello que la acción está indisolublemente ligada a la fuerza democrática y reivindicativa de sus reclamos. En todo caso esta idea solo sirve para reafirmar que si hay algo que caracteriza el derecho del trabajo es la tensión constante de quienes se encuentran en los extremos de la relación, e incluso fuera de ella, que se traduce, por ejemplo, en términos reales, sobre cómo se van a repartir los beneficios de todo tipo que emergen en el desarrollo de la relación, pero también de cómo se reproduce la inequidad por acumulación fuera de la empresa y esta tirantez también se exhibe en el intento del propio ordenamiento de regular la vía de hecho,[10] en la medida en que eso hace parte del proceso de institucionalización al que aspira el Estado y por el que la disciplina nace, aunque no hace lo propio para contrarrestar la refracción de las desigualdades que se presentan.

Pero no solo la gestión de la disputa se presenta como característica en la disciplina del trabajo, también la negociación y el acuerdo que, como en la vida social, va a reflejarse en el trámite de la diferencia, en la consecución de los derechos, en el reparto de roles, al punto que es por ella y contrario a lo que sucede en la mayoría de ramas del derecho, que la relación de trabajo tiene latente el cambio, incluso sin que ambas partes individualmente lo consideren, porque existe como garantía para corregir la asimetría la negociación colectiva y la extensión de lo pactado.

Esa simbiosis oposición y acuerdo en el trabajo puede verse reflejada positivamente en el aumento de prerrogativas y en la posibilidad reparto de poder que obtienen los trabajadores respecto de la empresa cuando estos constituyen un nervio suficiente, pero ello solo en la medida en que se permita el fortalecimiento de su organización y acción y por lo que ese derecho no se ve bajo el mismo tamiz en una sociedad que está signada por la violencia y en la que se considera que la paz es ausencia de conflicto y no un valor que se construye a partir de la coexistencia de distintas miradas que se encuentran, se contraponen y perviven en un mismo espacio.

Cuando la violencia trasgrede todos los espacios sociales lo que se generan son múltiples desconfianzas, eso se traslada al ámbito del trabajo, en el que, debe reiterarse, conviven sus propias contradicciones, Edwards (Edwards, 1990) explica que estas irrumpen a todo nivel pues hay variados intereses contrapuestos y voces de distintos tonos que quieren manifestarse, no en términos de incomprensión sino de discrepancia y que se tornan aún más intensas en situaciones límite, por ello pretenden solaparse, lo que conlleva a la construcción de relaciones eminentemente verticales.

Es factible que la culminación del periodo de violencia se estime por sectores de la doctrina sin implicaciones significativas para la materia del trabajo, como sí lo sería para otras disciplinas, se sostiene que este derecho que regula el ámbito laboral mantendrá la gestión y la forma y que solo deberá articularse a procesos más eficientes, con beneficios para quienes empleen la nueva mano de obra que se reincorporará a lo que se ha denominado mercado, pero debe decirse, solo por iniciar, que su impacto está ligado a la propia variación de los factores culturales que influencian las relaciones de trabajo y que se manifiesta en la organización de las relaciones productivas; según lo decanta Isabel De la Torre (De La Torre Prados, Isabel, 2014) los patrones culturales también se reproducen en la empresa, por ello allí se evidencian y reproducen elementos sociales como la distancia del poder, el grado de individualismo y de colectivismo, cómo se relaciona la masculinidad con la feminidad, la incertidumbre con la seguridad, la orientación a corto y mediano plazo y la contención versus la indulgencia, al explicarlas refiere que entre más distancia exista en el grado de acceso a poder[11] entre unos y otros la violencia se va a ver exacerbada y entre más se acorte existirán menores riesgos de su brote, que es necesario determinar cuál es la capacidad para poder valerse por sí mismo o como miembro de un grupo, cómo se asignan los roles de género y se concretan en la vida social, cómo se asume la incertidumbre y el riesgo o si preserva la seguridad, da cuenta si la sociedad tiene la posibilidad de planificarse a mediano o a largo plazo y cómo son capaces de contener sus impulsos frente a los circunstancias, es en ese tránsito en el que las normas y la práctica jurídica pueden ser articuladoras, por lo que cómo va a ser asumido el trabajo resulta relevante para la reconstrucción de los elementos del Estado Social, para darle sentido a los valores que lo enmarcan, pero, no hay que obviarlo, de oponerse a modelos autoritarios o intolerantes que no son compatibles con la democracia.

De manera que la paz no es un silenciamiento de los ánimos, o una anulación de las contradicciones, sino un presupuesto necesario para que estas se evidencien y se tramiten en el marco del respeto a un derecho inalienable, la vida y a una libertad que le es intrínseca la de expresarse, esto se traslada al trabajo, lugar en el que se encuentran todas las contradicciones, pero en el que no pueden negarse el ejercicio de la totalidad de aquellos[12].

  1. TRABAJO Y DERECHO EN COLOMBIA: Retrospectiva del conflicto

3.1. Regulación y estado de sitio

De forma tardía se implementó el sistema de relaciones jurídicas laborales en Colombia, su rezago obedeció a la dificultad política de asimilar al ordenamiento jurídico la práctica de reconocimiento de derechos que estaban al margen de la categoría de civiles y que emergían de las relaciones de trabajo; en efecto puede decirse que aunque el periodo de legislación industrial (Pla Rodríguez: 1989) fue incipiente en los principios del siglo XX, tiene tempranas muestras de lo que sería una constante en el mundo del trabajo, la violencia, así aparece la ley de accidentes de trabajo[13], y las relacionadas con el seguro colectivo, culpa y responsabilidad, (es decir la Leyes 15 y 57 de 1915 y 133 de 1931), esta última precedida de un intento regulatorio de codificación de 1919 inspirado en la doctrina social de la iglesia, que finalmente no pasó de ser proyecto en la Comisión del Congreso; de otro lado tras las huelgas emblemáticas de ferrocarriles (1915), de obreros y carreteros (1918) se emitió la primera regulación de la huelga a través del Decreto Ejecutivo 002 de 1918 el cual prohibió las reuniones de cualquier comité y también en vías públicas calificándolas como delito penal de sedición, amparado en la huelga de los sastres de 16 de marzo de 1919 que terminó en una masacre y llevó a la expedición de la Ley 78 de 1919 en la que se contempló, paradójicamente, que “en caso de huelga no acompañada de violencia los obreros o trabajadores y los empresarios pueden constituir de común acuerdo arbitradores o tribunales de arbitramento que diriman sus competencias[14]”.

Aunque a través de las leyes 83 de 1923 y el Decreto Reglamentario 637 de 1924 se creó e implementó la Oficina General del Trabajo, que tenía a su cargo, entre otros, la fiscalización y mediación de los conflictos entre “trabajadores y capitalistas por razón del salario, de los seguros individuales y de los colectivos, de las habitaciones para los obreros, de la aplicación de leyes sobre la higiene y salubridad en las fábricas y empresas industriales y mercantiles, de los accidentes del trabajo, del trabajo de las mujeres y de los niños, de la educación cívica de las clases proletarias, de los jornales mínimos, de la instrucción técnica, de la lucha contra la vagancia, el alcoholismo, la sífilis, la tuberculosis y demás enfermedades que amenazan principalmente al proletariado”, ninguna medida tomó para contener y controlar los que después se convertirían en casos paradigmáticos de violencia contra los trabajadores, como la huelga de los trabajadores del ferrocarril del pacífico, el asesinato en 1927 de los huelguistas de la Tropical Oil Company en Barrancabermeja y la de los huelguistas de la United Fruit Company de 1928, más conocida como la masacre de las bananeras, en la que se superó el millar de trabajadores asesinados, por haber reivindicado 9 puntos de mejoras ya reconocidas en la ley, como el seguro colectivo y obligatorio, las leyes de accidentes de trabajo, la cesación de los comisariatos, la contratación colectiva y el pago periódico.

Aunque en principio las reivindicaciones en el trabajo tenían un eminente contenido económico, fueron reforzándose con la necesidad de ampliarse a aspectos básicos como tiempo libre y descanso remunerado, sanidad básica e incluso la protección de los intereses de la Nación ante las compañías extranjeras; solo tras la reforma de 1936 es que el trabajo se erige como derecho en la Constitución Política; la regulación del tiempo libre se reglamentó con el Decreto 895 de 26 de abril de 1934, en la que se estableció la necesidad de su “buen uso” como una prescripción cristiana sobre la manera en que este debía ser gestionado.

Tras un intento de golpe de Estado contra el Presidente de la época se dictó el Decreto 1778 de 1944 mediante facultades extraordinarias derivadas del estado de sitio que aquel declaró, en su texto se prohibió la huelga temporalmente al considerarla incompatible, y el mismo año expidió el Decreto 2350 en el que habilitó la negociación de los Sindicatos, eliminando toda posibilidad de maniobra a las Federaciones y dispuso que cualquier controversia fuese conocida por la justicia laboral, de ahí que en esa coyuntura se expidiera la Ley 6ª de 1945 que restringió la figura de fuero sindical y aumentó la prohibición de la huelga en sectores amplios de la economía.

Hasta mitad de siglo y a raíz de la adopción de un Decreto Ejecutivo[15], dictado en ese mismo estado de sitio, se expidió el Código[16] que regularía, hasta hoy, la materia del trabajo entre particulares. Para ese momento, como se graficó, solo existían limitadas normas dispersas que no constituían un cuerpo propio, y cuyas controversias eran definidas por los jueces civiles.

Se debe hacer énfasis en que el estado de sitio, en el que se expide la codificación del trabajo, en términos constitucionales implica una equiparación al estado de guerra, y por virtud de aquel era posible suspender ciertos derechos y libertades; así lo indicaba el artículo 121 de la Constitución de 1886 que lo regulaba, e investía al Presidente de “las facultades que le confieran las leyes, y, en su defecto, de las que le da el Derecho de gentes, para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de carácter provisional legislativo que, dentro de dichos límites, dicte el Presidente, serán obligatorios siempre que lleven la firma de todos los Ministros”, en esa figura fue que se edificó el ordenamiento del trabajo[17].

La exacerbación de la violencia, constante en la historia política del país, es la que media el modelo de relaciones laborales y la reglamentación del derecho del trabajo; el Código, que pervivió naciendo con los efectos de la Constitución de 1886 (clerical y confesional) y que se mantuvo en la de 1991 (con carácter laico), compuesto por 492 artículos y dividido en parte individual y la colectiva, tuvo como marco el cierre de los mecanismos democráticos de participación de los trabajadores, amparado en la figura del estado de sitio; el grueso de las normas laborales tuvieron una composición autoritaria que habilita figuras como el pacto colectivo -esto es acuerdo entre empleador y trabajadores no sindicalizados- que vendría a convertirse en una limitante en el ejercicio de la libertad sindical, según los propios informes que sobre el tema haría la Organización Internacional del Trabajo.

Aunque el artículo que le da inicio alude a que su finalidad es “la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” lo cierto es que dentro de sus características principales, está la de establecer un sistema relaciones laborales en el que los trabajadores tienen limitados espacios de implicación en la empresa y decisión en las cuestiones que los afecten, ello puede evidenciarse de distintas formas, a partir, primero, de la consagración amplísima de los poderes del empresario, observable en los deberes y las prohibiciones de los trabajadores en las que se destacan la sanción con despido por suspensión de labores, por promoción de suspensiones en el trabajo legítimas o mantenimiento, se participe o no, hacer cualquier tipo de propaganda en el trabajo incluyendo la de la afiliación o no a algún sindicato, sin que se prevea algún tipo de contrapeso a ese poder de dirección.

También se encuentra un amplio margen para el empleador de terminar el contrato de trabajo, en principio y en contravía de los ordenamientos jurídicos que en materia laboral restringían para la época la unilateralidad de su finiquito, en Colombia es posible el pago, de vieja data, de una indemnización tarifada para terminar sin justa causa el contrato de trabajo de manera inmediata y a bajo coste, primero incorporados por el Decreto 2351 de 1965, que luego fue modificado por la Ley 50 de 1990 y finalmente por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, aunado a que cualquier reclamación podía ser entendida como una infracción a los deberes de fidelidad y obediencia que asignados al empleado; también fue significativo que se previera la ordenación del trabajo, a través de reglamento, sin que en esa actividad tuvieran voz los trabajadores.

En materia de derecho sindical se mantuvo una amplía prohibición de la huelga en los servicios públicos, se estableció la posibilidad de los conocidos pactos colectivos definidos “entre patronos y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas para las convenciones colectivas, pero solamente aplicables a quienes los hayan celebrado o adhieran posteriormente a ellos” y se restó legitimidad representativa a los Sindicatos para poder comparecer a los procesos; la negociación colectiva la consagró solo en el nivel del empresa, así mismo generó graves consecuencias ante cualquier suspensión de actividades, esto limitó el contenido del derecho colectivo, al equipararse actividades sindicales legítimas como quebranto de las obligaciones individuales.

Como ya se anotó por más de un siglo Colombia estuvo regida por una Constitución Política de carácter confesional, que empezó a regir en 1886 y que hasta la reforma constitucional de 1936 no consagró el derecho del trabajo, ni el derecho de huelga, por lo que en materia de regulación vendría a incidir, de manera exponencial, la promulgación de la Constitución Política de 1991, que constituyó fundamentalmente un pacto de avance hacia la construcción de la paz, y que implicó la suma de la mayoría de las disidencias al Estado que existían para la época, por lo que la pluralidad de pensamiento de los constituyentes permitió conformar un bloque de derechos algo más robusto que el que se encontraba en la Carta Política anterior, con mecanismos de amparo, con eficacia directa de las garantías fundamentales entre particulares, lo que se ligó a la posibilidad de la tutela en el ámbito del trabajo[18]; es además a raíz de las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente de 1990, que le da origen, que se empieza a hablar de la necesidad de construir un marco de relaciones del trabajo que constituya un mínimo de derechos y garantías en todos los ámbitos y que construya un ordenamiento jurídico que supere y modernice el Código Sustantivo del Trabajo y por ello se recoge, dentro del articulado, la obligación del Congreso de expedir un Estatuto de los Trabajadores[19] que, como mínimo tuviese en cuenta aspectos como la “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”, así mismo se determinó que la ley debía establecer estímulos y medios para que los trabajadores participaran en la gestión de las empresas[20].

Una vez entró en vigor la Constitución Política en julio de 1991, las centrales obreras radicaron un proyecto en el mes de noviembre de 1992, de iniciativa popular, con el objetivo de que se expidiera el desarrollo legal del artículo 53, el cual ni siquiera fue estudiado por el Congreso de la época con la afirmación de aun no encontrarse reglamentados los proyectos de ley de iniciativa popular.

En el año 2010, integrantes del Congreso de la República radicaron un nuevo proyecto que recogía las bases del anterior, presentado por las Centrales Obreras, y ampliaba los cánones, pero fue archivado por la mayoría legislativa. La referida propuesta pretendía regular las relaciones entre trabajo y capital, e incorporaba al ordenamiento los convenios, resoluciones y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así mismo contemplaba como derecho colectivo la representación de los trabajadores en las empresas, en los organismos de dirección, y en lo grueso de la propuesta indicaba que el sindicato más representativo tenía lugar en los organismos de dirección y que participaría en la gestión de las empresas atinentes a decisiones sobre políticas de personal y las de empresa[21]. Finalmente la iniciativa quedó archivada y aplazada, nuevamente, la posibilidad de establecer el Estatuto del Trabajo.

El último intento lo hizo el Ejecutivo, a través del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el año 2012, pero tampoco fructificó. En su presentación se destacó la necesidad de hacer exclusivamente una declaración de principios armonizando los convenios de la OIT y las decisiones de la Corte Constitucional, que fue a la postre lo que se planteó[22]. La evidente omisión legislativa, ha impedido la modernización del modelo de relaciones laborales en Colombia, entre otros, en aspectos como la participación, la consulta, la reunión y las libertades sindicales[23], de allí que los espacios de integración de los trabajadores se ha establecido de manera dispersa y restringida, al hacerlos parte de los Comités Paritarios de Salud, creado por el artículo 111 de la Ley 9 de 1979 y los Comités de Convivencia, regulados por la ley 1010 de 2006, para resolver el trámite de las quejas de acoso laboral.

Hay que decir que en regiones rurales en las que se mantuvieron formas pre modernas de organización del trabajo, no solo se ha vivido de manera más evidente la violencia, sino que no se ha podido implementar de manera completa ni siquiera el propio contenido del trabajo, que se ha pretendido modificar, pues con todo y las limitaciones que se han destacado, se siguió viendo con temor[24], o como un elemento de distorsión de su economía.

Paralelamente a esa construcción normativa la violencia se mantuvo latente para los trabajadores, así se estableció que desde 1977 hasta el 1 de marzo de 2016 por lo menos 14.013 violaciones a la vida, libertad e integridad en contra de quienes ejercían el sindicalismo en Colombia, discriminadas en 6.756 amenazas de muerte contra trabajadores sindicalizados, 3.093 casos de homicidios, 1.893 desplazamientos forzados, 358 atentados contra la vida de trabajadores sindicalizadas, 236 desapariciones forzadas, entre otras, todo ello con un alto grado de impunidad, bien porque no se investiga o porque no existen resultados en las investigaciones[25]. Así también se encuentra la referencia del Centro Nacional de Memoria, adscrito al Estado, que documentó que en el periodo comprendido entre 1966 y 1998 “Más de cuatro millones de personas han sido despojadas de sus tierras y obligadas a desplazarse forzosamente. Al menos 15 mil personas han sido desaparecidas forzadamente. Desde 1986 –año de creación de la Central Unitaria de Trabajadores CUT- han sido asesinados 2743 sindicalistas. El terror se ha aplicado entonces bajo el manto de la democracia más estable de la región”.

Todo ello evidencia las limitaciones material del ejercicio de derechos y libertades de los trabajadores, y se refleja en las estadísticas, según los datos del Sistema de Información Sindical y Laboral el 99,6% de las empresas no se llevan a cabo negociaciones colectivas, y las organizaciones sindicales tan solo afilian a un poco más del 4% de los trabajadores, existe por demás una baja densidad sindical, para el año 2014 tan solo se encontraban afiliados 972.545 personas, en 4384 organizaciones sindicales, lo que da cuenta del alto grado de fragmentación, y refleja que solo 4,5 trabajadores de cada 100 se encuentran sindicalizados.

La caracterización del modelo de relaciones del trabajo en Colombia que se describe ha sido evidenciada y tratada en múltiples oportunidades, entre otros, por la Organización Internacional del Trabajo y por Naciones Unidas, a través del PNUD[26], ambas se han ocupado de advertir sobre la violencia antisindical y la manera en la que esta se ha trasvasado a la sociedad colombiana, sin que existan mecanismos efectivos para contener las conductas antisindicales, de manera que se ha urgido en tomar correctivos que impidan su proliferación; desde 1987 el país ha sido llamado de manera recurrente ante el Comité de Libertades Sindicales por trasgresión de los Convenios 87 y 98[27], después de expedida la Constitución Política, la Misión de la OIT, en el mes de febrero de 2000, dio sus observaciones frente a estos puntos y al de impunidad, de los que se resalta:

“Según las entrevistas y datos obtenidos existe en el país una situación de violencia generalizada y extraordinariamente compleja que se salda cada año con unos 25.000 homicidios. De estos –excluidos los que resultan de combates armados directos entre el ejército, los grupos insurgentes y los grupos de autodefensa o paramilitares, los de las masacres y de la delincuencia común– unos 2.500 tienen objetivos político-ideológicos vinculados con dicho conflicto o que pretenden presentarse como tales sin serlo. Dentro de esta categoría de víctimas se hallan la mayor parte de los dirigentes y trabajadores sindicalizados asesinados, también están otras categorías de la población civil (políticos, pequeños empresarios y comerciantes, jueces, etc.) alcanzadas por la violencia, en cifras a veces similares o superiores, particularmente en las zonas donde el conflicto armado interno es más intenso. Lo anterior se inscribe en una situación social particularmente delicada con problemas de mucha envergadura y una situación de recesión económica sobre los que el conflicto armado ejerce una influencia nefasta”[28].

En ese sentido lo que se ha generado es un consenso internacional sobre la necesidad de que en Colombia se establezca una cultura de respeto por los derechos a la vida, al ejercicio de las libertades entre las que se cuenta la sindical, y la posibilidad de conformar organizaciones de trabajadores, sin injerencias ni presiones de ninguna índole, sin embargo para el 2016 en el índice global de los derechos de la CSI[29] el país siguió estando dentro de los primeros 10 lugares en los que es más peligroso ejercer la actividad sindical; datos que la doctrina laboral interna no advierte como una situación inconstitucional y permanente que conllevaría a un tratamiento diferenciado de esta categoría de trabajadores, que no solo está discriminada por razón de su opinión política, sino que es objeto de un patrón de silenciamiento, que entre otras, desde el derecho del trabajo, debería ser estudiada, desde el principio de no discriminación, contenido además en el Convenio 111 de la OIT, que impone acudir a la aplicación de la carga dinámica de la prueba. Mientras tanto la vía gubernamental ha optado por establecer un capítulo especial del Código Penal sobre delitos contra la libertad del trabajo y la asociación, aunque debería fundamentalmente proponer otro modelo de relaciones en el trabajo, entre la que se cuenta la propia implementación del Convenio 135 sobre los representantes de los trabajadores en la empresa, que permitiría una apertura a los procesos de participación de los trabajadores, que es otro de los elementos que, como se destacó, no se encuentra en el modelo de ordenación de la disciplina del trabajo.

Además de tales razones aunque se ha esgrimido a través de múltiples recomendaciones la necesidad de prohibir pactos colectivos cuando en la empresa esté conformada por lo menos una organización sindical, ello con el objeto de incentivar la afiliación que, como se vio, muestra niveles preocupantes, pero además para impedir que aquella figura se utilice como conducta antisindical las medidas adoptadas fueron las de elevarlas únicamente a categorías penales[30]sin darle preponderancia a los propios factores culturales y jurídicos en los que ellas se encubren y perviven.

3.2. El concepto de democracia y conflicto de trabajo en decisiones judiciales

La idea bajo la cual se ha desarrollado esta reflexión ha girado en la hipótesis de que una sociedad en conflicto interno prolongado como en el caso de Colombia requiere la reconstrucción de su ordenamiento jurídico, específicamente en el ámbito del trabajo, como se explicó, e incluso como lo previó en su momento la propia Constitución Política, también que la formación de estructuras jurídicas al margen de la comprensión del fenómenos de la violencia, es deficitaria en cuanto a su función reguladora de la vida social, y puede solaparla y que la práctica judicial resulta determinante para generar un nuevo patrón cultural de convivencia en la diferencia, pues una parte de su función es dar contenido a normas abstractas, a través de los fallos judiciales desde los que la sociedad asume la idea de cuál es su esencia y cómo esta tiene efectos reales en los ciudadanos. Por eso se traen a colación dos elementos determinantes, el primero el análisis del concepto de democracia en el trabajo por la Corte Constitucional que es la que tiene la guarda de la Constitución y de otro la referencia al criterio de conflicto que sostiene la Corte Suprema de Justicia como órgano límite en materia laboral, que enunciaré brevemente.

Es en la sentencia C-037 de 1994 que la Corte Constitucional analiza por primera vez la incidencia de la democracia económica en el trabajo y le da un tratamiento insular al concepto de participación, directamente se refiere a democracia industrial que define como aquella de tiene por objeto mejorar y garantizar los derechos de los trabajadores, al permitirles la participación y la dirección en la administración de las empresas; también en el pronunciamiento C-075 de 2006, se refirió a la democratización de la propiedad privada arguyó que la “democracia industrial es objeto de reconocimiento en los artículos 57 y 369, en el primero, cuando encomienda a la ley la posibilidad de establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores logren participar en la gestión de las empresas, y en el segundo, cuando le delega al legislador la obligación de señalar “las formas de participación en la gestión y fiscalización” que esto no era simple dirección sino la posibilidad real de los trabajadores de definir en las decisiones que los afectaran y promover en la práctica la disminución de la desigualdad; así mismo en la sentencia C-934 de 2004, al analizar la constitucionalidad de la facultad del empresario para expedir el reglamento interno de trabajo, dedicó todo un acápite sobre participación en las relaciones laborales, ratificando la idea que describía en los precedentes anteriores, solo que se mantuvo la ausencia de vinculancia, dado que no impuso consecuencias jurídicas a su incumplimiento, eso no obsta para decir que tales posturas permitieron avanzar en un derecho del trabajo mucho más decantado por la concepción de un Estado Social, por razón de lo cual también se desarrolló en sentencia C-386 de 2000 unas reglas sobre los límites del poder de dirección del empleador, tejiendo junto con la SU-342/95 la doctrina de los derechos inespecíficos de los trabajadores en la empresa.

El soporte del sentido democrático del derecho del trabajo colectivo puede caracterizarse en parte de la doctrina constitucional como derivativo de derechos fundamentales individuales y no los propios principios medulares del trabajo cuyo soporte está en la Constitución, esto lo grafica la decisión T-434 de 2011, que no deja de ser valiosa en la medida en que permite conectar la libertad de expresión como inherente a la autonomía y libertad de las personas, base del componente de democracia participativa y es bajo esta idea que indica que esta también es predicable de las organizaciones sindicales, recordando que su papel no es limitativo al trámite del conflicto colectivo de trabajo sino que es de su esencia, en la concepción democrática del Estado Social de Derecho, todas las actividades sindicales legítimas que tengan por objeto la difusión de su pensamiento, opiniones, reunión, información con el objeto de proteger a la pluralidad de los trabajadores y así también lo expresó en la C-674 de 2008 impidiendo una lectura restrictiva de la libertad sindical y por el contrario indico que era necesario “exigir la eficacia normativa de la democracia en los sindicatos, en tanto y cuanto se trata de particulares a quienes el constituyente reconoció enorme relevancia para el Estado Social de Derecho y un papel preponderante en el desarrollo de la sociedad democrática”. En el pronunciamiento reciente determinación C-250 de 2015 nuevamente insiste en la importancia de ampliar la democracia participativa en todos los escenarios de la vida social, como parte del reconocimiento de sociedades heterogéneas que no pueden declinar frente a encontrar salida de los conflictos que son propios de todo Estado. Ese desarrollo jurisprudencial ha permitido oxigenar el debate de los derechos del trabajo en Colombia, ello acompañado de la posibilidad de exigir la tutela aun sin haberse agotado todos los mecanismos de defensa judicial, es un avance significativo en temas de discusión que ha revelado también las limitantes de que los fallos de constitucionalidad hayan sido deficitarios en cuanto a superar únicamente el componente discursivo de las decisiones y además que las decisiones de amparo solo tengan carácter interpartes, lo que, debe insistirse, no resta su valía en la medida en que permite una discusión basada en el propio concepto de la democracia y del trabajo, aunque habrá que referirse que ello no ha sido construido de igual manera en la concepción de la gestión de la negociación colectiva, ni de las limitaciones en el ejercicio de la huelga, aspecto que sigue estando en una zona gris.

Ahora bien, al ser la Corte Suprema de Justicia, y su Sala de Casación el órgano de cierre en materia de conflictos del trabajo, es que ocupa aquí un lugar el análisis discursivo; para continuar esta idea debe decirse que tras múltiples reclamaciones de organismos internacionales para que la huelga fuese declarada por un juez y no por el propio Ejecutivo, como se venía haciendo, es que a tal Sala se confía la definición del tema; al hacerse un análisis de esta jurisprudencia en el periodo comprendido desde el 2008 cuando se asigna competencia y el 2015 surgen varios puntos problemáticos, que exteriorizan y delimitan una concepción de conflicto de trabajo que limita el derecho; en términos cuantitativos el 64% de las huelgas termina declarada ilegal y hay una caracterización nociva de la diferencia en el marco del trabajo; por ejemplo es elocuente la decisión de conjueces SCL 42273 de 15 de octubre de 2009 en la que se niega la validez de la suspensión de labores en la Rama Judicial, se indica la necesidad de levantar el fuero a los trabajadores amparados y cancelar la personería al Sindicato, pero particularmente equipara la situación con “un delito contra el régimen constitucional y legal al exigir en forma tumultuaria a la autoridad la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”, también se destaca que aun cuando en las decisiones de la Corte, se plantea una racionalidad al momento de poder hacer uso del mecanismo de presión por parte de trabajadores, impidiendo actos de violencia evidente, con afectación de bienes jurídicos también protegibles, lo cual es un postulado que es necesario recabar, esta idea se lleva hasta la negación de la propia contradicción, así por ejemplo se afirma que la negociación colectiva solo es posible ejercerse si existe una regulación legal, que el incumplimiento de los deberes básicos del empleador, cual es el de pagar el salario y cumplir con sus obligaciones contractuales, no habilita a la suspensión de labores, incluso en contravía del derecho civil en el que la incursión en mora de uno de los contratantes permite legalmente que el otro se allane a ella y deje de cumplir[31], por demás en sentencias como la 58697 de 12 de diciembre de 2012 se agrega que los trabajadores deben propender por la concertación laboral, que debe mediar una “voluntad colectiva mayoritaria respetuosa” de manera que si se incumple parcialmente respecto de algunos o pocos esto no los habilitaría para cesar; en la SCL59419 de 2013 se afirma que las protestas de los trabajadores no pueden contener arengas que afecten el clima de respeto, en la SCL59420 de 10 de abril de 2013 se califica como violento la repartición de panfletos y allí se sopesan dos versiones de testigos encontradas, dándole más peso a la del empleador, negándose la aplicación de los principios tuitivos del trabajo y además se esgrime en la SCL4691 de 2014 que no es posible desarrollar huelga de solidaridad para oponerse a la persecución de los dirigentes sindicales, equiparando esa actividad a fines políticos extraños de la organización; aunque no deja de ser relevante que se fijen los alcances de los derechos y se establezcan los límites de las libertades, no es posible negarlas, sino que deben ser objeto de ponderación bajo la estructura del Estado Social, es claro que una restricción excesiva de aquellas genera la imposibilidad de ejercer la democracia en el trabajo, pero esa talanquera, como se ha explicado, también deviene de una codificación laboral que no compagina y de un criterio de conflicto de trabajo que niega las propias tensiones y el propio origen del derecho del trabajo.

  1. Proceso de paz y agenda del trabajo

La democratización de la sociedad es fundamentalmente un proceso que está ligado a múltiples factores que impone importantes grados de compromiso en todas las esferas (Dunlop, 1985); en materia del trabajo el asunto se torna complejo, en palabras de Luis Enrique Alonso (Alonso, 2007) porque la ciudadanía sigue siendo entendida como una cuestión otorgada por los Estados y no como históricamente ha sido una “formación de una identidad activa y conflictiva, una lucha por el reconocimiento efectivo de los derechos, resultado de una permanente movilización social de unos actores que buscan ampliar los límites de su condición realmente existente en cada periodo histórico”, si a estos que son los problemas compartidos hoy sobre las transformaciones del trabajo, se suman las dificultades que, según se ha explicado, existen en Colombia, es claro que deben confluir muchas ideas y acciones para reconstruirse en todos los ámbitos y que la disciplina laboral tiene mucho que aportar en este escenario.

Debe agregarse que el avance más significativo lo introduce la constitucionalización del trabajo, que fue presionado por distintos movimientos y sectores democráticos, y que ha sido un elemento transversal especialmente en Colombia, dado que ha permitido su protección, aun cuando de forma limitada, pero que no por menos resulta descartable, máxime cuando ha conseguido que se produzcan debates al interior de una escuela de pensamiento que aparecía homogénea y en la que el derecho del trabajo no tenía mayor desarrollo, pero que hoy resurge como determinante en el estudio del papel que en una sociedad en transición a la paz debe darle a aquel, en el que ocupan centralidad el debate sobre la función social de la empresa, del trabajo visto como progreso social y económico que disminuye la desigualdad cuando construye relaciones más horizontales y de cómo las decisiones judiciales laborales sensibilizan a la sociedad sobre cómo los derechos fundamentales en el trabajo configuran un límite de las libertades económicas, para el efecto la sentencia del Tribunal Constitucional Español TC 88-1985 refleja tal postura al indicar que “las manifestaciones de feudalismo industrial repugnan al Estado Social y Democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad, a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza”

Aunque la propia exclusión de la violencia como manera de tramitar las diferencias es de por sí un elemento determinante para el avance social, según se ha planteado a lo largo del texto, al contrastar el documento suscrito el 23 de noviembre de 2016 entre el gobierno colombiano y la insurgencia se extraen varios puntos[32] que pueden dividirse en dos grandes bloques de acciones y compromisos que tienen relación directa con el trabajo y que corresponden más a políticas públicas que desarrollan los derechos ya contenidos en la Constitución Política, allí se encuentran los que se derivan de la reforma rural integral y de la democracia participativa pero que suman y convergen en la dirección de impactar positivamente los cimientos de la democracia.

En ese sentido y como se anotó atrás, la cobertura de la legislación del trabajo en las zonas rurales es mínima, de allí que el Acuerdo de la Esperanza (en adelante ADE) incorpora un tratamiento diferenciado del campesinado como sujeto de especial protección, es decir que así como la Constitución Política de 1991 partió de la multiculturalidad de los afrodescendientes y de los indígenas, con el ADE se inserta una nueva categoría, la del campesinado, que además caracteriza, y que será determinante en el ordenamiento jurídico en adelante, máxime cuando se plantean los derechos como componentes restauradores en razón de la violencia.

Partiendo de lo anterior el ADE prevé una reforma rural integral con el fortalecimiento de las inspecciones de trabajo (recomendación que de tiempo atrás venía haciendo la OIT) en las zonas priorizadas y que corresponden a 300 municipios de todo el país, para ellos dispone de planes de adjudicación de tierras sin pago, créditos especiales y subsidios integrales, dirigidos exclusivamente a trabajadores y a trabajadoras con vocación agraria[33] y que no dispongan de tierra, o con insuficiencia, en la cual tienen prelación aquellos que hayan sido víctimas[34]

Allí se incorporan unos protoprincipios entre los que se destacan la finalidad del acceso a los trabajadores con tierra insuficiente o sin ella y la función social y ecológica de la propiedad, pero deja su instrumentalización al Congreso de la República.

Otra incidencia directa al derecho del trabajo corresponde a las acciones afirmativas que se incorporan para el acceso al empleo, en efecto el ADE refiere que en los municipios priorizados las comunidades participaran activamente en la ejecución y seguimiento de las obras de infraestructura, en los programas sociales y ambientales sostenibles y se indica que la utilización de mano de obra de la zona es prioritaria la de su empleabilidad, con especial referencia a que las condiciones de contratación deben regularse de acuerdo a la normativa internacional y nacional, y regirse por los principios de dignidad y equidad.

En ese mismo sentido se plantea la formalización laboral rural, siguiendo las normas de la Organización Internacional del Trabajo en cuanto a la garantía de trabajo digno y de los derechos de los trabajadores y trabajadores del campo, aquí nuevamente lo que el Estado reconoce es un incumplimiento de sus propias obligaciones adquiridas con la comunidad internacional, pero las direcciona únicamente en cuanto a este sector de la población y efectivamente se plantea un Plan progresivo de protección en el que se encuentran los siguientes puntos:

  1. Condiciones laborales rurales dignas.
  2. Inspección del Trabajo rural.
  3. Relaciones de trabajo no tercerizadas.
  4. Principio de no discriminación en el trabajo, con enfoque de genero.

Sobre esos ejes se articulan como medidas:

  1. Campañas para la erradicación del trabajo infantil, con alusión directa a la necesidad de crear mecanismos efectivos, de acuerdo al convenio 182 de OIT sobre las peores formas en las que aquel se presenta.
  2. Estímulo a procesos de organización de las y los trabajadores del campo a través de formas asociativas y cooperativas.
  3. Promoción de la contratación a las personas en situación de discapacidad y de mujeres de las áreas productivas no tradicionales.
  4. Capacitación de las y los trabajadores y de las empresas que operen en las regiones, en materia de obligaciones y derechos laborales, y el fomento de la cultura de la formalización laboral.
  5. Fortalecimiento del sistema fijo de inspección laboral.
  6. Creación de un sistema móvil de inspección en las áreas rurales para facilitar el acceso de las y los trabajadores.

La seguridad social también ocupa lugar en el ADE, del que se desprende un componente asociado a la pensión de vejez, pero que se trata como beneficio económico periódico para las y los trabajadores que se encuentre en edad de pensionarse, sin que medien cotizaciones, según se extrae los condicionamientos serían los de ser sujeto de especial protección y la edad, pero ello aparece en duda cuando luego habla de “la extensión de programas para la protección eficaz del riesgo económico de la vejez en la población rural de tercera edad en extrema pobreza que no está cubierta por el sistema de seguridad social considerando las necesidades especiales de las mujeres adultas mayores” por lo que podría entenderse que los beneficios periódicos solo cobijarían a las personas de la tercera edad de las zonas priorizadas y los restantes recibirían lo que está previsto en la propia Ley 100 de 1993.

También se plasma el compromiso de la protección a las mujeres embarazadas y lactantes, con especial énfasis en la cobertura y calidad de los sistemas de salud, así como de un subsidio familiar diferenciado para la mujer trabajadora del campo.

Si se lee con detenimiento esta agenda no constituye, en materia de trabajo, nada distinto a lo que de tiempo atrás las organizaciones de trabajadores y los organismos internacionales habían estado pidiendo y en las que el Gobierno de Colombia tenía compromisos de implementación, incluso los beneficios periódicos ya habían sido previstos en el Plan de Desarrollo Nacional 2014-2018 y algunos de los componentes tienen expreso desarrollo legal, como el subsidio familiar y los subsidios para las personas de la tercera edad en extrema pobreza, que ahora deberá ser visto de manera diferenciada con la categoría de las y los trabajadores del campo, lo que se expresa es más bien en términos de interés del Estado en su aceptación, pero se advierte que dentro del texto no se prevén mecanismos judiciales que permitan su satisfacción, los cuales podían ser significativos si se tiene en cuenta que estas obligaciones ya estaban dentro del ordenamiento sin que se pudieran satisfacer. Eso sin ignorar que uno de los aspectos procedimentales del ADE se concentra en una Comisión de Seguimiento, por un periodo de 4 años, con vigilancia de organismos internacionales.

Otro de los aspectos que se abordan y que son medulares al derecho del trabajo, hacen parte con el componente de Democracia Participativa, y que ocupa un lugar relevante, sobre todo teniendo en cuenta los relatos de violencia y la exacerbación de conductas antisindicales o de opacamiento de libertades y derechos laborales encubiertas en él, por ello se estructuró un capítulo de participación política, en el que es transversal la elevación de la protesta y la movilización social como derecho derivados del derecho de reunión, libre circulación, libertad de conciencia y oposición en democracia, lo que sin duda tendrá que incidir en los desarrollos jurisprudenciales en adelante, máxime cuando se protege de acuerdo con los estándares internacionales, que pueden referirse a la doctrina del Comité de Libertades Sindicales de la OIT; se ofrece por parte del Estado garantías relativas con:

  1. El ejercicio de la libertad de información durante la movilización y la protesta social.
  2. Revisión y modificación de normas sobre movilización social que afecten el contenido de derechos[35].
  3. Aplicación especial de los derechos humanos en el tratamiento a los ciudadanos que se movilicen.
  4. Fortalecimiento del control y de la vigilancia especial a las autoridades en el tratamiento de estos derechos.
  5. Garantías de dialogo, con mecanismos de interlocución y participación democrática.
  6. Acompañamiento del Ministerio Público.

Como forma de darle forma a estas garantías se crea un Consejo Nacional de Reconciliación y Convivencia, en el que tienen cabida las organizaciones de trabajadores y al que se le asigna, dentro de sus competencias, promover el respeto de la labor de quienes están comprometidos con la construcción de la paz y de la reconciliación, evidenciar el impacto nocivo de la estigmatización y de la mano capacitar a los diversos actores sociales, la imposibilidad de tipificar la protesta pacífica.

Ambos bloques se dirigen en la misma dirección, en dar cuenta de la ausencia de cumplimiento del Estado de sus obligaciones y de la necesidad de empezar a efectivizarlas, ello solo puede dimensionarse si se entiende el contexto, ahora bien aquí solo se encuentra una parte de los avances que se hacen necesarios desde el derecho del trabajo, entre los que se cuenta el establecimiento de una nueva codificación que lo regule, que lo modernice, bajo los principios constitucionales descritos en el artículo 53, entre otros porque así se impone en atención al impulso que se da al trabajo en las zonas rurales, con marcada inequidad y discriminación por razón de género y de opinión política.

  1. REFLEXIONES FINALES

La ordenación del trabajo en Colombia es reflejo no solo de las múltiples tensiones propias de la conformación de este derecho en todas las latitudes, pero en particular en cuanto a la pervivencia de ellas aun después de casi un siglo, ello alentado por una situación de conflicto interno a partir del cual se generó su codificación y de paso se construyó su interpretación, viéndose con resquemor, por razón de la violencia del contexto, el ejercicio de derechos y libertades del Estado Liberal de Derecho, como la expresión, la reunión, la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa, y desligándolos de la posibilidad que tiene la organización en el trabajo en acuerdo con el empleador de poder generar relaciones menos inequitativas que puedan paliar por lo menos en alguna proporción las diferencias propias del trabajo;

Más que la modificación vía ADE sobre las relaciones del trabajo, que efectivamente no se hace de forma determinante, lo que aquel representa es la negación de la violencia como gestión de cualquier conflicto, que incide directamente en el derecho laboral y tiene un impacto en la manera en la que la sociedad comprenda y gestione sus diferencias fuera y dentro del escenario del trabajo, esa democratización como se refería atrás no deviene de una esencia, sino que debe estar acompañada de transformaciones de todo tipo, y que tocan a la disciplina en la medida en que esta termina siendo punto de cohesión y de confianza en sectores en los cuales no tiene aplicación o vigencia material.

La transformación del modelo de relaciones laborales con alto grado de verticalidad, de relatos en los que el conflicto propio del trabajo se sigue sancionando, la forma en la que se aplican las presunciones en la resolución de los conflicto, la inserción de la garantía de la protesta al ordenamiento, el impacto de las acciones afirmativas a la nueva categoría de trabajadores y trabajadoras campesinas, la incidencia del enfoque de género en el trabajo rural y en su implementación, la superación de modelos de posconflicto de contenido eminentemente economicista, pasan a ser parte de las preocupaciones que deben alentarse ahora que parece ser, se ha decidido refrendar y validar el trabajo digno como elemento determinante de la ciudadanía social en Colombia.

Bibliografía

Alonso, L. E. (2007), La crisis de la ciudadanía social. Barcelona: ANTHROPOS.

Aragón Sánchez, A. (1998), La participación de los empleados en la empresa. Madrid: Consejo Económico y Social.

Babiano, J. (2014), Trabajo y ciudadanía, una relación compleja. En El sindicalismo y la construcción de los derechos: trabajo y ciudadanía en la Europa contemporánea. Madrid: Fundación 1 de Mayo.

Baylos Grau, A. (2016), Crisis del modelo social y liberalismo autoritario en Europa. Revista de Derecho Social de Latinoamerica.

Baylos Grau, A. (2016), Sindicalismo y Derecho Sindical. Albacete: Bomarzo.

Celis Ospina, J. C. (2004), Sindicatos y territorios: Dimensiones territoriales de la acción sindical. Aproximación teórica y descripción de las experiencias colombianas. Medellín: Escuela Nacional Sindical.

De La Torre Prados, I. (2014), Trabajo y empresa. Cultura y organización empresarial. Valencia: Tirant Lo Blanch.

Dunlop, J. (1985), El trabajo en el siglo XX. Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social: Madrid.

Edwards, P. (1990), El conflicto en el trabajo, un análisis materialista de las relaciones laborales en la empresa. Madrid: Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

Freund, K. (1987), Trabajo y Derecho. Madrid: Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social.

Gutierrez Pérez, M. (2011), Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos. Murcia: Laborum.

Jevons, W. S. (2006), El Estado y los trabajadores. Madrid: Marcial Pons, Politopías.

Palomeque López, M. C. (2013), Derecho del Trabajo. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces.

Poole, M. (1986), Hacia una nueva democracia industrial, la participación de los trabajadores en la industria. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Romagnoli, U. (1997), El derecho, el trabajo y la historia. Madrid: Consejo Económico y social.

Romagnoli, U. (2006), Trabajadores y sindicato. Madrid: GPS Madrid.

Tezanos, J. F. (1987), La democratización del trabajo. Madrid: Sistema.

Tocqueville, A. (2002), La democracia en América. Madrid : Alianza Editorial.

Trabajo, O. I. (2000).

Valdés Dal Re, F. (2016), El constitucionalismo social europeo y la protección multinivel de los derechos laborales fundamentales. Madrid: Bomarzo.


 

[1]  Parto del concepto de transición hacia la paz en Colombia que pueden verse con mayor intensidad reflejadas en el actual proceso de paz, en el que tanto el texto del Acuerdo suscrito, como los Actos Legislativos 01 de 2016 “por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, así como la Ley Estatutaria 1806 de 24 de agosto de 2016, que convoca al “Plebiscito por la paz” aparece referida. Sin dejar de anotar que la Ley 975 de 2005 se hizo pero bajo el concepto de reincorporación para la reconciliación.

[2]  Las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia, antes de la Ley 1448 de 2011 que lo reconoce expresamente, ya lo habían indicado al pronunciarse sobre el desplazamiento interno forzado, entre otras en decisión T-025 de 2004, Autos 092 de 14 de abril de 2008, 006 de 26 de enero de 2009, 382 de 10 de diciembre de 2010.

[3]  Para el efecto me remito al concepto de democracia que plantea Boaventura de Sousa Santos para quien esta debe hacer “énfasis en la creación de una nueva gramática social y cultural y el entendimiento de la innovación institucional, es decir con la búsqueda de una nueva institucionalidad de la democracia” (Sousa Santos y Avritzer: 2004, pp 40).

[4]  Es en el texto de la Democracia en América que Tocqueville desarrollaría el concepto de democracia social y la doctrina del interés bien entendido, que ha sido interpretada como la posibilidad de coexistir intereses diversos, pero que se articulan desde la equidad.

[5]  Esta idea toma forma en el contexto del Estado Social. Para el efecto se explica entre otros el capítulo “Modelo Social Europeo y Sistema de Derechos Laborales” de Antonio Baylos Grau que integra el libro El trabajo como elemento de construcción de paz y democracia en el marco del posconflicto colombiano.

[6]  Téngase en cuenta como elemento de juicio para análisis que el Acuerdo Stinnes Legien 15 de noviembre de 1918 constituye precedente de la aceptación de los empresarios sobre la legitimidad del sindicato para representar a los trabajadores, canalizar sus demandas individuales y colectivas, el respeto por los acuerdos y la viabilidad de que estos participen directa y activamente en los programas de implementación de empleo, lo que abre la idea consensuada de habilitación de conflicto reglado y de validez de normas jurídicas extralegales.

[7]  En el caso de Colombia así quedó en el artículo 58 original de la Constitución Política de 1991, que sería modificado por el Acto Legislativo 01 de 1999 en cuanto eliminó la expresión “sin pago por utilidad pública”.

[8]  Palomeque López, C. M. y Álvarez de la Rosa, M. (2013), Derecho del Trabajo vigesimoprimera edición. Madrid. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.

[9]  Palomeque López, C. M. y Álvarez de la Rosa, M. (2013), Derecho del Trabajo vigesimoprimera edición. Madrid. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.

[10]  Aquí es bueno precisar que en términos de Edwards: “Es bastante fácil mostrar por qué habrá conflictos entre los trabajadores y empleadores a la hora de distribuir los beneficios. Ahora bien Baldamus comienza por preguntarse por las relaciones dentro del proceso de producción, señalando a este respecto que el trabajo no es una simple actividad técnica en la que los factores se transformen en productos; por otra parte tampoco es un proceso en el cual pueda suponerse que existe coincidencia entre los trabajadores y los empleadores. Por el contrario, existe necesariamente una incertidumbre sobre el modo en que se transforma en trabajo efectivo o esfuerzo, como él lo denominaba, la capacidad de trabajo de los trabajadores. El proceso de producción es para Baldamus un proceso en el que la relación entre beneficios, o salarios y esfuerzo es variable, teniendo que determinarse el resultado en la misma empresa.

Baldamus establece una relación explícita entre su análisis y conflicto laboral, afirmando que el concepto de disparidad entre salarios y esfuerzo es el “auténtico centro del conflicto laboral” y que es “aplicable a todas las manifestaciones del conflicto, aunque los mismos participantes no sean conscientes de sus intereses contrapuestos en términos de nuevos valores de esfuerzo” EDWARDS, P,K. (1990). El conflicto en el trabajo, un análisis materialista de las relaciones laborales en la empresa. Madrid. Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

[11]  Esta idea la retomo en perspectiva de lo indicado por Antonio Baylos Grau, en ¿Para qué sirve un Sindicato? Y en el que explica cómo la huelga es un elemento esencial de la democracia, un instrumento de reparto de poder y de defensa de los trabajadores, permitiendo un grado de corrección de la desigualdad.

[12]  Para José Luis López Bulla hay que hablar de bienes democráticos en vez de derechos sociales: “el sindicalismo lucha por la superación de la contradicción entre el reconocimiento de las libertades formales en la polis moderna y su negación en el centro de trabajo. Esta actitud dota al conflicto de una naturaleza política que supera la meramente técnica y la profesional: que los derechos de la polis fueran reconocidos una vez atravesados las cancelas de las fábricas. Romper ese marco supone reivindicar la ciudadanía del trabajador en la empresa y fuera de ella”

[13]  La Ley 15 de 1915 sobre accidentes de trabajo fue expedida meses después del asesinato de Rafael Uribe Uribe, el primer magnicidio del Siglo XX. En el lugar en el que se perpetró el crimen, es decir las escaleras del Congreso de la República, aun consta la inscripción: “Aquí en este luctuoso sitio, el día 15 de octubre de 1914 fue sacrificado por dos oscuros malhechores, traicioneramente y a golpe de hacha el Doctor y General Rafael Uribe Uribe, amado hijo de Colombia y de la América Latina”.

[14]  Es una constante en la legislación y también en la jurisprudencia del trabajo, que la violencia se presuma de hecho realizada por los trabajadores y que no se haga ninguna alusión a la responsabilidad o ejercicio de ella por parte del empleador, como que en cambio esta fuese una presunción de derecho.

[15]   El Código Sustantivo del Trabajo fue aprobado por el Decreto Ley 2663 de 5 de agosto de 1950, fue publicado en el Diario Oficial 27407 el 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario 3518 de 1949.

[16]  Así lo describe Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas en El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia:

“Luego del asesinato de Jorge Eliécer Gaitán en 1948 y ante la represión desatada por el gobierno conservador, la lucha reivindicativa de la clase obrera se enfrentó a una legislación promulgada al amparo del estado de sitio que abolió garantías otorgadas bajo el gobierno de López Pumarejo. Las nuevas disposiciones legales limitaron mucho más la libertad de reunión y el fuero sindical y ampliaron las facultades administrativas para declarar la ilegalidad de las huelgas [Mediante la promulgación del Decreto 1815 de mayo 31 de 1948 se obligaba a los sindicatos a solicitar permiso para efectuar reuniones y asambleas generales debiendo obtener la aprobación gubernamental del orden del día. Por este medio se llegó a impedir el derecho de huelga pues se negaba toda autorización para aquellas asambleas en las que se fuera a votar su declaratoria].

El establecimiento de la jurisdicción especial laboral mostró que el conflicto entre el capital y el trabajo asalariado desbordaba el marco regulatorio y la infraestructura diseñada desde el Estado para la solución de los conflictos … el nuevo código trasladó la facultad de declaratoria de ilegalidad de las huelgas de la rama jurisdiccional al Ministerio del Trabajo. Con ello buscaba intervenir rápidamente ante las huelgas y evitar que una decisión judicial pudiera llegar a contravenir o entrabar la política represiva dirigida contra el movimiento laboral … Al finalizar el gobierno de Ospina Pérez y amparado por las normas proferidas bajo el estado de sitio el gobierno promulgó el Código Sustantivo del Trabajo en virtud del Decreto 2663 de agosto 5 de 1950. El Código recopiló y sistematizó las medidas dictadas para reprimir las luchas reivindicativas desarrolladas en el país desde 1919”. Sousa Santos, B. de y García Villegas, M. (2001), Los caleidoscopios de las justicias en Colombia. Volumen 1. Bogotá. Siglo del Hombre Editores, pp. 221.

[17]  Según se extrae entre 1970 y la expedición de la Constitución Política de 1991, el 82% del tiempo transcurrió en estado de sitio, esto daba toda la posibilidad al ejecutivo de suplir al legislativo, pero además mantenía latente la restricción de los derechos.

[18]  En idea de Valdés Dal Re la constitucionalización del trabajo es la que permite advertir las desigualdades de la base propia de los trabajadores y da cuenta de una decisión de eliminación progresiva de las desigualdades, esto resulta vector de igualdad y se asienta sobre posibilidades de resistencia del vector colectivo (Valdés Dal Re, 2016); no obstante en Colombia esto se presenta no como una acción transversal, sino episódica, derivada de una casuística que no logra trasvasarse al respeto de las garantías en la sociedad, pero más que eso, es deficiente su legitimidad en el imaginario como un derecho a reivindicar.

[19]  En las discusiones de la Asamblea se resaltó que el referido Estatuto del Trabajo debía ser expedido a través de una ley estatutaria, es decir que estuviera por encima de las leyes ordinarias en materia laboral, cuyo objetivo era dar cohesión a la dispersión normativa, actualizarla y además para acoger las diversas propuestas de las mesas de trabajo.

[20]  Estos corresponden a lo consignado en los artículos 53 y 57 de la Constitución Política de Colombia.

[21]  El texto también incluía el derecho de información en los siguientes términos:

  1. Salarios y prestaciones: principios y estructuras de los sistemas de salarios; sistemas de evaluación de tareas y clasificación de puestos; salarios e ingresos por grupos ocupacionales, sexo, total de la masa salarial, beneficios sociales y costos laborales no salariales.
  2. Condiciones de servicio: Políticas de reclutamiento y reducción de personal por causas económicas, estructurales o tecnológicas, formación, igualdad de oportunidades, promociones, aspectos de salud, seguridad y bienestar.
  3. Mano de obra: Personal empleado, distribuido según grado, unidad, taller, plantas, divisiones, departamentos, secciones; edad, sexo; rotación de la mano de obra, ausentismo, horas suplementarias y contratación de corta duración, dotación, cambios previstos en los métodos de trabajo, equipos u organización, planificación de la mano de obra y planes de inversión.
  4. Resultados: Información sobre la eficacia y la productividad, economías logradas gracias a aumentos en la productividad, rentabilidad de las inversiones, ventas, reestructuración, órdenes gubernamentales, convenios sujetos a decisiones de organismos internacionales, de crédito de bancos nacionales o extranjeros, y contratos de gestión.
  5. Finanzas: Balances y estados financieros discriminando costos, ganancias brutas y netas, fuentes de ingresos, bienes, obligaciones, distribución de beneficios, ayudas políticas, préstamos e intereses cobrados en virtud de los mismos.
  6. El empleador deberá mantener informado al sindicato de las decisiones relativas a todo cambio importante de su actividad u organización o susceptible de tener implicaciones en las condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores.

[22]  En este proyecto se pedía mantener la estructura del Código Sustantivo del Trabajo pero articulado en 5 ejes axiológicos: 1. el principio de igualdad (igualdad de oportunidades para los trabajadores y la regla de protección de la mujer, la maternidad y al trabajador menor de edad; 2. el principio de remuneración mínima, vital y móvil (proporcionalidad a la calidad y cantidad de trabajo, estabilidad en el empleo –fuero materno, discapacitados-fuero sindical–; irrenunciabilidad de beneficios mínimos –transacción de derechos–); 3. Principio de favorabilidad (condición más beneficiosa, primacía de la realidad sobre las formas, in dubio pro operario); 4. Principio de territorialidad; 5. Principio de igualdad.

[23]  Su amparo no solo está supeditado a la existencia de los artículos 53 y 57 de la Constitución Política, sino a los valores insertos en la Carta como la democracia participativa (artículos 1, 20, 40) y de los derechos fundamentales y su proyección en las relaciones laborales (artículos 1, 25, 39, 53, 56, 95 numeral 5, 103), que deben ser cohesionados para darle sentido a la cláusula del Estado Social específicamente en la materia del trabajo, en el código que lo desarrolla.

[24]  En el Libro Sindicato y Territorios: dimensiones territoriales de la acción sindical, de Juan Carlos Celis se documenta, entre otros, la conformación de los sindicatos en una región al norte de Colombia, en el grafica de qué manera el Código Sustantivo del Trabajo era visto por algunos sectores empresariales como una intervención indebida y una normativa que no les era aplicable y cómo solo hasta los años noventa se crearon, junto con el Estado, comités de seguimiento para el cumplimiento de las normas mínimas de seguridad y salud en el trabajo y salarios; el texto también identifica los temores y los imaginarios sociales en torno a la figura de la organización de los trabajadores. Celis Ospina, Juan Carlos. Sindicatos y territorios: Dimensiones territoriales de la acción sindical. Aproximación teórica y descripción de las experiencias colombianas. 2004. ENS Escuela Nacional Sindical. Ensayos Laborales N.-11. Medellín.

[25]  En el último periodo tanto la Fiscalía General de la Nación como los jurisdicción penal han concentrado la investigación y juzgamiento en una unidad de “crímenes contra sindicalistas”, es posible consultar las decisiones emitidas http://www.fiscalia.gov.co/colombia/servicios-de-informacion-al-ciudadano/consultas/sentencias-crimenes-contra-sindicalistas/3/

[26]  Para el efecto consúltese el informe Reconocer el pasado, construir el futuro, sobre sindicalistas y trabajadores sindicalizados en el periodo 1984- 2011 http://www.pnud.org.co/2012/informe_sindicalismo.pdf

[27]  Estos corresponden a algunos de los casos contra Colombia por violación de los Convenios y en los que se denuncia la violencia antisindical: 1787, 1984, 1985, 1962, 1964, 1973, 2015, 2046, 2051, 3027, 3133, 3150.

[28]  Informe de OIT Tomado de http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—relconf/documents/meetingdocument/wcms_239691.pdf

[29]  Índice Global de los Derechos de la CSI, 2016 https://www.ituc-csi.org/IMG/pdf/survey_ra_2016_sp.pdf

[30]  Artículos 198 a 200 de la Ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano.

[31]  Para el efecto pueden consultarse entre otras las decisiones 46177/2012, 40428/2009, 55497/2012, 58697/2012, 58702/2013.

[32]  Además de los aspectos puntuales que desarrollan las materias del trabajo, el Acuerdo de la Esperanza, como fue llamado y que tiene por objeto la construcción de una paz estable y duradera, constituye una declaración de Estado sobre sus responsabilidades incumplidas, allí también se indica la necesidad de ampliar y cualificar la democracia y como la implementación hará que se profundice en componentes esenciales de participación política, pluralismo jurídico con las expectativa de que incidirá en la conformación de una ciudadanía crítica, con respeto al opositor y generadora de una cultura de respeto.

Se trata más de un compromiso de desarrollo de políticas públicas que incluso consisten en deberes que están en la Constitución Política, pues los aspectos reformadores tienen que ver más con los elementos de justicia restaurativa; en todo caso aquí se evalúa estrictamente lo que afecta la disciplina del trabajo.

[33]  El propio punto entiende que las beneficiarias pueden ser “asociaciones de trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, así como personas y comunidades que participen en programas de asentamiento y reasentamiento con el fin de proteger el medio ambiente, sustituir cultivos ilícitos y fortalecer la producción alimentaria. Las personas beneficiarias del plan de adjudicación gratuita y del subsidio integral serán seleccionadas por la autoridad administrativa competente, con la participación de las comunidades locales”.

[34]  Este parece ser un punto bastante ambiguo máxime cuando desde la expedición de la ley 397 de 1997 el Gobierno Nacional insertó un método de registro de las víctimas de la violencia, pero que no es comprensivo del fenómeno a nivel nacional y tampoco se compadece con la propia declaración de organismos internacionales sobre la existencia de una violencia generalizada en Colombia, intensificada en los últimos 15 años.

[35]  Esto tendrá directa incidencia en las regulaciones que hizo el Código de Policía, este año, en el que se otorgan facultades para intervenir en las movilizaciones ciudadanas y restringe su ejercicio, y respecto del cual cursa una demanda de inexequibilidad en la Corte Constitucional.