Repensando el modelo de tutela resarcitoria en la vulneración de derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo

María Teresa Alameda Castillo

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Carlos III de Madrid

1. Objeto y función de la indemnización por daños y perjuicios: la visión clásica. 2. Vulneración de derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo y pretensiones indemnizatorias. 3. La renovada dimensión ejemplarizante de la indemnización por daños y perjuicios. 3.1. Los daños punitivos en el Derecho español de daños: tradicional separación indemnización/sanción y dificultades en el contexto del principio de legalidad [garantía penal (nulla poena sine legem) y principio de taxatividad]. Algunas instituciones con perfil sancionador/punitivo singular en la reparación de daños. 3.2. Las posibilidades que ofrece la indemnización por daño moral. 4. Conclusiones.

1. Objeto y función de la indemnización por daños y perjuicios: la visión clásica

Responde la indemnización por daños y perjuicios a la exigencia legal de reparar la causación de un daño^[1] (arts. 1106, 1107 y 1902 CC) conforme al principio de la total indemnidad del perjudicado que actúa como límite del resarcimiento^[2]. La responsabilidad por daños –que tiende a relativizar la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual^[3] y se avanza a nivel judicial en la unidad de la culpa civil y en la objetivación de la responsabilidad– está presidida por dos criterios fundamentales, el de reparación integral y el de prohibición de enriquecimiento y se dirige a la satisfacción de los daños y perjuicios realmente sufridos (y probados) por la víctima. En relación al daño moral, jurisprudencia y doctrina consolidada, lo mantienen también en el ámbito obligacional frente a la vieja tesis de que una prestación patrimonial nunca puede ocasionar daños morales (al encuadrar estos en el daño causado del art. 1902 CC)^[4]. En supuestos de daño moral, la función estrictamente reparadora muta, más bien, en compensadora al ser difícil de concebir una reparación stricto sensu. Frente a esta función reparadora/compensadora de la indemnización (y sin perjuicio de la función preventiva objeto de desarrollo infra) se alude también a otras posibles como la función demarcatoria: las normas jurídicas que regulan la responsabilidad civil extracontractual como consecuencia de las cuales pueden imponerse a determinadas personas obligaciones de indemnizar (transferir numerario al patrimonio de otro), entrañan o pueden entrañar evidentes limitaciones de la actividad personal. Así pueden suponer que haya que abstenerse de llevar a cabo una cierta actividad o que haya que realizarla sólo limitadamente y bajo ciertas condiciones^[5].

Centrando el tema en los derechos fundamentales y en el contrato de trabajo, aquellos objetos y funciones se completan con una función de respuesta del ordenamiento ante la vulneración de valores y derechos especialmente protegidos por constituir las bases de nuestro sistema jurídico^[6]. Esa indemnización (junto a otros mecanismos de perfiles públicos) evidencia que el derecho dispone de mecanismos de defensa de los derechos lesionados y de reintegración a sus titulares en los mismos. No obstante, las simples tutelas inhibitoria y restitutoria se habían venido considerando durante algún tiempo reparación suficiente al permitir la reposición en el disfrute del derecho incumplido^[7]. Ello se reflejaba, además, en el hecho que las indemnizaciones derivadas de la vulneración de aquéllos, no eran objeto de reclamación frecuente en el orden social y, además, no se concretaban en montos económicos significativos imbuidos los jueces, quizás, en la lógica de las indemnizaciones tasadas típicas del Derecho laboral^[8]. A ello acompañaba un tratamiento procesal no excesivamente garantista que conducía, en la práctica, a dudar si la indemnización era automática o esta sólo se determinaría por el juzgador “cuando procediera” (ex art. 179 LPL 1990) y no en todo caso, por tanto^[9].

En los últimos tiempos asistimos, sin embargo, a una singular revitalización de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo (salud laboral, igualdad, dignidad) –y ello, a nivel sustantivo y procesal^[10]–, que se concreta, también, en un impulso en la protección de los mismos a nivel indemnizatorio como reflejan cambios legales y nuevas normas incorporadas recientemente a nuestro ordenamiento. En el primer grupo, situaríamos la nueva dicción del art. 183.1 LJS que ya no deja lugar a dudas sobre la indemnización derivada de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas pues el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que le corresponda al demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas. En el segundo grupo, nuevas normas, ubicadas o conectadas con el Derecho antidiscriminatorio: LOIMH y RD Legislativo 1/2013^[11] (anteriormente también LIONDAU). Así, en materia de no discriminación por razón de sexo, el art. 10 LOIMH al recoger las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias, establece que los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias. Además, la LOIMH incorporó un segundo párrafo al art. 181 LPL que parecía dar entrada a la automaticidad de la indemnización cuando se declarara la existencia de discriminación^[12]. Por su parte, si se trata de no discriminación por razón de discapacidad, el art. 75.2 RD Legislativo 1/2013 dispone que la indemnización o reparación a que pueda dar lugar la reclamación correspondiente no estará limitada por un tope máximo fijado a priori y que la indemnización por daño moral procederá aun cuando no existan perjuicios de carácter económico y se valorará atendiendo a las circunstancias de la infracción y a la gravedad de la lesión. Queda claro tras la lectura del mismo que la discriminación a un minusválido genera un daño moral innegable y su cuantificación sólo depende de las aludidas circunstancias de la infracción y gravedad de la lesión, siendo indiferente la existencia de perjuicios de carácter económico.

En cualquier caso, la tutela resarcitoria de los derechos fundamentales bebe de la construcción elaborada en torno a la protección de las conductas antisindicales (derechos específicamente laborales, por tanto). Ello exige, en ocasiones, ajustar criterios judiciales pensados para la vulneración de la libertad sindical^[13] y sin perjuicio de que buena parte de los planteamientos recogidos a continuación sobre el modelo de protección indemnizatoria de los derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo, también sean susceptibles de traslación a supuestos de vulneración del art. 28.1 CE.

2. Vulneración de derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo y pretensiones indemnizatorias

El art. 183.1 LJS establece que en casos de vulneración de derechos fundamentales habrá que indemnizar por el daño moral causado y, además, por los daños y perjuicios adicionales derivados que serían –entendemos– daños patrimoniales y también daños personales (corporales, biológicos^[14] distintos de los morales en sentido estricto, aun cuando, en muchas ocasiones, los psíquicos se incluyen en los morales^[15]). La condena por daños morales es la lógica consecuencia de la radicalidad con la que operan los derechos fundamentales y libertades públicas –en sentido material, derechos humanos– ya que se configuran como la manifestación más inmediata de la dignidad de la persona en el plano jurídico (art. 10 CE)^[16]. Como apuntamos supra, los daños morales (con carácter general) no se reparan estricto sensu sino que se compensan. En principio, no se pretende resarcir a la víctima con una cantidad de dinero justamente equivalente al valor de lo perdido y ello supone incorporar ciertos matices a la idea de la restitutium in integrum: será posible solamente la indemnización suficiente y proporcionada a la lesión^[17] para lograr una reparación–compensación efectiva del derecho fundamental lo cual excluye indemnizaciones puramente simbólicas^[18].

En todo caso, nos situamos en el contexto de un ilícito empresarial que supone violación de un derecho constitucional, de normas legales y de obligaciones contractuales^[19]. El art. 4.2 ET reconoce como derechos del trabajador en la relación de trabajo, la no discriminación del trabajador (letra c)^[20], el derecho a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene (letra d) y el derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo (letra e). La vulneración de alguno de estos derechos ha de ser objeto de reparación/compensación con independencia de la intencionalidad de la conducta del sujeto causante. A nivel judicial, las pretensiones indemnizatorias sobre derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo se centran, básicamente, en la defensa del derecho a la dignidad, del derecho a la integridad física y moral (supuestos de acoso, básicamente), del derecho a la igualdad y no discriminación (muy especialmente, por razón de sexo, tras el impulso dado en la materia por la LOIMH), de la libertad de expresión y de la garantía de indemnidad. Algunos ejemplos:

– La dignidad, positivización de la integridad moral, calificada como base de nuestro sistema de derechos fundamentales (STC 212/2005), centra las reclamaciones en materia de acoso moral laboral, unida, a la intimidad. Es consustancial al acoso la producción de un daño moral^[21], por lo que, probado aquél, este deberá ser indemnizado y sin perjuicio de la posibilidad de indemnizar adicionalmente también ulteriores daños a la salud que sí requieren demostración^[22]. En tales casos de acoso, se valoran como elementos que determinan una indemnización al alza la reincidencia empresarial^[23], la gravedad de la conducta y el tiempo que duró aquélla situación^[24].

– Se alega el derecho a la integridad física del trabajador en IT cuando este es despedido tras coaccionarle para que se reincorpore al trabajo^[25], supuestos en los que se flexibiliza consideradamente la aportación de prueba de su cuantificación, exigiéndose, únicamente, ponderación y razonabilidad para cubrir el daño causado^[26].

– El derecho a la igualdad y no discriminación, es objeto de alegación ante reclamaciones por daños en supuestos de tratos discriminatorios por motivos ideológicos (degradación de condiciones laborales y profesionales, despidos ante discrepancias o por pertenencia a partidos políticos)^[27] y centra las reclamaciones de daños morales por pérdida de empleo que se concretan en daños o lesiones a la autoestima y confianza como trabajadora, madre y mujer^[28]. Asimismo, sustenta la petición de indemnizaciones adicionales por lesión de derechos fundamentales (cese de trabajadora embarazada) que, sin embargo –y, sorprendentemente–, exigen, judicialmente, acreditación de daños específicos que supongan algo distinto a lo que es “común a todo despido injustificado (…) pues el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad suficiente para ser reparado por una indemnización independiente”^[29].

Vinculando el derecho a la no discriminación por razón de sexo con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional de los trabajadores, se reclaman judicialmente daños morales ante la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo por tratos peyorativos tras la maternidad: movilidad geográfica o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (alteración esencial de funciones) tras la solicitud de reducción de jornada por guarda legal^[30], novaciones contractuales tras reingreso de excedencia por cuidado de hijos (acompañados de negativa empresarial a reducción de jornada)^[31] o extinciones contractuales por el ejercicio de derechos derivados de la maternidad^[32]. En este mismo contexto, recientemente, el TEDH en sentencia 19.2.2013 Asunto García Mateos contra España ha condenado al Estado español a indemnizar con 16.000 € por los daños morales causados a una trabajadora que en 2003 solicitó una reducción de jornada para el cuidado de su hijo menor de 6 años y que, debido a la larga duración del proceso que incluyó dos sentencias del TC, se vio privada a disfrutar de la reducción reclamada. A pesar de que el TC reconoció finalmente (cuando el niño ya había cumplido 6 años) que se había producido una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, hubo discrepancias en el fallo sobre la posibilidad de fijar una indemnización. Finalmente, el TEDH considera que la violación del principio de no discriminación no se ha reparado [en la medida en que la mera victoria procesal no es una reparación suficiente cuando la ejecución de la sentencia ya no es posible a causa del transcurso del tiempo (superación de la edad límite del menor para hacer nacer en la progenitora el derecho de reducción de jornada)], que el amparo concedido por el TC en aquellas circunstancias es ilusorio y condena al Estado español a abonar la indemnización referida.

No obstante, la secuencia derecho de no discriminación por razón de sexo/dificultades en el ejercicio de derechos de conciliación/indemnización por daños y perjuicios, podría romperse al amparo de art. 139.1.a) párr. 2º LJS que expresamente permite, en la modalidad procesal de Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, la acumulación de la acción de daños y perjuicios causados al trabajador (exclusivamente, por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida). Ello pone de manifiesto, a nivel procesal, una visión más amplia del problema que enlaza con los nuevos enfoques del TC sobre el ejercicio de los derechos de conciliación ligados a la no discriminación por responsabilidades familiares (STC 26/2011). En otro orden de ideas, algunos autores, ya han manifestado que en aquella referencia legal subyace, además, la idea de que toda perturbación injustificada del ejercicio de los derechos de conciliación comporta un daño moral indemnizable^[33]. No obstante, en la práctica judicial, la tutela indemnizatoria de los derechos de conciliación ha sido, hasta el momento, muy limitada, en buena medida por la muy estricta aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la prueba y cuantificación de los daños morales^[34].

– El derecho a la libertad de expresión se vulnera en supuestos de sanciones o despidos ligados a su ejercicio que dan lugar a indemnizaciones por daños patrimoniales y extrapatrimoniales^[35].

– La garantía de indemnidad que se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de acciones de tutela de sus derechos, genera indemnizaciones por daños patrimoniales y morales ante ceses como represalia por la reclamación sobre el carácter indefinido de la relación laboral. Los daños morales se concretan, por ejemplo, en el sufrimiento psicológico ante la pérdida de empleo y de ingresos^[36]. En otras ocasiones, aquella se vincula al derecho de libertad sindical que se concreta en indemnizaciones por daños materiales y morales en los que se valora la intensidad y prolongación en el tiempo de la conducta vulneradora de aquellos derechos –activismo de la actora en defensa de los derechos e intereses del colectivo de Profesores de Religión y Moral Católica (represalias singularizadas en decisiones de no contratación, cese o renovación de sus contratos)–.

3. La renovada dimensión ejemplarizante de la indemnización por daños y perjuicios

La tradicional diáfana separación entre las funciones asignadas al Derecho Civil (reparación, compensación) y al Penal (prevención), empieza a difuminarse últimamente al discutirse, desde la óptica civilista, si el Derecho privado y, especialmente, el Derecho de daños, no posee también una función preventiva^[37]. Autores como SALVADOR CODERCH y CASTIÑEIRA PALOU sostienen que el derecho de daños puede cumplir sus funciones compensatoria y preventiva, de tal forma que el principio de prevención se integraría en el de compensación. Así, habría de distinguirse entre la función preventiva del Derecho de daños y la adopción, en un procedimiento civil, de medidas sancionadoras, pues la primera “no es incompatible con la compensación de daños sino que, muy al contrario, coadyuva con ella”^[38]. Con más dudas lo plantea PANTALEÓN PRIETO para el que una cosa es que, en la práctica, la indemnización o compensación económica tenga un efecto preventivo [indirectamente lo consiga: la amenaza de la responsabilidad civil puede prevenir, pero lo hace sólo de una forma indirecta y tangencial (de rebote) y, otra bien distinta es que esta sea una función normativa del Derecho Civil]^[39]. No se ha producido, en su opinión, un radical viraje de las funciones de la responsabilidad civil hacia otras que son propias de Derecho Penal y del Derecho Administrativo^[40]. No obstante, al margen de opiniones doctrinales, en el Proyecto de Codificación Europea en materia de responsabilidad civil^[41] se indica que la indemnización también contribuye a la finalidad de prevenir el daño.

En el ámbito específico del contrato de trabajo, nos situamos ante un contrato de tracto sucesivo que, con carácter general, las partes –especialmente una de ellas, el trabajador– están interesadas en mantener con lo que aquí, las eventuales indemnizaciones por vulneraciones de derechos fundamentales cumplen una función clave en la reposición o reintegración de un derecho en un contexto de dependencia y sometimiento al poder de dirección en el que aquéllos son objeto de modulación. Además, la continuidad en la prestación de servicios hace especialmente oportuna la entrada en escena de la función preventiva o disuasoria de la indemnización para evitar nuevas vulneraciones de derechos de ese trabajador o de otros de la plantilla. En supuestos de acoso ya planteó MOLINA NAVARRETE la exigibilidad de una función adicional de la indemnización por daños derivados de acoso, al objeto no sólo de realizar más efectivamente el principio constitucional del resarcimiento integrum de la víctima sino de conseguir un efecto preventivo, tanto en atención a la ejemplaridad de la retribución económica por el comportamiento ilícito, cuanto a su mayor eficacia desincentivadora de comportamientos de esta naturaleza^[42].

El referido debate en torno a la función preventiva del Derecho de daños se propicia, en buena medida, por la discusión en torno a la posibilidad de exportar a los sistemas europeos Civil Law –y, en concreto, a modelos de Derecho de daños que responden, estrictamente, a la reparación del daño causado– figuras propias del Common Law, en concreto, los daños punitivos (punitive damages). Curiosamente, el resarcimiento de estos daños es, sin embargo, objeto de críticas en los ordenamientos en los que tradicionalmente operan (Reino Unido, Estados Unidos de América^[43])^[44] por su indefinición, inseguridad, su carácter excesivo –abusivo, incluso–, por quedar sometidos al arbitrio de un jurado que podría moverse por razones ideológicas y, al tiempo, en la órbita del Civil Law se siente una cierta atracción o deslumbramiento hacia aquéllos^[45].

3.1. Los daños punitivos en el Derecho español de daños: tradicional separación indemnización/sanción y dificultades en el contexto del principio de legalidad [garantía penal (nulla poena sine legem) y principio de taxatividad]. Algunas instituciones con perfil sancionador/punitivo singular en la reparación de daños

Habría que reflexionar, por tanto, sobre el eventual acomodo de los daños punitivos en nuestro Derecho de daños. Los punitive damages cumplen una finalidad ejemplarizante y disuasoria–preventiva a través de una medida de carácter sancionatorio o punitivo consistente en elevar cuantiosamente las indemnizaciones que ha de pagar el causante del daño, como consecuencia del carácter especialmente reprobable de la conducta realizada y de haberse lucrado de ella. Se valora, de ordinario, la gravedad de la conducta y las circunstancias del caso. También se califican como indemnizaciones punitivas o indemnizaciones ejemplares^[46] (exemplary damages) y son de naturaleza penal o desempeñan una función penal. Estamos ante un fenómeno de naturaleza inequívocamente sancionadora, cuyos fines son ampliamente coincidentes con los característicos tanto del Derecho Penal como del Derecho Administrativo sancionador^[47]. No cabe mantener que constituyen una excepción al monopolio punitivo del Estado, en la medida en que son impuestos por este, a favor de un tercero. ¿Desvirtúa la necesidad de garantías típicas del Derecho sancionador el hecho de que los daños punitivos los imponga un tribunal civil? No tendría por qué, de la misma forma que nadie cuestiona que la indemnización civil fijada por un juez penal (derivada de delito) pierda su naturaleza civil, o que las indemnizaciones civiles derivadas de la violación de derechos fundamentales determinadas por jueces laborales pierdan aquel carácter. El nivel de garantías habría de ser, en definitiva, próximo al del Derecho Penal^[48], o mejor, sancionador.

Históricamente, surgieron para compensar a la víctima de daños como el moral, el sufrimiento emocional y físico que no se podía compensar por otros medios. En Estados Unidos, determinados Estados recogen la denominada split–recovery legislation que supone que aquél recibe una parte de la cantidad impuesta en concepto de daños punitivos (en California puede llegar hasta el 75% de la cantidad obtenida). Correspondería al mismo el beneficio económico que la sanción conlleva que le sería atribuido al tratarse de una conducta altamente reprobable generadora de un daño especialmente cruel siendo oportuno que esa multa no vaya a parar sólo a quien ha sufrido el daño sino también a las arcas públicas, en definitiva, a todos los ciudadanos [(vgr. Entidades de carácter público de las que estos pudieran beneficiarse (Asociaciones de defensa de derechos)]^[49]. Además, hay otros argumentos a favor de la atribución al Estado del beneficio económico que lleva aparejado la imposición de la sanción: se trataría de un medio para incrementar el bienestar general y no sólo el particular y, por otra parte, es aquél quien afronta los costes de la Administración de Justicia.

El mayor escollo para aceptar los daños punitivos en nuestro sistema es el ataque al principio de legalidad que ello supondría. Esto es, la vulneración de la garantía criminal (nulla poena sine legem) del art. 25.1 CE “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, infracción, según la legislación vigente en aquel momento”^[50] y del principio de taxatividad: descripción clara en la ley de la acción u omisión que determina daños punitivos^[51] –no obstante, en algunos casos, los tipos penales se formulan de manera algo abierta–. A contrario sensu, el respeto al principio de legalidad se obtendría si la posibilidad de imponer daños punitivos estuviera prevista de forma expresa en la norma, de tal forma que recogiera no sólo el grado o tipo de reproche o la intolerabilidad de la conducta del agente, sino la naturaleza y la extensión de la sanción (vgr. multiplicador –doble, triple–)^[52] y ello sí queda determinado en alguna ocasión pero no con carácter general, ni para todos los casos^[53]. Por tales carencias, podemos afirmar, por tanto, que la figura de los daños punitivos es ajena a los ordenamientos de corte europeo continental^[54] (incluido el español)^[55] y, en España, la propia jurisprudencia los rechaza de forma expresa^[56]. Sería impensable que la Administración recibiera el importe de la indemnización punitiva al faltar el asidero legal referido^[57] (daños punitivos con tales rasgos) y, en todo caso, se vulneraría el principio de taxatividad (o tipicidad) ante la inexistencia de previsiones normativas específicas que recojan los incumplimientos junto con la fijación de criterios o módulos de determinación de las indemnizaciones adicionales.

Centrándonos ahora en el contrato de trabajo, las dicciones de los arts. 183.2 LJS (contribución de la indemnización “a la finalidad de prevenir el daño”) y 10 LOIMH (“reparaciones o indemnizaciones, reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias”) ¿estarían dando entrada a los daños punitivos en nuestro sistema? Entendemos que no pues tales referencias legales no son de la entidad suficiente como para salvar las exigencias aludidas^[58]. Ahora bien, lo que sí deriva del tenor legal del nuevo art. 183.2 LJS es que la propia ley procesal laboral evidencia que la indemnización civil tiene también ese matiz preventivo que disuade el incumplimiento^[59] de tal forma que resulte menos rentable vulnerar un derecho fundamental que cumplir la ley por las consecuencias económicas que ello puede generar. Algunos autores, sostienen, sin embargo, que el nuevo marco normativo procesal absorbe la triple dimensión material, moral y punitiva de la reparación del daño por vulneración de derechos fundamentales^[60] pero, en nuestra opinión, es preciso mantener una posición más coherente con los principios y estructura del derecho de daños: la indemnización por vulneración de derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo ha de ser efectiva y proporcionada e integrar la compensación por daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y por daños extrapatrimoniales (daños morales), ámbito en el que el juez se movería con límites menos rígidos. La indemnización, en todo caso, cumpliría una finalidad resarcitoria/compensadora y atendería a tres objetivos: procurar la satisfacción del perjudicado, actuar como medida disuasoria y preventiva de ulteriores comportamientos dañosos por parte del infractor y ejemplarizar para la sociedad que es testigo de las consecuencias de un actuar ilícito^[61]. Ello se acompañaría, en el ámbito laboral –lo que no ocurre en el ámbito civil– y en supuestos especialmente graves y reprobables (vgr. vulneración del derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo ex art. 8.11.12.13 y 13 bis LISOS) de sanciones que cumplirían el fin punitivo con todas las garantías del derecho sancionador^[62]. Así, en esta materia, la sanción ya está prevista en la LISOS, otra cosa será la oportunidad de intensificar la actuación inspectora en este campo y de incrementar la cuantía de las sanciones, dentro de la legalidad.

En definitiva, una cosa es que lo punitivo sea preventivo/disuasorio –que siempre lo será– y, otra, que todo lo disuasorio/preventivo sea punitivo, puede serlo o no. En la indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales hay un claro componente de reproche social ante este tipo de conductas especialmente reprobables pero ante él reacciona el ordenamiento por la vía del Derecho administrativo sancionador que es punitivo, preventivo y disuasorio^[63]. La reacción social ante aquellos comportamientos beneficia, también, a toda la sociedad como destinataria del importe pecuniario de la sanción impuesta pero, en la estricta dimensión contractual, nos movemos en los márgenes del Derecho de daños por mucho que defendamos –aquí lo hacemos– criterios específicos o nuevos parámetros de aplicación de la responsabilidad civil en el ámbito laboral.

No obstante, pese a lo expuesto (y, al hilo de reflexiones precedentes) sí es posible localizar, en determinados supuestos, en los que el ordenamiento jurídico tiene presente la relevancia del incumplimiento y del daño causado, un matiz de plus reparador con perfiles punitivos pero que no encaja estrictamente en la sanción entendida como cantidad impuesta por el poder público y a ingresar en el Tesoro dado que revierte en el perjudicado (de ahí su singularidad). En todo caso, habrá de ser una norma (para la mayoría de la doctrina, sólo ley, en estricta aplicación del principio de legalidad al presentar perfiles de sanción) la que incorpore instituciones con aquellos perfiles determinando módulos, sistemas o criterios de cálculo de los mismos. Responde a tal naturaleza, el recargo de prestaciones al que, a nivel doctrinal^[64] y jurisprudencial (social) se atribuye expresamente aquella naturaleza sancionadora o punitiva^[65] aun cuando presenta rasgos de indemnización y de sanción al darse en él elementos de ambas figuras^[66]. También, el actual art. 9.2.d) de la LO 1/1982 (y, previamente el derogado art. 9.3 del mismo cuerpo legal) que, en el contexto de la protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen reza “La tutela judicial comprenderá (…) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos”^[67].

3.2. Las posibilidades que ofrece la indemnización por daño moral

Inadmitimos por tanto, la presencia de daños punitivos de diseño Common Law en nuestro sistema, aceptamos el perfil sancionador singular de determinadas instituciones que operan en el contexto de la reparación de daños y mantenemos la dimensión preventiva o disuasoria de las indemnizaciones pero sin alterar las bases de aquél (justicia disuasoria) y ello va de la mano de la compensación por el daño moral sufrido que abarca la lesión de derechos fundamentales de la persona. Como expresa BERCOVITZ RODRÍGUEZ–CANO, la cuantificación monetaria del daño moral constituye un instrumento útil para adecuar a las circunstancias del caso la reparación de perjudicado, superando los límites y las dificultades que derivan de una estricta valoración de los daños y perjuicios sufridos por el mismo^[68]. Presenta el daño moral perfiles singulares: carácter subjetivo frente a la objetividad de los daños materiales, consiguiente relajación en materia de prueba y arbitrio judicial en la instancia^[69]. Aun cuando en este ámbito de la responsabilidad civil indemnizatoria ante una vulneración de derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo nos movamos con criterios del Derecho civil de daños, estos, como dijimos, precisan una reinterpretación laboral en un contexto contractual radicalmente distinto (que se aleja del equilibrio contractual típicamente civil) en el que los intereses tutelados son diversos. En buena medida, la mayor flexibilidad de los daños morales es dúctil para insertar esta lógica en el modelo.

La LPL no contenía norma alguna sobre la fijación de la cuantía de la reparación económica ligada a daños materiales o morales a compensar en supuestos de vulneración de derechos fundamentales. Ambas eran cuestiones a valorar por los tribunales de instancia discrecionalmente y la cuantificación realizada por el juez o Tribunal que tramitó la causa, no era revisable en vía de recurso, siempre que se hubiera efectuado sobre unas “coordenadas normales, según su prudente arbitrio y las circunstancias del caso”^[70]. La traducción en términos económicos de los daños materiales es sencilla pues su fijación es meramente objetiva e inmediata mientras que la indemnización por daños morales será subjetiva y mediata, pues carecen de traducción económica automática^[71]. Tras la entrada en vigor de la LJS serán aplicables las reglas indemnizatorias recogidas en los arts. 179.3 y 183 LJS, ambos en sede del proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. El primero requiere que en la demanda se recojan las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización que se reclama, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador y se excepciona de ello a los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Junto a ello, el art. 183 LJS recuerda que cuando la sentencia declare la vulneración del derecho fundamental, el juez habrá de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización incluyendo daño moral y daños y perjuicios adicionales derivados. El juez se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resultare demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Ahora bien, cuando se trata de daños morales, los parámetros valorativos difusos a emplear no serán, por ello, irrazonables. En tales criterios de razonabilidad habrá que incluir: a) El repudio social que merece la transgresión del derecho fundamental violentado, atendiendo a las peculiaridades personales del agresor y la víctima^[72], b) la eficacia precisa de la medida indemnizatoria adoptada para satisfacer adecuadamente a la víctima del daño causado y c) El carácter ejemplarizante de la medida para comportamientos futuros del agresor y, en general, de toda la sociedad que espera del poder judicial la adopción de decisiones adecuadas de protección y salvaguarda para el libre ejercicio de los derechos fundamentales^[73].

A nivel judicial, el innegable componente subjetivo en la valoración del daño moral, no puede asimilarse a arbitrariedad lo que exige la valoración de todas las circunstancias concurrentes en el caso^[74]. Así, serán aspectos a tener en cuenta en el monto de la indemnización, la gravedad de la lesión y su duración^[75], la eventual pluriofensividad, el número de afectados, la incidencia del comportamiento lesivo del derecho fundamental en el prestigio, desarrollo profesional y dignidad personal del trabajador o en su entorno familiar, personal y laboral^[76], la reiteración de la lesión o persistencia de sus efectos, el carácter público de la empleadora –lo que le obliga a un mayor respeto al orden constitucional–, el haber obligado a la víctima a acudir reiteradamente a los tribunales o los gastos del proceso porque la obligación de acudir a la justicia es fruto del impedimento del pacífico disfrute de los derechos^[77]. En este contexto de los daños morales –y, afirmado en sede de libertad sindical pero extensible a derechos fundamentales inespecíficos– es irrelevante la intención del agente, pues lo trascendente es el resultado, la afección negativa que sus efectos producen en el pacífico disfrute de aquéllos. Ahora bien, es frecuente que la gravedad de la lesión y la culpabilidad del agente module la cuantía indemnizatoria (ánimo de dañar, mera conciencia de ilicitud del acto, actuación imprevista e inconsciente)^[78] y, en algunos casos, el importe de la condena toma como referencia los criterios de graduación y cuantías de las sanciones previstas en la LISOS^[79].

En todo caso, el daño moral implica una lesión en la integridad moral del individuo, de sus derechos de la personalidad, de su acervo extrapatrimonial (derecho a la dignidad, no discriminación, honor, intimidad…)^[80]. Es un daño existencial que enlaza con la consideración de que aquéllos merecen ser tutelados independientemente y junto a los patrimoniales y psicofísicos (que se ubican en los biológicos) y la indemnización trataría de compensar ese menoscabo espiritual y proporcionaría, en la medida de lo humanamente posible, una satisfacción como compensación a la lesión causada^[81] y a las sensaciones desagradables^[82]. Repárese, por ejemplo, en que un supuesto de acoso supondría, ya de por sí y al margen de eventuales consecuencias psíquicas, una lesión de la dignidad de la persona. Entenderlo de otro modo supondría que la mayor o menor fortaleza psicológica individual determina la eventual generación de consecuencias indemnizatorias derivadas de un acto ilícito que supone un ataque a valores esenciales de nuestro sistema^[83]. Lógicamente, los referidos aspectos subjetivos del individuo podrían modular la indemnización (necesariamente superior si, además del daño moral en sentido estricto, confluyeran daños psíquicos), pero no excluirla^[84].

En cuanto a la prueba de daños morales, en un principio –como es de sobra conocido–, se mantuvo su automaticidad, sin exigencias probatorias^[85], criterio judicial que cambia con la STS 22 de julio de 1996 y se mantiene en la actualidad^[86] –en línea con la STC 247/2006–^[87]. Así, el sujeto que reclama una indemnización por daño moral habría de proceder a la descripción de la lesión padecida, a identificar los daños y la relación de causalidad con la agresión y a cuantificar de forma apropiada el perjuicio sufrido^[88]. Ello supone alegar las bases y elementos claves que justifican el daño y la cuantía de la indemnización que se solicita y aportar los indicios o puntos de apoyo en que se justifica la condena^[89]. Ahora bien, la propia LJS, es consciente, como acabamos de indicar, de la dificultad que ello puede entrañar en ocasiones manteniéndose, a nivel doctrinal, que más bien nos situamos ante la necesidad de argumentar adecuadamente la existencia del daño y la razonable necesidad de indemnización^[90]. Es más, se mantiene que para esos daños de difícil o costosa estimación detallada, la ley rituaria laboral ya exime de prueba^[91], en línea con los pronunciamientos judiciales precedentes –citados supra– que sostenían que, cuando se lesionaba un derecho fundamental, se producía un daño indemnizable con independencia de las repercusiones de la lesión. Ello, no obstante, ha de ser matizado en la medida en que, lo que la ley incorpora es una flexibilidad o relajación en la prueba de unos daños que, en esencia, son de difícil o costosa estimación en detalle, pero se sigue exigiendo cierta diligencia procesal por parte del actor, esto es, unos parámetros mínimos o una mínima concreción de su alcance que sirva de algún modo para exteriorizar el daño inaprensible, esto es, la realidad que le sirve de soporte^[92]. Así, el art. 179.3 LJS habría incorporado una previsión sobre la dosis de la prueba en materia de daños morales^[93]. La indemnización, en cualquier caso, habrá de ser suficiente (no escasa o meramente simbólica)^[94], idónea (atendiendo a la relevancia del comportamiento antijurídico del empresario), íntegra (lo que incluye la eliminación de cualquier beneficio obtenido por el transgresor) y preventiva (el transgresor ha de quedar en una situación peor que la anterior al momento de lesionar el derecho, pues de lo contrario nada induce a no volver a cometer actos similares)^[95].

Por tanto, la indemnización por daño moral habrá de permitir la reposición al sujeto en su derecho (en los supuestos en que ello sea posible), la compensación y, además, habría de responder a esa finalidad preventiva ad futurum querida y anunciada en la propia ley procesal y otras normas sustantivas. En ocasiones, esta función disuasoria podría integrarse o coadyuvar a la función compensadora (eventuales lesiones dirigidas al mismo trabajador) pero, en otros casos, la desbordará, pues también podría desplegar sus efectos frente a eventuales vulneraciones futuras dirigidas a otros trabajadores o de otros empresarios. Ciertamente, tal dimensión preventiva/disuasoria, aun cuando empieza a aparecer como argumento en la doctrina judicial laboral, no es objeto –todavía– de alegación frecuente^[96] y sí aparece desde hace algún tiempo en la jurisprudencia civil –quizás como reflejo de la discusión doctrinal en la materia– situación que, con probabilidad, cambiará en un futuro y más aún ante las exigencias comunitarias en la materia. Esta idea de protección efectiva y eficaz frente a vulneraciones de derechos fundamentales se recoge de forma expresa en las Directivas comunitarias antidiscriminatorias en el ámbito del empleo y la ocupación que establecen en el apartado sanciones la obligación de los Estados miembros de establecer un régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de las mismas que podrán incluir indemnizaciones a la víctima y que, en todo caso, habrán de ser efectivas, proporcionadas y disuasorias (arts. 15 Directiva 2000/43/CE, y 17 Directiva 2000/78).

En esta misma línea, el art. 18 Directiva 2006/54/CE declara expresamente que los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas necesarias para garantizar la indemnización o la reparación real y efectiva al perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación por razón de sexo, de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido^[97]. Las Directivas se alinean con los argumentos recogidos en la STJCE 2.8.1993 Asunto Marshall II^[98] en el sentido de no imponer una medida determinada en caso de incumplimiento de la prohibición de discriminación, sino dejar a los Estados miembros la libertad de elegir las diferentes soluciones apropiadas para alcanzar el objetivo perseguido por ellas siempre que impliquen una protección efectiva y eficaz y surtan un efecto disuasorio real frente al empresario. Además, dicha indemnización o reparación –conforme a doctrina judicial anterior del TJCE– no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori, excepto en aquellos casos en que el empresario pueda probar que el único perjuicio sufrido por el demandante de empleo como resultado de la discriminación en el sentido de la Directiva sea la negativa a tomar en consideración su solicitud de trabajo^[99]. En todo caso, insiste el Tribunal comunitario en que, para asegurar la eficacia y el efecto disuasivo, la indemnización habrá de ser adecuada a los perjuicios sufridos e ir más allá de una indemnización puramente simbólica, como, por ejemplo, el reembolso exclusivo de los gastos ocasionados por la solicitud de empleo.

4. Conclusiones

Es la reparación del daño causado el tradicional objeto y función de la indemnización por daños y perjuicios que se rige por dos principios fundamentales, el de reparación integral y el de prohibición de enriquecimiento. Desde hace algunos años se ha suscitado un interesante debate en la jurisprudencia y doctrina civil en torno a la novedosa función ejemplarizante o preventiva de aquella indemnización ante ciertos incumplimientos especialmente graves (vgr. vulneración de derechos fundamentales) por influencia de la construcción del Common Law en torno a los punitive damages. Esto es, cuantías indemnizatorias especialmente elevadas que presentan un perfil punitivo/sancionador y que encierran, sin embargo, algunos peligros (su carácter excesivo o abusivo, en ocasiones, el quedar sometidos al criterio de un jurado, la falta de criterios de determinación –en la mayoría de los casos–). En algunos supuestos, una parte de esta cantidad se destina al Estado con lo cual la conducta especialmente reprobable revierte en una mejora indemnizatoria del perjudicado pero también en la Administración que podría destinarla, por ejemplo, a asociaciones de defensa de derechos. Curiosamente, el derecho continental siente cierta atracción hacia los daños punitivos en un momento en el que en los sistemas de responsabilidad civil que los contemplan (Tort Law británico, estadounidense) son ampliamente cuestionados por las razones apuntadas.

Con todo, el mayor escollo que plantea la admisibilidad de tal figura en nuestro ordenamiento –y en todos los de corte continental– es la afectación al principio de legalidad y al principio de taxatividad. Aquellas indemnizaciones punitivas (que podrían tener como destinataria a la Administración y que, en cualquier caso, exceden de la eventual reparación/compensación del daño causado) son una manifestación (en ocasiones, singular) de derecho sancionador siendo firme la jurisprudencia civil en su inadmisibilidad en nuestro Derecho de daños. Sería impensable la imposición de una indemnización punitiva cuya beneficiaria sea la Administración al faltar el preceptivo asidero legal (daños punitivos con tales rasgos) y, en todo caso, se vulneraría el principio de taxatividad (o tipicidad) ante la inexistencia de previsiones normativas específicas que recojan los incumplimientos junto con la fijación de criterios o módulos de determinación de las indemnizaciones adicionales. En coherencia con tal planteamiento se acepta el perfil punitivo de ciertas instituciones como el recargo de prestaciones (híbrido sanción/indemnización o sobreindemnización) al que ya alguna doctrina civil califica como daño punitivo singular, en la medida en que su destinatario es, exclusivamente, el sujeto que ha sufrido el daño y, en modo alguno, la Administración.

Centrando la cuestión en el contrato de trabajo y en las indemnizaciones derivadas de la vulneración de derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo, en los últimos tiempos, se observa un creciente interés normativo y judicial por aquéllos concretados en la aprobación de nuevas normas y en la reforma de otras precedentes. Pues bien, en este contexto, las recientes referencias normativas del art. 183.2 LJS (“contribución a la finalidad de prevenir el daño”) y 10 LOIMH (“reparaciones o indemnizaciones reales, efectivas y proporcionales al daño sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz de sanciones que prevenga las conductas discriminatorias”), no dan entrada a aquellos daños punitivos, por eso, mantenemos que la dimensión punitiva/sancionadora está (sigue estando) –también– al margen de nuestro Derecho de daños laboral. Esto es, es preciso sostener una posición más coherente con la lógica y principios del Derecho de daños: la indemnización por vulneración de derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo ha de ser efectiva y proporcionada e integrar reparación por daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y por daños extrapatrimoniales (incluidos daños morales), ámbito este en el que el juez se movería con límites menos rígidos a la estricta reparación del daño causado, se trataría, entre otros conceptos, de compensar la vulneración de un derecho. Así, la indemnización cumpliría una finalidad resarcitoria/compensadora (porque en materia de derechos fundamentales, los daños morales simplemente se compensan, difícilmente se reparan) y atendería a la satisfacción del perjudicado, actuaría como medida disuasoria y preventiva–ejemplarizante para el infractor (algo especialmente importante en el contexto de un contrato de tracto sucesivo que el trabajador está especialmente interesado en mantener) y para la sociedad. En esta línea, los Principios del Derecho Europeo de responsabilidad civil (Proyecto de Codificación Europea) aluden a que la indemnización contribuye a la finalidad de prevenir el daño pero omiten cualquier referencia a consideraciones punitivas. En el ámbito laboral, el referido esquema reparador/compensatorio de las indemnizaciones, se acompaña de sanciones que ya están previstas en la LISOS (específicamente, en materia de vulneración de derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo, arts. 8.11.12.13 y 13 bis), cumplen sus objetivos y respetan todas las garantías del derecho sancionador. Otra cosa será debatir en torno a la idónea intensificación de la actuación inspectora en este ámbito y al incremento de la cuantía de las sanciones.

En definitiva, una cosa es que lo punitivo sea preventivo–disuasorio, que siempre lo será y, otra, que lo disuasorio–preventivo, sea punitivo, puede serlo o no. En la indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales hay un claro componente de reproche social ante este tipo de conductas especialmente reprobables pero ante él reacciona el ordenamiento por la vía del Derecho administrativo sancionador que es punitivo, preventivo y disuasorio. La reacción social ante aquellos comportamientos beneficia, también, a toda la sociedad como destinataria del importe pecuniario de la sanción impuesta pero, en la estricta dimensión contractual, hemos de situarnos dentro los márgenes del Derecho de daños.

Inadmitimos por tanto, la presencia de daños punitivos de diseño Common Law en nuestro sistema, aceptamos el perfil sancionador singular de determinadas instituciones que operan en el contexto de la reparación de daños y mantenemos la dimensión preventiva o disuasoria de las indemnizaciones pero sin alterar las bases de aquél (justicia disuasoria) y ello va de la mano de la compensación por el daño moral sufrido que abarca la lesión de derechos fundamentales de la persona. La aplicación de criterios del Derecho civil de daños habría de llevar aparejada, sin embargo, una reinterpretación laboral en un contexto contractual radicalmente distinto (que se aleja del equilibrio contractual típicamente civil) en el que los intereses tutelados son diversos. Es más, en un modelo o construcción en torno al Derecho de propiedad, el daño patrimonial habrá de ser reparado en sus estrictos términos, sin embargo, ante un ataque a valores constitucionales, entrarán en escena conceptos como la compensación y la finalidad preventiva de la indemnización. En buena medida, la mayor flexibilidad de los daños morales es dúctil para insertar esta lógica en el modelo, sin que ello suponga ignorar exigencias de razonabilidad o incorporar arbitrariedades.

Así, la protección del ordenamiento ante la vulneración de derechos fundamentales habrá de permitir reponer al sujeto en su derecho (tutelas inhibitoria, repositoria) en los casos en que sea posible, pero ello no es suficiente (aquéllas se quedan cortas), será preciso repararle/compensarle y, además, responder a aquella finalidad preventiva ad futurum querida a nivel sustantivo y procesal. Esta función disuasoria podría integrarse o coadyuvar a la función compensadora (eventuales lesiones dirigidas al mismo trabajador) pero, en otras ocasiones, la desbordará, pues también podría desplegar sus efectos frente a eventuales vulneraciones futuras dirigidas a otros trabajadores o de otros empresarios. El reflejo judicial de esta dimensión preventiva/disuasoria es aún muy limitado en el ámbito laboral y, en concreto, en materia de derechos fundamentales inespecíficos en el contrato de trabajo y sí aparece, desde hace algún tiempo en la jurisprudencia civil. Esta situación, con probabilidad, cambiará en un futuro, teniendo en cuenta, además, las exigencias comunitarias en la materia (Directivas antidiscriminatorias 2006/54 –sexo–, 2000/43 –raza–, 2000/78 –edad, discapacidad, orientación sexual, religión, convicciones–).

Por último, la indemnización por daños y perjuicios derivada de una vulneración de derechos fundamentales tiene un asidero legal específico en los arts. 179.3, 182 y 183 LJS que implica una materialización del imperativo constitucional de protección real y efectiva –y no meramente simbólica– de aquéllos^[100]. En concreto, los daños morales que implican un quebranto en el ámbito existencial subjetivo de la persona, en su espíritu, sentimientos, bienestar, relaciones, conocerán, lógicamente, distintos grados en función de circunstancias diversas y serán, con frecuencia, de difícil estimación detallada. Por ello, admiten distintos niveles o dosis de prueba, pero habría de partirse, en cualquier caso, de la existencia de indemnización por daños morales derivada, simplemente, de la lesión de derechos fundamentales pues sólo así estaremos dando respuesta efectiva a la protección frente al ataque a valores fundamentales conectados con la dignidad de la persona^[101] y a aquella finalidad preventiva y disuasoria. También en este punto, los resultados que arroja la jurisprudencia son escasos y débiles y requerirán mayores desarrollos siendo conscientes, sin embargo, de las propias limitaciones legales en materia probatoria.

 

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^[1]  No existe una construcción típicamente laboral o un sistema propio de reparación de daños sino que el modelo sigue los criterios de la responsabilidad civil, aun cuando ya se reclama, a nivel doctrinal, un replanteamiento o una reconstrucción laboral de aquél (CARDENAL CARRO, M., La indemnización en los procesos de tutela de la libertad sindical, Ed. Aranzadi, Navarra, 2006, p. 32, SEPÚLVEDA GÓMEZ, M., Los efectos patrimoniales derivados de la conducta antisindical del empresario, Ed. Bomarzo, Albacete, 2004, p. 20).

^[2]  SSTS 13 de marzo de 1987, 26 de noviembre de 1994, 20 de mayo de 2009.

^[3]  En el ámbito laboral, la responsabilidad extracontractual sólo sería exigible por vulneración de deberes externos a la relación laboral (SEMPERE NAVARRO, A.V., SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., La indemnización por daños y perjuicios en el contrato de trabajo, Ed. Aranzadi, Navarra, 2011, 2ª edición, p. 26).

^[4]  Línea interpretativa que se inicia con la añeja STS (1ª) 6 de diciembre de 1912 [seguida, entre otras muchas, por STS (1ª) 31 de diciembre de 1983 (RJ 2956) y 25 de junio de 1984 (2403)]. En esta línea, PÉREZ ONTIVEROS, C., “Daño moral por incumplimiento de contrato”, CAC, nº 25, Estudios, enero–abril 2006, BIB 2006/485.

^[5]  DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, V, Ed. Civitas, Madrid, 2011, pp. 22–23.

^[6]  No obstante, desde la doctrina civil, se mantiene que no es finalidad del Derecho de daños afirmar o reconocer derechos. Si hay daño y no puede ser reparado en forma específica, deberá haber una indemnización, es decir, una compensación pecuniaria. Otra cuestión es que de modo indirecto y, como efecto secundario, la concesión de la indemnización suponga el reconocimiento de que se ha infringido un derecho y cumpla subsidiariamente la función social de reforzar la confianza de los particulares en la protección del Derecho (MARTÍN–CASALS, M., “Notas sobre la indemnización por daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982”, Centenario del Código Civil, Ed. CEURA, Madrid, 1990, II, pp. 1264–1265).

^[7]  GOERLICH PESET, J.M., “La reparación de la vulneración de derechos en el orden social: el papel de la indemnización de daños”, en AA.VV. (Goerlich Peset, Blasco Pellicer), Trabajo, contrato y libertad. Estudios jurídicos en memoria de Ignacio Albiol, Ed. Universidad de Valencia, Valencia, 2010, pp. 233–234.

^[8]  En esta evolución situamos también la posibilidad legal vigente de acumular indemnizaciones tasadas por modificación o extinción del contrato de trabajo e indemnizaciones por daños y perjuicios (ex art. 183.3 LJS, previamente, en supuestos de discriminación, art. 181 párr. 2 LPL –tras la modificación incorporada por la LOIMH–). Vid., STS 20 de septiembre de 2011.

^[9]  En este sentido, STS 22 de julio de 1996 (rec. 3780). Postura criticada a nivel doctrinal al afirmarse que el impedir a su titular el libre ejercicio de un derecho ya genera un daño moral indemnizable (SEPÚLVEDA GÓMEZ, M., Los efectos patrimoniales…, op. cit., pp. 22 y 44). En contraposición a ello, el art 9.3 LO 1/1982, de 5 de mayo, dispone que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima y la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. No así en el ámbito contencioso–administrativo en el que la protección jurisdiccional del derecho fundamental violado puede incluir indemnización por daños y perjuicios morales (art. 114 y 31.2 LJCA).

^[10]  No en vano, la Exposición de Motivos de la LJS asigna al juez social una función de “garante ordinario de los derechos fundamentales”. De pequeño oasis en el contexto general del retroceso de derechos laborales justificado por la crisis económica, hablará LOUSADA AROCHENA (La tutela de los derechos fundamentales y de las libertades públicas en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, Ed. Bomarzo, Albacete, 2012, p. 16).

^[11]  Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

^[12]  Favorable a tal interpretación, SÁNCHEZ–URÁN AZAÑA [“Tutela jurisdiccional de la igualdad y no discriminación por razón de sexo”, en AA.VV. (Montoya Melgar), Igualdad de hombres y mujeres. Comentario a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, Ed. Civitas, Madrid, 2007, p. 548]. No obstante, el tenor legal no es del todo claro y puede dar entrada a diversas interpretaciones pues el juez deberá pronunciarse “sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes”.

^[13]  Sobre el tema, SEPÚLVEDA GÓMEZ, M., Los efectos patrimoniales…, op. cit. y CARDENAL CARRO, M., La indemnización en los procesos…, op. cit.

^[14]  MOLINA NAVARRETE, C., Análisis de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social, Nuevas reglas legales, nuevos problemas, nuevos retos, Ed. La Ley, Madrid, 2012, p. 316.

^[15]  STSJ Comunidad Valenciana 20 de mayo de 2003 (JUR 115505), STSJ Canarias 29 de marzo de 2004 y 13 de abril de 2007 (JUR 141034 y As 2295), STSJ Galicia 23 de octubre de 2009 (As 2547). Estos sí podrán ser objeto de prueba objetiva (STSJ Andalucía 23 de enero de 1003, STSJ Madrid 9 de mayo de 2006)y de valoración económica [STSJ Cataluña 6 de septiembre de 2001 (As 1661), pago de tratamiento de psicoterapia en supuesto de acoso sexual].

Seguimos aquí, sin embargo, la clarificadora clasificación de daños morales de ÁLVAREZ ALONSO que distingue entre el daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y el extrapatrimonial integrado por las categorías de daño biológico (que puede tener, en ocasiones, traducciones patrimoniales (vgr. tratamientos) y daño moral en sentido estricto, que supondría quebrantos en el ámbito existencial subjetivo de la persona, en su espíritu, sentimientos, relaciones sociales en el que se ubican, a su vez, el daño moral autorreferencial y daño moral relacional (“La indemnización por lesión de derechos fundamentales en el ámbito laboral y la problemática de los daños morales”, Comunicación presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Gerona, 2013, pp. 11–13).

^[16]  STSJ Murcia 30 de mayo de 2000 (As 1730). En línea similar, STSJ Castilla–La Mancha 9 de marzo de 1998 (As 5880) y STSJ Navarra 15 de junio de 1999 (As 1917).

^[17]  En este sentido, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., “Indemnizaciones por daños con ocasión de la extinción del contrato de trabajo”, RDS, nº 29, 2005, pp. 64–65.

^[18]  STS 12 de diciembre de 2011 (RJ 35).

^[19]  STSJ Galicia 16 de noviembre de 2011 (JUR 5680).

^[20]  “…directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español”.

^[21]  Será acoso moral laboral la situación de hostigamiento que sufre el trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al entrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido [STSJ Castilla–La Mancha 23 de febrero de 2006 (As 1305)].

^[22]  No obstante, en la doctrina judicial se localizan pronunciamientos favorables y contrarios a esta posición. Así, reconocen indemnización por daños morales en supuestos de acoso al margen de la eventual enfermedad o dolencia causada por aquél, STSJ Canarias 28 de abril de 2003, STSJ Galicia 3 de julio de 2009 (rec. 1737), STSJ Castilla La Mancha 9 de julio de 2009 (rec. 653) y STSJ Madrid 5 de marzo de 2010 (As 1492). En sentido contrario exigiendo, en todo caso, alteración de la salud de la víctima, STSJ Galicia 29 de diciembre de 2003 (rec. 5546) y STSJ País Vasco 23 de febrero de 2010 (rec. 3343).

^[23]  STSJ Asturias 18 de enero de 2008 (As 1047).

^[24]  STSJ Madrid 20 de marzo de 2003 (As 3030).

^[25]  Despidos calificados como nulos tras las últimas interpretaciones judiciales [STS 31 de enero de 2011 (RJ 922), STSJ Asturias 12 de marzo de 2010 (rec. 188, 1010)].

^[26]  STSJ Andalucía 4 de octubre de 2011 (As 2544).

^[27]  STSJ Madrid 17 de junio de 2008 (As 1927), STSJ Galicia 4 de noviembre de 2009 (As 3022).

^[28]  ATS 13 de septiembre de 2005 (JUR 26984).

^[29]  STS 2 de octubre de 2007 (RJ 605), STS 21 de septiembre de 2009 (RJ 6169), STSJ Cataluña 22 de noviembre de 2010 (JUR 79734), STSJ Andalucía 12 de julio de 2012 (As 2456). En otros supuestos de discriminación por razón de sexo por embarazo y maternidad se reconoce, sin embargo –en todo caso– la indemnización por daños morales, STSJ Madrid 23 de abril de 2002 (As 2169, baja –sin embargo– 1000 €), STSJ Cataluña 13 de septiembre de 2005 y 15 de noviembre de 2011 (As 3680 y As 2532) y STSJ Andalucía 12 de febrero de 2008 (As 1954).

^[30]  STSJ Cantabria 25 de marzo de 2010 (As 2467), STSJ Cataluña 15 de septiembre de 2011 (As 2532), STSJ Madrid 13 de abril de 2012 (As 2533).

^[31]  STSJ Canarias 20 de abril de 2009 (As 1760). En este caso, se consideran daños morales indemnizables los sentimientos de angustia e incertidumbre sufridos por la actora.

^[32]  STSJ Madrid 26 de abril de 2004 (As 2503).

^[33]  MOLINA NAVARRETE, C., Análisis de la nueva Ley…, op. cit., p. 283.

^[34]  STSJ Andalucía 13 de julio de 2011, SSTSJ Madrid 24 de junio de 2008 y 15 de octubre de 2012. Sobre el tema, vid., MARTÍNEZ YAÑEZ, N., “Acciones de indemnización por daños derivados de la vulneración de derechos de conciliación de la vida familiar y laboral”, Comunicación presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Gerona, 2013.

^[35]  STS 25 de junio de 2008 (RJ 4235).

^[36]  STSJ Canarias 16 de septiembre de 2009 (As 345).

^[37]  SALVADOR CODERCH, P., CASTIÑEIRA PALOU, M.T., Prevenir y castigar. Libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del Derecho de Daños, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, especialmente, pp. 9–12. En esta línea, también, CASAS PLANES, M.D., “La función de la responsabilidad civil: especial referencia a la controvertida función penal: los punitive damages del Derecho anglosajón”, Práctica Derecho de daños, nº 29, 2005, pp. 5 y ss. Se alude incluso al Derecho sancionador civil y a la posibilidad de penas privadas (vgr. Privación de la patria potestad, –con dudas– la responsabilidad legal de los administradores de las sociedades de capital) (CASADO CASADO, B., Derecho sancionador civil. Consideraciones generales y supuestos, Ed. Universidad de Málaga, Málaga, 2009).

^[38]  SALVADOR CODERCH, P., CASTIÑEIRA PALOU, M.T., Prevenir y castigar…, op. cit., pp. 117–125, 173–174.

^[39]  En esta línea, PANTALEÓN PRIETO, F., “Artículo 1902”, en AA.VV. (Paz–Ares et altrii), Comentario al Código Civil, Ed. Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, pp. 1971 y ss. También, MARTÍN–CASALS que aludirá a la función social de reforzar la confianza de los particulares en la protección del derecho (efecto secundario de la indemnización) (“Notas sobre la indemnización por daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982”, Centenario del Código Civil, Ed. CEURA, Madrid, 1990, II, pp. 1264–1265).

^[40]  “La prevención a través de la indemnización: los daños punitivos en derecho norteamericano y el logro de sus objetivos en el derecho español”, Estudios de Derecho Judicial, nº 37, 2001, pp. 37 y 38.

^[41]  EUROPEN GROUP OF TORT LAW, Principles of European Tort Law, Ed. Springer, Viena, 2009. Edición española y traducción coordinada por Martín–Casal bajo el título Principios de Derecho Europeo de responsabilidad civil (Ed. Aranzadi, Navarra, 2008).

^[42]  “La tutela frente a la violencia moral en los lugares de trabajo: entre prevención e indemnización”, AS, nº 18, 2002.

^[43]  Salvo en cinco, son reconocidos en los distintos Estados, con diverso alcance, sin embargo (vid., PACE, A.K., “Recalibrating the scales of justice through national punitive damages reform”, American Law Review, nº 46, 1997, pp. 1573–1574).

^[44]  Ni en un país ni en otro se aplican en la órbita de la responsabilidad contractual. En este contexto, expresa McGREGOR, que el resarcimiento de daños por incumplimiento de contratos, aunque este sea deliberado, no se concede ni como castigo para la parte incumplidora, ni como ejemplo para otros, siempre se han rechazado en el contrato, incluso para aquellos incumplimientos más deliberados (Contract Code. Proyecto redactado por encargo de la Law Commission inglesa, Edición española, Ed. Bosch, Barcelona, 1997, p. 112).

^[45]  Para conocer el Estado de situación en los distintos ordenamientos jurídicos del Common Law y del Civil Law, AA.VV. (Koziol/Wilcox), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Ed. Springer, Viena, 2009 p. 154. En la doctrina civil española, DE ÁNGEL YAGUEZ, R., Daños punitivos, Ed. Civitas, Madrid, 2012.

^[46]  FERNÁNDEZ GREGORACI, B., “Recargo de prestaciones de la Seguridad Social: un supuesto específico de punitive damage”, ADC, nº 1, 2008.

^[47]  GARCÍA TOMILLO, M., “Los daños punitivos: Análisis desde una perspectiva jurídico–penal. Al mismo tiempo reflexión sobre las garantías en fenómenos materialmente sancionatorios”, en AA.VV., Límites entre el Derecho sancionador y el Derecho privado, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 27.

^[48]  DEL OLMO, P., “Punitive damages in Spain”, en AA.VV., Punitive Damages…, op. cit., p. 139.

^[49]  En este contexto, se muestra crítico con los daños punitivos, especialmente en relación al destino de la indemnización punitiva pagada por el dañador, LLAMAS POMBO: “…Si se la entregamos a la víctima, admitimos abiertamente legitimar un acto de enriquecimiento injusto, pues, por definición, le estamos indemnizando por encima de lo que supuso el daño. Si se la queda el Estado, alguien debería explicarnos entonces en qué difiere esa multa de la sanción penal. Y si estamos pensando en financiar por esta vía a determinadas ONG, asociaciones de víctimas o ideas luminosas parecidas, no resulta la mejor manera de desincentivar los daños” [“Formas de reparación del daño (y II)”, Práctica Derecho de daños, nº 81, abril 2010, p. 26].

^[50]  En esta línea, MARTÍN CASALS, M., “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones de difamación de la LO 1/1982”, en AA.VV., Centenario del Código Civil, Ed. CEURA, Madrid, 1990, II, pp. 1258–1260 e YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Ed. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 52–53.

^[51]  El principio de legalidad se estructura en cuatro garantías básicas, como la garantía criminal, la garantía penal, la garantía jurisdiccional y la garantía en la ejecución y en cuatro corolarios lógicos: exigencia de reserva de ley, principio de irretroactividad, prohibición de analogía y principio de taxatividad (GARCÍA TOMILLO, “Los daños punitivos…, op. cit., p. 37).

^[52]  Sobre el tema, HERRERO SUÁREZ, C., “El sistema estadounidense de treble damages ¿un modelo a importar?, en AA.VV. (García Tomillo), Límites entre el Derecho sancionador y el Derecho privado, op. cit., pp. 127–144).

^[53]  En relación a los Estados que han impuesto topes, LÓPEZ HERRERA, E., Los daños punitivos. Naturaleza. Tipos (art. 52 bis, ley 24240), Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008. No obstante, en contraposición, también se afirma que ello supondría una pérdida de la función punitiva especialmente en los casos en los que el daño social es muy elevado. Precisamente, la esencia de la prevención radica en la imposibilidad de calcular exactamente la responsabilidad pecuniaria a la que va a ascender la sanción.

^[54]  Ni una palabra sobre daños punitivos en el documento COMMISION EXPERT GROUP ON EUROPEAN CONTRACT LAW, Feasibility study for a future instrument in European Contract Law (3 de mayo de 2011). Tampoco previamente, en los Principles of European Tort Law. En esta misma línea, siguiendo en el contexto europeo –esta vez de forma expresa y sin género de dudas– son excluidos los daños punitivos del “Marco común de referencia” [Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Ed. Sellier, Munich, 2009, Volumen 4, p. 3724, vid. Valpuesta Gastamiza, Unificación del Derecho Patrimonial Europeo (Marco común de referencia y Derecho español), Ed. Bosh, Barcelona, 2011]. De mismo modo, los daños punitivos se ignoran en el proyecto privado o académico de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Grupo de Pavía) (en Código europeo de contratos, Ed. Reus, Madrid, 2009). Sí admitía, sin embargo, los daños punitivos la Proposición de Ley francesa 9 de julio 2010 de reforma del Derecho de las obligaciones (art. 1386–25).

^[55]  Cita de autoridad es la de DÍAZ PICAZO que se mantiene también en esta línea contraria a la admisibilidad de los daños punitivos en el Derecho español de daños. En su opinión “…Las normas sobre responsabilidad civil no pueden llegar más allá del alcance económico del daño efectivamente producido (…) por muy reprochable que haya sido la conducta del acusado o demandado” (Derecho de daños, Ed. Civitas, Madrid, 1999, pp. 44–47). En sentido contrario, REGLERO CAMPOS que los admite, en determinados casos y bajo ciertas condiciones [“Conceptos generales y elementos de delimitación”, en AA.VV. (coord. Reglero Campos), Tratado de Responsabilidad civil, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 73–92].

^[56]  SSTS (1ª) 25 de noviembre de 2002, 19 de diciembre de 2005, 30 de septiembre de 2009, 22 de noviembre de 2010, 9 de mayo de 2011.

^[57]  Como es conocido, el principio de legalidad del art. 25 CE sólo se aplica a delitos y faltas de naturaleza penal y a infracciones administrativas (ASTC 293/1982 y 555/1986) y es ajeno por completo al cumplimiento y probanza de las obligaciones de carácter civil (ATC 360/1991).

^[58]  En esta línea también, FERNÁNDEZ LÓPEZ que insiste en la realidad y adecuada proporcionalidad de las indemnizaciones reconocidas desde la perspectiva del daño sufrido por la víctima a consecuencias del acto u omisión discriminatorios (La tutela laboral frente a la discriminación por razón de género, Ed. La Ley, Madrid, 2008, p. 230) y MESA MARRERO [“Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias: ¿un resquicio para los punitive damages”, en AA.VV. (García Rubio, Valpuesta Fernández), El levantamiento del velo: las mujeres en el Derecho privado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 1196 y ss.].

^[59]  De forma tajante afirmaría la STS 2 de octubre de 2000 (RJ 9673) que “todo sistema de reparación cumple una función preventiva”. También, STSJ Canarias 16 de septiembre de 2009 (As 345). En la doctrina laboral, RODRÍGUEZ–PIÑERO Y BRAVO– FERRER (“El derecho de daños y la responsabilidad por accidente de trabajo”, RL, I, 2003, p. 26), VALDEOLIVAS GARCÍA (Las conductas lesivas de la libertad sindical, Ed. CES, Madrid, 1994, pp. 142–144), GOÑI SEIN (La indemnización por daños derivados de la conducta antisindical, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, p. 22), FERNÁNDEZ LÓPEZ (Los procesos especiales en la jurisdicción social, Ed. Bomarzo, Albacete, 2012, p. 229). Expresamente en contra, STSJ Canarias 29 de junio de 2006.

^[60]  LAHERA FORTEZA, J., “Las acciones de indemnización de daños por vulneración de la libertad sindical tras la Ley 36/2011 de Jurisdicción Social”, RL, nº 8, 2012, p. 11 (texto en línea). En esta misma línea aludirá MOLINA NAVARRETE a la “la ruptura con la tradición del Derecho continental de daños” y a la incorporación de la teoría de los daños punitivos (Análisis de la nueva Ley…., op.cit., pp. 316–317). Previamente ya lo había mantenido pero de forma más matizada. Aludiría a la dimensión sancionadora de la indemnización en referencia, más que a la reparación, al disvalor social de la conducta y al carácter disuasorio para el futuro “función de las indemnizaciones de corte punitivo –punitive damages– pero más proporcionadas” (La tutela judicial frente al acoso moral en el trabajo: de las normas a las prácticas forenses, Ed. Bomarzo, Albacete, 2007, p. 25). En línea similar, previamente, –y también en el contexto de la libertad sindical–, CAVAS MARTÍNEZ, que defiende el perfil punitivo–represor de la indemnización junto al disuasor–preventivo (El proceso laboral de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2004, p. 383) y GOÑI SEIN (La indemnización por daños derivados de la conducta antisindical, op.cit., p. 12). En la doctrina judicial laboral, caracterizan el fallo resarcitorio como indemnización punitiva y se muestran favorables al componente punitivo/sancionador de la indemnización de daños derivada de la vulneración de derechos fundamentales, SAN 25 de marzo de 2004, STSJ Canarias 23 de abril de 2002 (As 3998), SSTSJ Andalucía 24 de octubre de 2002 (As 647) y 23 de febrero de 2011, STSJ Madrid 15 de noviembre de 2004, SSTSJ Cataluña 28 de enero de 2005, 9 de febrero de 2007 (As 436, rec. 6857) y 16 de marzo de 2011.

^[61]  En esta línea, SEMPERE NAVARRO, A.V., SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., Indemnizaciones por daños y perjuicios…, op. cit., pp. 30–31, 2ª edición.

^[62]  Sobre el tema, CASTRO ARGÜELLES, M.A., RODRÍGUEZ CARDO, I., “Indemnizaciones y sanciones en materia de igualdad en el ámbito de las relaciones laborales”, RMTI, nº 78, 2008, pp. 255–293.

^[63]  No obstante, la doctrina judicial no suele separar ambos planos y se alude, en ocasiones, a que la indemnización tiene un componente sancionador que cumple una función preventiva “si la violación del derecho no lleva aparejada ningún perjuicio tangible para el infractor, fácilmente se verá inclinado a repetir en el futuro idéntica o parecida conducta” [STSJ Baleares 1 de junio de 1999 (As 2446)] “estas conductas lejos de reprimirse, encontrarán un acicate para repetirse” [STSJ Canarias 30 de noviembre de 1999 (As 4185)].

^[64]  Así lo entiende MERCADER UGUINA que sostiene que si se ha aplicado una reparación por la vía de la responsabilidad civil, el recargo es siempre, por hipótesis, sanción punitiva porque actúa sobre un daño que jurídicamente está completamente indemnizado. No obstante, después se mostrará más partidario de situaciones de sobreindemnización (Indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, Seguridad Social y Derecho de Daños, Ed. La Ley, Madrid, 2001, pp. 157 y 160). También previamente, DESDENTADO BONETE y DE LA PUEBLA PILILLA “En busca de la reparación integral: las medidas complementarias de protección del accidente a través de la responsabilidad civil del empresario y del recargo de prestaciones”, en AA.VV. (Gonzalo González, Nogueira Guastavino), Cien años de Seguridad Social. A propósito de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 enero de 1900, Ed. UNED/Fraternidad, Madrid, 2000, pp. 655–656.

^[65]  STS 2 de octubre de 2000 (RJ 9673).

^[66]  OJEDA AVILÉS, “Responsabilidad aquiliana versus recargo de prestaciones: el argumento implícito de la paradoja asimétrica”, RL, II, 2000, p. 359, SEMPERE NAVARRO, A.V., SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., El recargo de prestaciones, Ed. Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 33 y ss. En la doctrina civil, se ha mantenido el carácter de daño punitivo del recargo de prestaciones por SALVADOR CODERCH (“Punitive damages”, en AA.VV. (Pantaleón), La responsabilidad en Derecho, AFDUAM, nº 4, 2000, p. 140) y, en términos dubitativos, por FERNÁNDEZ GREGORACI (“Recargo de prestaciones de la Seguridad Social…, op. cit., pp. 113–1469) y DEL OLMO (“Punitive damages in Spain”, op. cit., pp. 150–151).

^[67]  En este contexto, REGLERO CAMPOS afirma que la cuantía de la indemnización moral se determina teniendo en mente los beneficios obtenidos por el causante de los daños. Dicha indemnización podría rebasar la cantidad estrictamente necesaria para compensar por los daños materiales y morales sufridos, a fin de castigar especialmente al autor del daño por haberse lucrado por conductas intolerables, reprobables e indignas, logrando un enriquecimiento carente de toda causa del que debía ser privado mediante el traspaso patrimonial de esos beneficios a la víctima a través de la indemnización moral (“Conceptos generales y elementos de delimitación”, en AA.VV. (Reglero Campos), Tratado de Responsabilidad civil, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 73–92). También, PEÑA LÓPEZ (Curso de Derecho Civil. Contratos en especial. Responsabilidad extracontractual, Ed. Tecnos, Madrid, 1968, pp. 228–232), ROJO AJURIA (“La tutela civil del honor y la intimidad”, AC, nº 18, 1988, p. 1085) y SALAS CLAVER (“Daños punitivos. La pregunta es para cuándo”, Práctica Derecho de daños, nº 55, 1997).

^[68]  “La dignidad de las víctimas de delitos“, Aranzadi Civil, nº 6, 2010, pp. 12–13.

^[69]  CARDENAL CARRO, M., La indemnización en los procesos…, op. cit., pp. 210–211.

^[70]  STS 22 de febrero de 2011 (1ª) (admite el recurso en supuestos de error notorio, arbitrariedad, notoria desproporción), SSTS 23 de julio de 1990, 16 de marzo de 1998, 21 de febrero de 2000 (RJ 6457, RJ 2993, RJ 751, respectivamente), STSJ Aragón 17 de marzo de 2003 (JUR 136842), STSJ País Vasco 2 de noviembre de 2004 (JUR 41152) y STSJ Cataluña 30 de marzo de 2005 (As 1335) que rebajaría una indemnización por daños morales en un supuesto de discriminación por razón de sexo de 300.000 a 20.000 €.

^[71]  BAZ TEJEDOR, J.A., La tutela judicial de los derechos fundamentales en el proceso de trabajo, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2006, p. 237.

^[72]  En todo caso, como expresa GOÑI SEIN –en sede de libertad sindical–, no cabría vincular la naturaleza de la pretensión indemnizatoria con el concepto de daño patrimonial civil porque el epicentro reside en la vulneración de un derecho fundamental (…) “no se está ante una mera valoración de daño económico” (La indemnización por daños derivadas de la conducta antisindical, op. cit., p. 18).

^[73]  CARDENAL CARRO en base a los pronunciamientos contenidos en la SJS nº 33 Madrid 29 de abril de 2002 (As 2501) y STSJ Madrid 11 de diciembre de 2003 (JUR 94715) (La indemnización en los procesos…, op. cit., pp. 193 y 208).

^[74]  STS 21 de octubre de 2011 (3ª).

^[75]  STSJ Madrid 24 de abril de 2006 (As 2280).

^[76]  SSTSJ Cataluña 30 de marzo de 2005 y 15 de mayo de 2006.

^[77]  CARDENAL CARRO, M., La indemnización en los procesos…, op. cit., p. 241.

^[78]  LOUSADA AROCHENA, J.F., La tutela de los derechos fundamentales…, op. cit., p. 81.

^[79]  Criterio expresamente admitido por el TC en STC 247/2006. También, STSJ Canarias 15 de diciembre de 2009 (As 1197), STSJ Galicia 22 de octubre de 2010 (As 2670). En esta misma línea, recientemente, la STS 15 de febrero de 2012 admite, de forma expresa, para cuantificar el daño moral derivado de la lesión de un derecho fundamental, acudir al elenco de sanciones de la LISOS, con las debidas cautelas y atemperando la razonabilidad de las cifras allí manejadas y siempre que se hubiere invocado en la demanda como parámetro a tomar en consideración para tal fijación. También, STS 5 de febrero de 2013 (rec. 89/2012).

^[80]  En esta línea, STSJ Comunidad Valenciana 9 de noviembre de 2000 (As 1262), STSJ Asturias 15 de septiembre de 2006 (As 1356), STSJ Extremadura 8 de noviembre de 2007 (As 493). Al ataque en la esfera personal, social y laboral del trabajador y a su aptitud para originar sufrimientos en el afectado, se referirán, STSJ Asturias 23.4 y 30 de julio de 2010 (JUR 232776 y As 1828) y a la lesión de intereses de afección [STSJ Galicia 17 de octubre de 2003 (As 35)]. Más matizada y sólo en relación a algunos derechos (libertad sindical, derecho al honor), STS 12 de diciembre de 2007.

^[81]  De “compensación del sufrimiento causado” hablaría STS 10 de febrero de 2006 (RJ 674). En otros casos, los tribunales aluden al desprestigio, desconsideración, malestar anímico, padecimiento psíquico, inquietud, incertidumbre, impacto emocional [STSJ Andalucía 8 de mayo de 2007 (As 3634)].

^[82]  DÍEZ–PICAZO citando a MARTÍN CASALS, El escándalo del daño moral, Ed. Civitas, Madrid, 2008, p. 97.

^[83]  En esta línea también, ÁLVAREZ ALONSO, en relación al daño moral autorreferencial, pues todo atentado o privación de derechos o libertades constitucionales implica en sí mismo una lesión de la dignidad con el consiguiente quebranto en la esfera subjetiva de la víctima, de difícil o imposible estimación por cuanto se trata de un perjuicio inmaterial o incorpóreo anidado en la subjetividad interior de la persona (“La indemnización por lesión…, op. cit., p. 13). Previamente, en relación al acoso, SERRANO OLIVARES, que aludiría a la acepción italiana del daño existencial, diferente del daño psicológico que se genera al causar lesiones de un derecho fundamental sin necesidad de incidir en el plano psicológico (El acoso moral en el trabajo, Ed. CES, Madrid, 2005, pp. 218–22. Asimismo, GÓMEZ ABELLEIRA, F.J., “Reflexiones sobre la responsabilidad civil o indemnizatoria por daños de acoso moral en el trabajo”, en AA.VV. (Correa Carrasco), Acoso moral en el trabajo. Concepto, prevención, tutela procesal y reparación de daños, Ed. Aranzadi, Navarra, 2006, p. 193). En relación a la no discriminación por razón de sexo, PÉREZ DEL RÍO (La violencia de género en el ámbito laboral: el acoso sexual y el acoso sexista, Ed. Bomarzo, Albacete, 2009, p. 74).

^[84]  No obstante, algunos tribunales autonómicos siguen manteniendo este erróneo –a nuestro entender– criterio al afirmar que no puede estimarse, sin más, que de toda lesión de derechos fundamentales genere daños morales indemnizables pues se trata de “cuestiones concretas de las personas como su inteligencia, memoria, aptitudes, habilidades, rasgos de su personalidad, elementos, todos ellos, que pueden sufrir alteraciones por circunstancias diversas” [STSJ Madrid 9 de septiembre de 2004 (As 2638), previamente, STSJ Madrid 27 de diciembre de 2002 y 4 de febrero de 2002 (rec. 3540 y rec. 4004)]. Por su parte, algún autor incorpora elementos adicionales de reflexión al entender, en estos casos de acoso, que la visión subjetiva de la víctima, debe tenerse en cuenta en el análisis objetivo de las conductas o comportamientos en los que puede manifestarse el acoso (y sus consecuencias indemnizatorias, lógicamente) en la medida en que ha de afectarse a la integridad moral o a la dignidad del trabajador y, en caso contrario, aquellas actuaciones habrían de reconducirse a la violencia laboral, pero no al acoso (FABREGAT MONFORT, G., “La responsabilidad civil por daños en el acoso laboral”, Comunicación presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Gerona, 2013, p. 8).

^[85]  Línea jurisprudencial que inicia con la STS 9 de julio de 1993 (rec. 3586).

^[86]  SSTS 28 de febrero de 2000 (rec. 2346), 21 de julio de 2003 (rec. 4409), 29 de septiembre de 2007 (RJ 8304), 24 de octubre de 2008 (RJ 7399), 12 de mayo de 2010 (rec. 2191), 7 de marzo de 2011, 15 de febrero de 2012 y 5 de febrero de 2013. En ellas no se admite cantidad adicional por daño moral que únicamente pretenda justificarse en “vejación, humillación y sufrimiento” sin referencia a elemento objetivo alguno. No obstante, la doctrina de suplicación se aparta en ocasione s de tal planteamiento y mantiene cierto automatismo [vgr. STSJ Cataluña 1 de abril de 2009 (As 1853), STSJ Andalucía 7 de mayo de 2009 (rec. 486/2009) y STSJ Galicia 4 de noviembre de 2009 (As 3022), vid., supra, 2, en materia de no discriminación por razón de sexo]. Un exhaustivo análisis de esta realidad judicial en, CARDENAL CARRO, La indemnización en los procesos…, op. cit.

^[87]  No obstante, el propio TC se pronuncia en términos algo ambiguos pues también entiende que determinadas consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, “se darán en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole”. Así, las dificultades probatorias de la prueba de la lesión de derechos fundamentales no podría constituirse en obstáculo del resarcimiento del daño, bastando con deducirlo de la acreditación de la lesión del derecho y de las circunstancias concurrentes, como la intensidad y agresividad del comportamiento lesivo (NAVARRO NIETO, F., La tutela jurídica del acoso moral laboral, Ed. Aranzadi, Navarra, p. 249).

^[88]  En este sentido, CARDENAL CARRO, M., La indemnización en los procesos…, op. cit., p. 57.

^[89]  En opinión de algunos autores, tal tenor legal parece dar la razón a quienes descartan, en el ámbito social, la tesis de la automaticidad de la indemnización (MOLINA NAVARRETE, C., Análisis de la nueva Ley…, op. cit., p. 313).

^[90]  En este sentido, GOERLICH PESET, J.M., “La reparación de la vulneración de derechos…, op. cit., pp. 242–243.

^[91]  LOUSADA AROCHENA, J.F., La tutela de los derechos fundamentales…, op. cit., p. 41.

^[92]  En esta línea, MOLINA NAVARRETE (Análisis de la nueva Ley…, op. cit., p. 316), LÓPEZ BALAGUER [“El procedimiento de oficio, el proceso de conflictos colectivos, el proceso de impugnación de convenios colectivos y el proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas”, en AA.VV. (Blasco Pellicer, Goerlich Peset), La reforma del proceso social. La nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 410] y –con anterioridad a la entrada en vigor de la LJS– NAVARRO NIETO (La tutela jurídica…, op. cit., p. 256). En la doctrina de suplicación, STSJ Andalucía 12 de febrero de 2008 (As 1954).

^[93]  En este sentido, BEL ANTAKI, en base a la STS 30 de mayo de 2011 (RJ 3994) que refiere el concepto de coeficiente de elasticidad de la prueba como parámetro configurador de la dosis de prueba (“La lesión de derechos fundamentales en el marco del contrato de trabajo: La responsabilidad civil por daños morales”, Comunicación presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Gerona, 2013, p. 8).

^[94]  El concepto de suficiencia en la indemnización por daños morales conecta con la dignidad de la persona y la integridad del daño por lo que sería inconstitucional una norma que limitara la indemnización a cuantías meramente simbólicas o manifiestamente insuficientes (STC 186/2001).

^[95]  En este sentido, ALFONSO MELLADO, C., “La responsabilidad civil por daños en las relaciones colectivas de trabajo”, Primera Ponencia Temática del XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Gerona, 2013, p. 62.

^[96]  De forma expresa aludiría el TS en sentencia 20 de septiembre de 2007 a la “oportunidad de mantener la procedencia de indemnizaciones adicionales, habida cuenta del conveniente efecto disuasorio que representan frente a posibles infracciones de derechos fundamentales de los trabajadores”. En materia de no discriminación por razón de sexo, STSJ Canarias 22 de diciembre de 2008 (As 310, acceso al empleo) y STSJ Castilla–La Mancha 5 de febrero de 2008 (As 2255 despido nulo por embarazo) que fijan una indemnización de 6.000 €, la primera y de 20.000 €, la segunda. STSJ Canarias 16 de septiembre de 2009 (As 345) y STSJ Asturias 16 de noviembre de 2012 (As 2013/49, refiriendo STC 247/2006), alegando ambos vulneración de la garantía de indemnidad.

^[97]  La doctrina apunta que, en los casos en los que la indemnización no concurra con la sanción (que sólo se aplicará en su caso), la indemnización habría de ser disuasoria, o, en caso contrario, se estará incumpliendo con las exigencias de la Directiva [AA.VV. (Lousada Arochena), Ley de Igualdad y contrato de trabajo, Ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2007, p. 204].

^[98]  TJCE 1993/129.

^[99]  Tal declaración normativa trae su causa de la STJCE 22 de abril de 1997 Asunto Draehmphael C–180/95 (también, SSTJCE 14 y 79/1983, de 10 de abril de 1984, Asuntos Colson–Kaman y Harz y 82/1997, 22 de abril de 1997, Asunto Nils v Ucrania) en la que distinguió el Tribunal entre aquellos supuestos en los que el candidato preterido en función del sexo hubiera sido contratado, a la vista del currículum presentado, caso en el que se declara que la Directiva se opone a la fijación de un límite previo al montante de la indemnización debida, del supuesto contrario en el que el empleador pueda probar que el candidato discriminado no habría sido contratado independientemente de su sexo a la vista de sus cualificaciones y, en este caso –que sería el referido en la Directiva–, la limitación del montante indemnizatorio sería compatible con la norma comunitaria.

^[100]  Como señalaría la STC 176/1988 “La Constitución protege los derechos fundamentales no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos” (también, SSTC 12/1994 y 247/2006). En la doctrina de suplicación, STSJ Castilla–La Mancha 5 de febrero de 2008 (As 2255) que insistiría en la importancia de la indemnización pues, en caso contrario “la reacción protectora del derecho fundamental quedaría en una mera declaración hueca y vacía de todo contenido eficaz y reparador”.

^[101]  En STSJ País Vasco 23 de febrero de 2010 (rec. 3343/2009), por ejemplo, se afirmaría que los daños se dan por probados de forma suficiente con la mera existencia de conducta discriminatoria.