Novedades y rémoras de la contratación temporal en la Administración Pública

María Amparo Ballester Pastor

La contratación temporal en la Administración ha ido contagiándose de los mismos vicios que aquejan a la contratación temporal en el sector privado (descausalización, descentralización, huida a nuevas figuras…), dando lugar a una precariedad generalizada y tan intensa como en el sector privado. La situación de los temporales en la Administración se agrava por el hecho de que los mecanismos clásicos de sanción al empresario incumplidor derivados de los defectos en la contratación temporal no son plenamente aplicables en la Administración Pública como consecuencia de los principios de igualdad, capacidad y mérito, lo que ha derivado en figuras de configuración compleja como la del indefinido no fijo. Este marco ha quedado afectado recientemente por pronunciamientos jurisprudenciales de notable interés que, desde el TJUE, reclaman una sanción efectiva para reprimir adecuadamente el enlace de contratos temporales. Durante muchos años la cuestión primordial que plantearon los trabajadores temporales en la Administración estuvo relacionada fundamentalmente con la igualdad retributiva en relación al personal fijo[1]. Pero una vez reconocido, incluso normativamente (art. 15.6 ET), el derecho a la igualdad retributiva entre temporales y fijos, surgen actualmente otras cuestiones probablemente más complejas, que son consecuencia de la masiva precarización de las relaciones laborales en la Administración y de la escasa capacidad del ordenamiento jurídico actual para dar solución a una situación que se agrava progresivamente. De algunos de esos nuevos (y antiguos) problemas se trata a continuación.

  1. La precarización masiva y la abstención selectiva del legislador

El fenómeno de la precarización masiva de la prestación de servicios en la Administración tiene un origen histórico que conviene recordar y que ha generado ciertas inercias. En principio, la precarización en la Administración tiene los mismos beneficios en términos empresariales que en el sector privado (facilidad extintiva por medio de una gestión rotacional). Pero además, permite a la Administración orillar los estrictos controles de la igualdad, capacidad y mérito en el acceso al empleo establecidos para el personal fijo y para el funcionarial. No es de extrañar, pues, que si el ordenamiento no pone frenos efectivos a su utilización, la contratación temporal resulte una opción interesante para el gestor público. Algunos factores que han coadyuvado a la precarización masiva de las relaciones de trabajo en la Administración son los siguientes:

(i) La costumbre de la precariedad importada del ámbito laboral. Suele considerarse que la Ley 32/1984, de 2 de agosto, es la que entronizó la costumbre de la precariedad en el sistema español de relaciones laborales. Esta norma creó la figura del contrato coyuntural de fomento del empleo (contrato temporal sin causa temporal que podía durar hasta tres años). Cuando este contrato desapareció en 1994, después de diez años en los que se había producido una clara y consentida sustitución por éste del contrato indefinido, el empresariado español había ya descubierto las ventajas que suponían las plantillas precarizadas en un contexto de desempleo masivo y comenzó a utilizar espuriamente otras formas de contratación temporal supuestamente causales (particularmente el contrato de obra y los contratos eventuales)[2]. Este fenómeno también se produjo en la Administración Pública.

(ii) La generosa posibilidad de contratación laboral en la Administración. La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública intentó la generalización y normalización de la contratación laboral en la Administración Pública. Su art. 15 (en redacción original) atribuía al Ministerio de la Presidencia la competencia para determinar los puestos en la relación de puestos de trabajo que quedaban reservados a los funcionarios, excepción hecha de las actividades que implicaran ejercicio de poder público, que debían ser llevadas a cabo exclusivamente por funcionarios. La normalización de la contratación laboral en la Ley 30/1984 tuvo dos manifestaciones: primero, rompió la preferencia funcionarial que establecía el art. 103.3 de la Constitución, al permitir la contratación temporal en todo tipo de actividades; y, segundo, permitió que las reservas de actividades a funcionarios se realizaran directamente por el ejecutivo (el Ministerio de la Presidencia), sin intervención legislativa alguna. Es por ello que la STC 99/87, de 1 de junio, declaró inconstitucional el art. 15 de la Ley 30/1984, lo que motivó su reforma por Ley 23/1988, de 28 de julio[3]. Desde entonces la contratación laboral supuestamente ya no queda al mismo nivel que la funcionarial sino que está limitada a determinadas actividades expresamente mencionadas por el propio legislador[4], aunque con un carácter notablemente extenso e incluso ambiguo. Debe advertirse, de cualquier modo, que la posibilidad de contratación no permanente en la Administración establecida en el art. 15 de la Ley 30/1984 no está limitada por razón de su contenido, sino que puede prestarse en cualquier actividad. Escasa relevancia ha tenido al respecto el EBEP. El art. 11 del EBEP de 2007[5] (y posteriormente el mismo precepto del actual EBEP de 2015(texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) señaló que su desarrollo reglamentario establecería los puestos de trabajo que podrían ser desarrollados por personal laboral. El precepto aparentaba ser un mecanismo de contención pero en realidad no lo ha sido, primero, porque no existe desarrollo reglamentario a nivel de Estado central; y, segundo, porque las normas de la Función Pública de las Comunidades Autónomas no han establecido contenciones relevantes[6]. La configuración concreta de los puestos de trabajo correspondientes a funcionarios o personal laboral ha terminado no teniendo más condicionantes que la relación de puestos de trabajo de cada Administración[7]. Y esta leve limitación ni siquiera se aplica en el caso de los contratos laborales temporales, que no deben forzosamente constar en las relaciones de puestos de trabajo sino, eventualmente, en registros de personal no permanente que no necesariamente actúan a priori[8]. De este modo, aunque la doctrina del Tribunal Constitucional estableció desde el principio que el modelo establecido en la Constitución tiene carácter prioritariamente estatutario/funcionarial[9], lo cierto es que a lo largo de los años transcurridos desde el inicio de la democracia se ha producido un incremento progresivo de la laboralización de las relaciones en la Administración Pública.

(iii) La abstención del legislador y la recreación jurisprudencial: La escasa atención normativa a las peculiaridades de la contratación temporal en la Administración provocó cierto desconcierto en torno a la aplicación de las causas concurrentes, que generó a su vez una tendencia flexibilizadora en la interpretación aportada por los tribunales. No debe olvidarse que entre 1980 y 1990 se estaba produciendo una liberalización masiva de la contratación temporal, fundamentalmente motivada por la introducción de la contratación temporal coyuntural en fomento del empleo. Al mismo tiempo, la dificultad en consolidar el carácter indefinido de la relación laboral temporal sin causa, dado que todavía no se había creado la figura del indefinido no fijo, condujo a cierta complacencia en la utilización de la contratación temporal en la Administración. En el fondo, solo en teoría funcionaba la máxima de que la contratación temporal en la Administración Pública estaba sometida a las mismas condiciones, requisitos y causas que, con carácter general, se establecían en el ordenamiento laboral[10]. Al mismo tiempo, los tribunales tuvieron que resolver los problemas que suscitaba la contratación temporal en el particular hábitat de la Administración Pública, donde eran bastante peculiares las necesidades temporales. Por ejemplo, la figura del interino por vacante como manifestación del contrato de interinidad del art. 15.1.c ET se originó jurisprudencialmente como una figura aplicable exclusivamente en la Administración Pública[11]. Y ello porque la vacante pendiente de cobertura que justificaba jurisprudencialmente esta modalidad de interinidad era una realidad particular de la Administración. Esta creación jurisprudencial se incorporó al RD 2546/94, de 29 de diciembre y posteriormente al RD 2720/1998, de 18 de diciembre, pudiendo ser aplicada a partir de entonces también al sector privado. Sin embargo, como se sabe, dicha regulación siguió configurando ciertos privilegios aplicativos para la contratación temporal en la Administración, al permitirle quedar exenta del plazo máximo de tres meses que se configuraba para el interino por vacante en la empresa privada. Más adelante la doctrina jurisprudencial dio lugar a otra figura relacionada con la contratación temporal igualmente peculiar: el indefinido no fijo (infra). Mientras tanto la legislación laboral ha permanecido impasible a las peculiaridades de la contratación temporal en la Administración: ni siquiera se ha alterado el art. 15.1.c ET para dar entrada al interino por vacante que se mantiene en el reducto de la regulación reglamentaria (actualmente vigente RD 2720/1998). De otro lado, la norma laboral nunca ha establecido garantías y limitaciones a la contratación temporal en la Administración. Al contrario, la única peculiaridad que se ha incorporado (por Ley 35/2010, de 17 de septiembre) ha tenido como objetivo facilitar la contratación temporal de obra en la Administración, eximiéndola de la aplicación del plazo máximo de tres años establecido con carácter general cuando el proyecto de investigación o de inversión tuviera establecida una duración superior (DA 15 ET). Son, sin embargo, inexistentes las normas de contención de la contratación temporal en la Administración.

  1. La aplicación de los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la contratación temporal en la Administración

El art. 55 del EBEP establece que, en el acceso al empleo público, se deberán respetar los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, así como otros (publicidad, transparencia…)[12]. Estos principios resultan exigibles a todos los sujetos que pretendan el acceso a la Administración Pública, cualquiera que sea el tipo de vinculación y/o contrato (funcionario, laboral indefinido, laboral temporal…). Ciertamente, la STC 281/1993, de 27 de septiembre, estableció que en el acceso a la Administración Pública el art. 23 de la Constitución (igualdad en el acceso a la Administración) tan solo se aplica a los funcionarios públicos. Pero también cabe señalar que el principio de igualdad general del art. 14 de la Constitución se aplica a cualquier actuación de la Administración Pública, incluso cuando actúa como empleador. Así se explica que el art. 55 EBEP extendiera la aplicación de los principios generales de igualdad, capacidad y mérito a todos los sujetos que accedieran a la Administración. El personal funcionarial y el laboral fijo participan de los procedimientos de acceso específicos del EBEP. De hecho, el art. 61.7 EBEP establece que el personal laboral fijo se seleccionará por oposición, por concurso oposición o por concurso de méritos. Sin embargo, estos procedimientos de acceso no deben necesariamente aplicarse a los contratos laborales temporales, que pueden realizarse por medio de criterios menos rigurosos siempre y cuando de algún modo respeten los criterios generales del art. 55 EBEP[13]. Ello implica que las condiciones concretas de acceso a la contratación laboral temporal que se fijaran en convenio colectivo o las que de cualquier modo se establecieran por las Administraciones contratantes[14] deben consistir en procesos de selección objetiva, imparcial y adecuada, en los términos establecidos en el art. 55.2 EBEP, ya consistan en bolsas de trabajo o en cualquier otro mecanismo de selección. El tema de las bolsas de trabajo suscita la cuestión de la jurisdicción competente, tanto cuando existieran dudas acerca de que las bolsas de trabajo respetaran en su configuración general los principios de igualdad, capacidad y mérito como cuando la entidad administrativa contratante hubiera aplicado incorrectamente lo establecido para estas bolsas de trabajo. Antes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10 de octubre, LRJS) la competencia correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa[15]. Pero tras la aprobación de esta norma la cuestión de las bolsas de trabajo ha pasado al ámbito de la jurisdicción social tal y como deriva del art. 2.n LRJS[16]. Ello puede repercutir en las consecuencias atribuidas a la incorrecta contratación laboral temporal por medio de bolsa de trabajo. Y ello porque la normativa administrativa atribuye la consecuencia de nulidad a los actos administrativos ilegales, lo que justificaba según la jurisdicción contencioso administrativa, la nulidad de los procesos selectivos ilegales derivados de bolsas de trabajo, sin perjuicio de la indemnización por daños que pudieran reclamar los perjudicados. Sin embargo en el ámbito de la jurisdicción social se aplica la regla de que la contratación ilegal no desemboca en la nulidad, sino en el indefinido (o indefinido no fijo en el caso de la Administración). Está por ver si el cambio de jurisdicción competente ocasionará también un cambio en estas consecuencias.

Una manifestación particular de los principios de igualdad, capacidad y mérito relacionado con el trabajo desarrollado por los trabajadores temporales en la Administración guarda relación con su consolidación. Con relación a los puestos de trabajo ocupados interina o temporalmente desde antes del 1 de enero de 2005, la DT 4ª EBEP (incluso el de 2015) establece una posibilidad de consolidación de los temporales mediante un procedimiento de selección que puede tener en cuenta el tiempo de servicios prestados. Sin embargo, este elemento no puede ser el único a tener en cuenta. La consolidación de los contratados temporales en laborales fijos puede realizarse por medio de las convocatorias de consolidación de empleo a las que se refiere la DT 4ª EBEP. Este precepto refiere la posibilidad de que se tengan en cuenta en los concursos de méritos el tiempo trabajado, pero conforme al art. 61.3 EBEP, la valoración de éste o cualquier otro mérito no puede sustituir al mecanismo de evaluación de la capacidad para el desarrollo de la actividad. En realidad, la consolidación puede realizarse incluso respecto a puestos ocupados temporalmente con posterioridad a 2005, puesto que la DT 4ª no establece una habilitación nueva sino que reproduce una posibilidad limitada por la igualdad, capacidad y mérito. Por ello la jurisprudencia social ha establecido que no son válidos los acuerdos alcanzados entre una Administración Local y los representantes de los trabajadores para la consolidación como trabajadores fijos de los trabajadores temporales por la mera persistencia de la contratación laboral o por el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo[17]. Históricamente, tan solo con carácter muy excepcional se admitieron en el pasado consolidaciones casi automáticas[18].

  1. Las múltiples posibilidades de contratación temporal directa en la Administración

Podría parecer que la prestación de servicios con carácter temporal en la Administración se encuentra limitada exclusivamente a las fórmulas laborales contenidas en el art. 15. ET, pero sin embargo no es así. Este despliegue de fórmulas temporales es uno más de los factores determinantes del carácter endémico que la temporalidad está teniendo en la Administración. Cuando concurre una necesidad temporal en la Administración Pública la cobertura puede realizarse de alguna de las siguientes maneras:

a) Funcionarios interinos (art. 10 EBEP): son los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera siempre que concurra alguna de las siguientes situaciones: (i) sustitución transitoria de un puesto de funcionario; (ii) plaza vacante cuando no es posible su cobertura por funcionarios de carrera; (iii) ejecución de programas temporales de duración inferior a tres años; (iv) exceso o acumulación de tareas por un plazo máximo de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses. Adviértase que las situaciones que admiten la figura del funcionario interino son similares a las que justificarían el contrato laboral de interinidad por sustitución, el laboral de interinidad por vacante, el laboral de obra o el laboral de eventuales. No existe ninguna delimitación normativa que establezca los supuestos en los que procede la contratación de funcionarios interinos o la de contratados laborales temporales, por lo que la Administración contratante es libre para escoger la modalidad que prefiera. Parte de la doctrina ha defendido que, al menos, la sustitución de funcionarios con derecho de reserva debiera realizarse por medio de la figura del funcionario interino, no pudiendo ser utilizada la contratación de interinidad por sustitución sino para la sustitución de trabajadores con contrato laboral fijo[19]. Sin embargo la jurisprudencia ha legitimado desde antiguo que la sustitución de funcionarios de carrera se lleve a cabo por medio de contratados laborales temporales[20]. En realidad, es difícil determinar qué figura es la más adecuada, la de funcionario o la de laboral (interino o de otra naturaleza). De un lado, el funcionario interino supone la aplicación de la normativa funcionarial, lo que puede implicar más coste, pero a cambio la Administración queda liberada de la aplicación de los límites laborales establecidos para el encadenamiento de contratos (si no se trata de la interinidad) y también de la jurisdicción social, dado que la competente sería la jurisdicción contencioso administrativa[21]. De otro lado, la calificación como funcionario interino para un puesto pendiente de cobertura obliga a su inclusión en la oferta de empleo público y a su inmediata cobertura, lo que no necesariamente sucede cuando la plaza vacante es cubierta con un contrato laboral temporal. Entiendo que debiera ser prioritaria la inmediata cobertura de las vacantes, por lo que la obligación establecida al respecto para los funcionarios interinos debiera quedar garantizada por el legislador si se usa la figura del contratado laboral.

Recientemente los funcionarios interinos han dado lugar a una cuestión litigiosa que guardaba relación con su eventual derecho al desempleo parcial cuando veían reducida su jornada como medida extraordinaria de reducción de déficit. El TS resolvió el litigio en beneficio de los funcionarios interinos, reconociéndoles el derecho a ser considerados en situación legal de desempleo a efectos de acceder a la prestación de desempleo parcial aunque no hubieran llegado a esta situación por aplicación del art. 47 ET, sino por una norma administrativa de finalidad equivalente[22].

b) Personal eventual (art. 12 EBEP): es aquel que en virtud de nombramiento y con carácter no permanente solo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin. Pese al nombre este tipo de contratación no guarda relación alguna con el contrato temporal de eventuales, sino que se corresponde con los puestos de confianza y libre designación vinculados a determinadas autoridades. A este personal eventual le corresponde la aplicación del régimen general de los funcionarios de carrera. Su cese, sin embargo, es libre y no puede constituir mérito para el acceso posterior a la Función Pública.

c) Personal laboral temporal estructural: el art. 11 EBEP establece que el personal laboral al servicio de la Administración puede ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. Señala también que dicha actividad se desarrollará en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral. Es la legislación laboral y, en su caso, el convenio colectivo, la que regula la cuestión del acceso a la contratación temporal, puesto que nada al respecto se establece en el EBEP. Efectivamente, el art. 7 EBEP establece que El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. De este modo, los únicos supuestos que admiten la contratación temporal en la Administración Pública son los contratos temporales estructurales que se aplican en la empresa privada y que actualmente se regulan en el art. 15 ET y en el RD 2720/1998, de 18 de diciembre. Adoptan cuatro modalidades: contrato de obra, contrato de eventuales, contrato de interinidad por sustitución y contrato de interinidad por vacante.

d) Contratos formativos: la Administración Pública puede contratar temporalmente por medio de los contratos formativos del art. 11 ET (en prácticas y para la formación y el aprendizaje). De hecho la contratación en formación y aprendizaje por medio de escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo suelen ser llevadas a cabo por Administraciones Públicas Existen asimismo regulaciones especiales para el personal en formación de determinadas entidades públicas como el Estatuto del personal investigador en formación (RD 63/2006, de 27 de enero) o la norma que regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialista en Ciencias de la Salud (RD 1146/2006, de 6 de octubre).

e) Contratos con finalidad de inserción social y profesional de desempleados.- La finalidad de inserción social y profesional ha justificado la existencia de contrataciones específicas y peculiares por parte de la Administración Pública en los últimos años. Estos mecanismos pretendían actuar como manifestaciones de políticas activas de empleo. Aunque en alguna ocasión han tenido una formulación legal (por ejemplo, el contrato de inserción), generalmente han sido figuras sin cobertura legislativa, que surgían con carácter informal e indefinido, vinculándose a las competencias de inserción que corresponden con carácter general a los servicios públicos de empleo. Esta desconexión legislativa ha generado algunos dilemas en su aplicación puesto que al carecer de habilitación para constituir una nueva forma de contratación temporal, debían incorporarse a las fórmulas contractuales existentes, que no siempre resultaban adecuadas. Un breve recorrido por algunas de sus diferentes manifestaciones en los últimos años puede resultar ilustrativa de este fenómeno:

(i) Contratos de colaboración con las corporaciones locales para la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social (OM de 26 de octubre de 1998)[23]: esta fórmula surgió tras la Cumbre de Luxemburgo de 1997, en la que los Estados Miembros se comprometieron a presentar Programas Nacionales de Acción que debían integrar políticas activas de empleo. Por medio de esta Orden Ministerial de 1998 se configuraron subvenciones para la contratación por parte de las Administraciones Locales de desempleados para llevar a cabo obras o servicios de interés general o social. Como no podía ser de otro modo, la OM no creaba una modalidad contractual nueva. El contrato de obra parecía la forma de contratación temporal de referencia, al menos por las numerosas menciones que la propia OM realizaba a las obras o servicios de interés general o social como actividad justificativa. Sin embargo era tentador que la habilitación contenida en la OM de 1998 terminara actuando como una habilitación general para contratar sin causa por parte de las Administraciones Locales. Además la nueva fórmula contractual aparecía en un momento propicio para esta utilización espuria, puesto que en 1994 había desaparecido la posibilidad de contratación coyuntural en fomento del empleo. Similares características tenían los convenios específicos de colaboración afectos al programa de fomento del empleo agrario que habían sido habilitados por el RD 939/1997, de 20 de junio.

(ii) Contrato de inserción: por medio del RD Ley 5/2001, de 2 de marzo, sustituido posteriormente por la Ley 12/2001, de 9 de julio, se incorporó al art. 15 del ET una nueva forma de contratación temporal que se llamó contrato de inserción y que dio lugar al art. 15.1.d ET. Fue una forma de contratación temporal que tenía como principal objetivo la inserción profesional del trabajador desempleado y que, por ello, no debía ir vinculado a una determinada obra. Se establecía tan solo una limitación de duración máxima de tres años y una prohibición de nueva contratación bajo esta modalidad si en los últimos tres años el trabajador había sido contratado bajo esta modalidad más de nueve meses[24]. De este modo renacía el contrato coyuntural en fomento del empleo en la Administración Pública con la excusa del favorecimiento de la ocupabilidad. Por lo demás, este contrato de inserción podía realizarse tanto con trabajadores perceptores de prestación de desempleo como con no perceptores, y podían actuar como entidades contratantes no solo Administraciones Públicas, sino también entidades sin ánimo de lucro e incluso las llamadas “empresas de inserción”[25], lo que ampliaba considerablemente las posibilidades de esta figura contractual. El contrato de inserción fue finalmente derogado por medio de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre.

(iii) Contrato de colaboración social: por medio del RD 1445/1982, de 25 de junio, se instauró en el ordenamiento español esta particular fórmula de prestación de servicios para la Administración[26]. Su razón de ser no es exclusivamente para la inserción. De hecho no se configura propiamente como un beneficio para el desempleado sino como una obligación para el que percibe una prestación de desempleo o un subsidio de desempleo. Se regula en el actual art. 272 LGSS (texto refundido aprobado por RD legislativo 8/2015, de 30 de octubre), de modo similar a como lo hacía el anterior art. 213 LGSS, esto es, como una figura obligatoria de prestación de servicios de carácter extralaboral[27]. La jurisprudencia ratificó esta naturaleza y calificó esta relación de prestación personal obligatoria, excluyendo su naturaleza contractual laboral[28]. Asimismo, a partir de esta configuración extralaboral del contrato de colaboración social, la jurisprudencia no exigió que existiera una causa temporal de base o una obra específica. Por ello consideró lícita la contratación de colaboración social que consistiera en la prestación de servicios ordinarios a la Administración[29], no adscritos a obra o a necesidad temporal estructural específica. Pero la perspectiva se alteró sustancialmente a partir de un cambio en la doctrina judicial operado a partir de tres sentencias del TS de 27 de diciembre de 2013, recs. 217/2012, 2798/2012 y 3214/2012)[30]. La nueva doctrina exige, para la validez del contrato de colaboración temporal, que exista una causa temporal que justifique la contratación y que el trabajador sea adscrito a la misma. Llega a esta conclusión a partir de la normativa reguladora del contrato de colaboración social (RD 1485/82 y art. 272 LGSS) que hace referencia a un contrato temporal y a una colaboración temporal. De este modo, según la nueva doctrina, si el trabajador no fue adscrito a una necesidad temporal sino a tareas ordinarias de la Administración no concurren los presupuestos para el contrato de colaboración social. Este cambio de doctrina resulta de gran interés porque se inserta en una nueva doctrina general del TS que no admite la creación implícita de contratos temporales sin causa en la Administración (infra, STS de 21 de julio de 2015, rec. 1407/2014). A partir de ahora no cabe la creación de habilitaciones temporales “accidentales”, sino que la configuración de modalidades temporales de contratación requiere una formulación legislativa expresa. Si no consta, la contratación temporal solo será válida si puede acomodarse a alguno de los tipos establecidos en el art. 15 ET. Curiosamente, hasta tal punto fue consciente el legislador de la repercusión que este cambio de doctrina judicial iba a tener en las prácticas contractuales de la Administración que estableció, por medio del RD Ley 17/2014, de 26 de diciembre, la convalidación de los contratos de colaboración social realizados con anterioridad al 27 de diciembre de 2013 (fecha del cambio de doctrina). A tal efecto estableció expresamente que los contratados de colaboración podrán seguir desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para las Administraciones correspondientes. Por ello la nueva doctrina jurisprudencial se aplica solo a las contrataciones posteriores a esta fecha. Parece que apunta una nueva forma de legislar para contrarrestar la actuación judicial que, al no poder neutralizarla persigue, al menos, acotarla temporalmente.

f) Contratos administrativos de gestión de servicios: el recurso a la contratación administrativa de gestión de servicios reproduce en el ámbito de la Administración Pública la problemática sobre los falsos autónomos. La posibilidad de contratos administrativos de gestión de servicios resulta admisible en los términos establecidos en el art. 277 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)[31], que permite su ejecución por medio de Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. La actual configuración de la contratación administrativa de gestión de servicios reduce, por tanto, las posibilidades de contratación administrativa al margen de la legislación laboral a aquellas en las que no concurren dependencia y ajenidad. Progresivamente ha ido desapareciendo la posibilidad de que, aun concurriendo dependencia y ajenidad, se permitiera el uso de los llamados contratos administrativos[32]. La actual contratación administrativa de gestión de servicios suscita, entre otras, las siguientes reflexiones:

(i) El art. 277 LCSP parece habilitar la contratación administrativa de gestión de servicios independientemente de la naturaleza de la actividad. Admite, pues, la contratación administrativa para la realización de actividades de carácter ordinario y habitual de la Administración, con la única exclusión de los servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los Poderes Públicos[33]. Así pues, aunque tradicionalmente la jurisprudencia había excluido la utilización del contrato administrativo de gestión de servicios cuando se trataba de la realización de actividades ordinarias y generales de la Administración contratante[34], actualmente esta limitación no concurre, al menos en teoría. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el desarrollo de actividades incardinadas en la actividad habitual y ordinaria de la Administración podría evidenciar que es realizada en régimen de dependencia y ajenidad, por lo que podría conllevar la calificación de laboral. También debe destacarse que la DA 1 RD Ley 20/2012, de 13 de julio establece la obligación de que las Administraciones Públicas establezcan Instrucciones para la correcta ejecución de los servicios públicos, y que en la mayoría de ellas se contienen indicaciones para asegurar que las contratas no se utilizan para la realización de actividades permanentes[35].

(ii) La identificación de la contratación administrativa de gestión de servicios irregular pasa inevitablemente por el análisis de la concurrencia de dependencia y ajenidad[36]. Si estas dos características concurren, la prestación de servicios no podrá ser calificada de contratación administrativa de gestión de servicios sino de laboral. Y el contratista no será un autónomo sino un trabajador al servicio de la Administración. Un indicio relevante de ajenidad es la existencia de infraestructura empresarial, aunque debe resaltarse que la concurrencia de dicha infraestructura no constituye requisito imprescindible para la contratación administrativa de gestión de servicios. Efectivamente, el art. 54 de la LCSP exige tan solo que los contratistas acrediten solvencia económica, financiera, técnica y profesional. Se advierte de lo expuesto que la normativa sobre contratación en el sector público parece no contener referencias objetivas y rotundas que eviten la existencia de falsos autónomos, como sucedería si se les exigiera infraestructura empresarial. Sin embargo este factor resulta relevante cuando se produce en sede judicial la averiguación acerca de la concurrencia de dependencia y ajenidad[37].

(iii) Si la contratación administrativa de gestión de servicios fuera falsa y encubriera un falso autónomo procedería la calificación de improcedencia del despido que se hubiera realizado y la relación sería calificable de indefinido no fijo[38].

(iv) Las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias en materia de regulación del personal al servicio de la Administración Autonómica y ello puede implicar también la configuración de una regulación especial de los contratos administrativos. Ello ha dado lugar en algunas comunidades autónomas a regulaciones específicas del personal al servicio de su Función Pública que configuran supuestos de contratos administrativos particulares, incluso en términos más generosos que los contemplados en la normativa estatal[39]. Estos contratos administrativos autonómicos, en todo caso, deben respetar la legislación estatal básica sobre la Función Pública y, además, deben respetar la legislación laboral. De este modo, si se tratara de contratos administrativos que enmascaran relaciones laborales (por concurrencia de dependencia y ajenidad) la habilitación establecida en la normativa autonómica no serviría para eludir la aplicación de la normativa laboral[40].

  1. El contrato de obra en la Administración vinculado a un proyecto con presupuesto inestable

Se trataría de determinar si la existencia de un proyecto concreto, vinculado en su existencia y ejecución a disponibilidades presupuestarias variables, permite considerar concurrentes la autonomía y sustantividad exigidas por el art. 15.1.a ET para la válida realización de un contrato de obra. En contra de la admisibilidad del contrato de obra en este supuesto parece erigirse la causa de despido objetivo prevista en el art. 52.e ET. Este precepto contempla la posibilidad de despido objetivo por falta de consignación presupuestaria, lo que parece indicar que, la mera existencia de un proyecto con financiación externa, susceptible de variación, no admitiría propiamente la contratación temporal de obra, sino que requeriría la contratación indefinida y la extinción por causa objetiva si la financiación desapareciera[41]. A favor de la admisibilidad del contrato de obra en este caso se encuentra la formulación de la DA 15. 2 ET que hace referencia a los contratos de obra celebrados por la Administración que estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión (para eximirlos de la aplicación de la duración máxima del contrato de obra) con lo que parece dar por supuesta la validez del contrato de obra vinculado a un proyecto concreto, que es precisamente el supuesto contemplado en el art. 52.e ET[42].

En realidad, la validez del contrato de obra vinculado a un determinado proyecto subvencionado no depende propiamente de la existencia de una subvención, sino de la concurrencia de una obra con autonomía y sustantividad que, además, tiene una subvención. Expresamente así lo expresó desde antiguo el TS, por ejemplo en su STS de 22 de marzo de 2002, rec. 1701/2002, en la que puede leerse lo siguiente: …esta Sala no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal… no en vano se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian. Por tanto, el elemento relevante para determinar la validez del contrato de obra en la Administración es la existencia de una obra/proyecto/plan/estrategia con autonomía y sustantividad, que pueda diferenciarse de la actividad ordinaria y habitual de la Administración, independientemente de que esté o no subvencionada por una Administración externa. Además de la existencia de un proyecto con autonomía y sustantividad, para que el contrato de obra sea válido resulta necesario que el trabajador esté adscrito al mismo y que no termine desarrollando las actividades genéricas correspondientes a la Administración contratante. Adecuación objetiva (existencia de obra con autonomía y sustantividad) y adecuación subjetiva (adscripción del trabajador a la obra) constituyen los elementos fundamentales de cualquier contrato de obra, y son también los factores relevantes en la contratación laboral por parte de la Administración[43].

La aplicación rigurosa de la adecuación objetiva y subjetiva en el contrato de obra se advierte en la doctrina jurisprudencial del TS de los últimos meses. La concurrencia de ambas es imprescindible para que el contrato de obra pueda considerarse válido, independientemente de la existencia de subvenciones e independientemente también de que se hubieran realizado bajo el soporte de un programa de acción que tuviera rango legal y que contemplara expresamente la posibilidad de realizar contratos a su amparo. El tema ha dado lugar a una serie de recientes sentencias del TS[44] que han resuelto acerca de la cuestión suscitada por la contratación temporal masiva de asesores de empleo llevada a cabo por el Servicio Andaluz de Empleo, a partir de una habilitación legislativa (primero, por RD Ley 8/2008 y, después, por Ley 35/2010) que fue objeto de sucesivas prórrogas y que ponía en marcha un plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (PEMO). Cuando el plan extraordinario dejó de prorrogarse los contratos fueron extinguidos. El TS calificó los despidos como improcedentes porque no concurrían los requisitos para el contrato de obra, lo que sucedía porque los trabajadores contratados no habían sido adscritos a ningún proyecto/obra específico sino que habían terminado desarrollando las actividades habituales y ordinarias de los servicios públicos de empleo. Según el TS, ello implicaba que no concurría causa de temporalidad, a pesar de que la habilitación para la realización de contratos se encontraba en el texto normativo que configuraba el plan extraordinario. Esta doctrina refuerza la concurrencia de causa de temporalidad de obra y adquiere notable interés por varias razones: (i) Confirma la doctrina clásica de que el contrato de obra en la Administración solo es válido si existe una obra con autonomía y sustantividad y si el trabajador es adscrito a la misma[45]; (ii) Confirma la doctrina clásica de que no cabe la configuración implícita de figuras específicas de contratación temporal en la Administración por la mera referencia a programas financiados que habilitan la contratación laboral. La ley puede, efectivamente, incorporar nuevas causas de temporalidad a las actualmente existentes en el art 15 ET, pero para ello es necesario que esta configuración sea expresa[46]; (iii) La principal innovación de esta doctrina guarda relación con la calificación del despido sin causa. El TS entiende que la extinción de los contratos en este caso no requería ser realizada por el procedimiento de despido colectivo, y por ello no concurría un defecto esencial de procedimiento desencadenante de la nulidad de los despidos. La sentencia considera que bastaba, al efecto, el procedimiento extintivo establecido en la norma que habilitaba la contratación y que, implícitamente, autorizaba la extinción de los contratos por finalización del programa. Alega el TS, al respecto, que la Administración hubiera actuado contra legem si hubiera extinguido por un procedimiento diferente al establecido en la norma habilitante de la contratación. La situación es compleja: El TS, de un lado, niega que la normativa haya creado una contratación temporal específica; pero, de otro lado, le atribuye a la normativa capacidad para crear una excusa extintiva que evite la aplicación de la consecuencia de nulidad al despido.

  1. Las deficiencias en la formulación del contrato de interinidad

La indemnización prevista en el ordenamiento español para la extinción ordinaria y no patológica de los contratos temporales no abarca los contratos de interinidad en ninguna de sus dos modalidades (interinidad por sustitución e interinidad por vacante). Esta indemnización fue introducida en el art. 49.1.c ET por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, por medio de un sistema de indemnización progresiva que se iniciaba con 8 días de salario por año de servicio y que, en la actualidad, ya ha llegado a su máximo previsto de 12 días de salario por año de servicio. La exención de indemnización por terminación de los contratos de interinidad, que también se establece en el art. 49.1.c. ET para los contratos formativos, encuentra su justificación en el hecho de que, teóricamente, la utilización fraudulenta de la contratación temporal parece vinculada fundamentalmente al contrato de obra y de eventuales, la causa de los cuales es considerablemente ambigua e imprecisa. En cambio la causa del contrato de interinidad es, supuestamente, más fácil de identificar. Ello explica también que el contrato de interinidad se excluya de contabilización a efectos de aplicar la conversión en indefinido de enlace de contratos temporales por tiempo superior a 24 meses en 30 meses (art. 15.5 ET). Estas consideraciones, sin embargo, son difícilmente comprensibles en el ámbito de la Administración Pública, donde los contratos de interinidad suelen dar cobertura a relaciones de larguísima duración. Además es frecuente que la interinidad, por sustitución o por vacante, aparezca intercalada en los enlaces de contratos temporales en la Administración. Incluso la interinidad por vacante entraña un riesgo particular de uso fraudulento en la Administración, dado que no está sometida a la duración máxima de tres meses que sí se aplica en la contratación en el sector privado. Esta falta de penalización a los enlaces en los que interviniera una contratación de interinidad podría resultar contraria a lo establecido en la STJUE dictada en el asunto León Medialdea[47]. Efectivamente, en esta sentencia el TJUE reiteró la obligación de los Estados Miembros de asegurar, también en la Administración Pública, que existen mecanismos efectivos para penalizar adecuadamente el enlace de contratos temporales. Y ello difícilmente sucede cuando se exime a los contratos de interinidad de la indemnización prevista para el resto de contratos temporales estructurales (suponiendo que dicha indemnización sea adecuada para disuadir de la contratación temporal). En buena lógica, pues, debiera establecerse para la extinción del interino al menos la misma indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales. Por cierto, probablemente también debiera extenderse al menos la misma indemnización para los supuestos de extinción de la relación del funcionario interino[48], que nada al respecto tiene establecido. Esta situación explica el que se haya planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE por parte del TSJ de Madrid por medio de Auto de 9 de diciembre de 2014, en el que se suscita la posible contradicción a la Directiva 99/70 de la falta de indemnización por fin del contrato de interinidad.

  1. La temporalidad externalizada: ETTs y contratas

La tendencia a la precarización masiva de las relaciones de trabajo en la Administración se manifiesta también en el incremento de la externalización. Las dos manifestaciones más claras de este fenómeno se constatan en el uso de las Empresas de Trabajo Temporal y en el recurso masivo a las contratas por parte de las Administraciones Públicas.

(i) La DA 5ª de la antigua Ley de Contratos en el Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre) prohibía a las Administraciones Públicas, salvo contadas excepciones[49], la contratación laboral temporal por medio de ETT. Pero la entrada en vigor de la Directiva 2008/104, de 19 de noviembre, sobre empresas de trabajo temporal alteró sustancialmente los términos de la cuestión y forzó a una alteración normativa que se produjo por medio de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre[50]. A partir de entonces la Administración Pública está habilitada para contratar a través de ETT. Ello implica que ni siquiera podrán ser establecidas limitaciones al uso de las ETT por parte de los convenios colectivos en la Administración Pública. La única limitación que aparece en la DA 4ª de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal es que no se puede utilizar la ETT para la cobertura de puestos que deban ser cubiertos por funcionarios. No hace referencia la norma a una cuestión fundamental como es la aplicación de los criterios de igualdad, capacidad y mérito para el acceso a la contratación temporal en la Administración (art. 55 EBEP), que también debiera aplicarse cuando la contratación se produjera a través de una ETT. Debe entenderse, en todo caso, que el principio de igualdad es aplicable a la Administración, si no por aplicación del art. 23 de la Constitución por no tratarse de funcionarios –supra– sí por aplicación del art. 14 de la Constitución. Por ello no resultaría justificado que existieran reglas de selección diferentes para la contratación temporal por la Administración en atención a que se trate de contratación directa o a través de ETT[51].

(ii) También la generalizada externalización de servicios por parte de la Administración mediante el recurso a las contratas incrementa el efecto de precarización laboral, siquiera por aplicación de la doctrina jurisprudencial que admite el contrato de obra mientras dure la contrata[52]. Ciertamente los pronunciamientos posteriores del TS han tendido a acotar en parte esta prerrogativa estableciendo, por ejemplo, que la sucesión de una contratista por otra no extingue el contrato de obra[53], o que tampoco lo hace la rescisión ante tempus de la contrata[54]. Pero, a cambio, existen problemas graves de vulnerabilidad de los trabajadores de las empresas contratistas con la Administración, por ejemplo, por aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la falta de subrogación en caso de sucesión de contrata, o por la confusa doctrina acerca del concepto de propia actividad. Es por ello que urge una regulación normativa más garantista que pase por incrementar las responsabilidades de las empresas contratantes[55], lo que en el caso de la Administración probablemente repercutiría en un descenso de sus tasas de externalización.

 

  1. El indefinido no fijo como solución inacabada a la contratación temporal irregular

El indefinido no fijo es una figura originada en la jurisprudencia, que carece de formulación normativa expresa. Es la construcción que en el ordenamiento español califica la contratación temporal irregular declarada judicialmente[56]. La configuración de la figura del indefinido no fijo por parte del Tribunal Supremo sirvió para resolver la contradicción entre, de un lado, las normas administrativas (art. 19 Ley 30/1984) y constitucionales (art. 103.2 CE) de acceso a la Función Pública, que requieren la superación de los criterios de igualdad, capacidad y mérito; y, de otro, las normas laborales, con su régimen particular de consecuencias para el caso de despido improcedente, que atribuye la condición de indefinido a quien hubiera sido contratado temporalmente con carácter irregular. La principal peculiaridad del indefinido no fijo es su particular mecanismo extintivo, que queda fijado en torno a la cobertura reglamentaria de la plaza[57]. Con posterioridad a la creación jurisprudencial del indefinido no fijo aparecieron algunas referencias normativas que semejaban cierta normativización de la figura, aunque lo hacían de modo tan impreciso que es difícil llegar a la conclusión de que efectivamente existe un reconocimiento normativo de la misma en el ordenamiento español (art. 11 EBEP[58], DA 15 ET[59] y DA 20 ET[60]).

La figura del indefinido no fijo fue una solución de emergencia que terminó con una larga década de pronunciamientos judiciales forzosamente imprecisos sobre las consecuencias de la contratación irregular en la Administración[61]. El indefinido no fijo fue un paño caliente que neutralizó la doctrina del contrato nulo que empezaba a consolidarse jurisprudencialmente en la década de los 90[62]. Esta doctrina de la nulidad contractual era consecuente con la normativa administrativa que considera nulas las actuaciones que carecen de soporte legal[63], y tal carácter tiene la contratación irregular en la Administración. Pero resulta evidente que si se calificara de contrato nulo el contrato temporal irregular no se estaría sancionando adecuadamente la actuación ilícita de la Administración porque de hecho se estaría facilitando la extinción sin coste por parte de la entidad contratante, que es precisamente lo buscado por medio de la contratación temporal irregular[64].

Uno de los principales problemas del indefinido no fijo es que su reconocimiento judicial no impone la obligación de que la plaza sea sacada a concurso. De hecho esta posibilidad no conviene en muchas ocasiones ni a la propia Administración (que puede no contar con la dotación correspondiente), ni al propio trabajador (que podría perder su plaza en beneficio de otro candidato mejor capacitado)[65]. De este modo el indefinido no fijo termina ocupando una plaza espectral, que ni tiene que constar en la relación de puestos de trabajo[66], ni en la oferta de empleo público y que puede pervivir durante mucho tiempo. Ello, en el mejor de los casos, conduce a compromisos administrativos puntuales (de convocatoria de plazas, de adscripción del indefinido no fijo a alguna de las plazas vacantes de similares características, de alteración de la relación de puestos de trabajo para incluir al indefinido no fijo…[67]) y otras sencillamente mantiene en la indefinición a este colectivo. El EBEP podría haber establecido expresamente la obligación de la Administración Pública de incluir a los indefinidos no fijos en las ofertas de empleo públicas, como tiene reconocido para los funcionarios interinos que ocupan una plaza vacante[68].

Otra cuestión problemática es la relacionada con la movilidad del indefinido no fijo. La doctrina del TS teóricamente reconoce que debe darse al trabajador indefinido no fijo el mismo trato que al trabajador laboral fijo[69] pero en la práctica aplica similares regulaciones que a los temporales en materia de movilidad: (a) El TS ha establecido que el indefinido no fijo no tiene derecho a la excedencia voluntaria porque esta institución solo reconoce un derecho al reingreso preferente y no una reserva del puesto de trabajo. Conforme a esta interpretación el indefinido no fijo que accediera a la excedencia voluntaria perdería el derecho a la reserva de su puesto, que es el único que puede ocupar hasta que se produzca su cobertura reglamentaria[70]. Es una solución discutible puesto que aunque ciertamente el derecho a la reserva no existe en la excedencia voluntaria, la desaparición de la plaza es un hecho que solo se conocerá cuando el excedente pretenda la reincorporación. Ello ha dado lugar a una corriente jurisprudencial paralela en sede de suplicación que, contra la doctrina del TS, reconoce el derecho a la excedencia voluntaria del indefinido no fijo[71] aplicando la doctrina del TC que tiene reconocido el derecho a la excedencia voluntaria del interino[72]; (b) El TS ha venido entendiendo, asimismo, que el indefinido no fijo no tiene derecho al traslado, puesto que su permanencia en la Administración Pública queda vinculada estrictamente al puesto de trabajo pendiente de cobertura[73]. Sin embargo, recientemente la Audiencia Nacional ha replanteado la cuestión, al reconocer el derecho al traslado del indefinido no fijo sin que ello implique su transformación en fijo, sino el mantenimiento de su carácter de indefinido no fijo en el puesto al que fuera trasladado[74].

Otra cuestión de interés surge cuando se pone en conexión la figura del indefinido no fijo con la extinción indemnizada que pudiera corresponder en caso de improcedencia del despido. Cuando se declara la improcedencia del despido a la Administración corresponde optar entre, de un lado, la readmisión del trabajador en concepto de indefinido no fijo con abono de los salarios de tramitación o, de otro lado, la extinción indemnizada en la cuantía establecida para el despido improcedente (art. 56 ET). La opción por la readmisión es, sin embargo, obligatoria para la Administración en el único supuesto de que se tratara de un despido disciplinario de un trabajador fijo despedido por razones disciplinarias (art. 96.2 EBEP). Aunque hace unos años se presentó una cuestión de inconstitucionalidad contra esta regulación[75] el Tribunal Constitucional no la admitió a trámite[76]. La constitucionalidad se cuestionaba, primero, porque la opción atribuida a la Administración contratante en caso de improcedencia del despido podría ser contraria a la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos establecida en el art. 9.3 de la Constitución; y, segundo, porque podría constituir una desigualdad injustificada el que la opción exista en todos los casos de despido improcedente excepto en el de despido disciplinario del personal fijo[77]. Llegados a este punto, y partiendo de que la opción de la Administración entre extinción o readmisión está plenamente vigente, conviene recordar que el derecho de opción también debe ser tenido en cuenta en beneficio del propio trabajador. De este modo, cuando la Administración opta por la readmisión cuando ya había decidido la amortización del puesto, debe entenderse que ha actuado fraudulentamente, habiendo debido usar la otra opción disponible, que era la extinción indemnizada[78]. La cuestión que se suscita es la siguiente: ¿no estaría igualmente actuando en fraude de ley la Administración que opta por la readmisión e inmediatamente después amortiza el puesto de trabajo (con lo que la indemnización correspondiente sería de 20 días de salario por año de servicio en lugar de la de 33 días de salario prevista para el despido improcedente)? Y con más razón, ¿no estaría actuando en fraude de ley la Administración que opta por la readmisión e inmediatamente procede a la cobertura de la plaza (lo que, de otro lado, es lo que le corresponde hacer)? A mi juicio la opción por la indemnización era posible cuando se declaró la improcedencia y, por ello, su cuantía (de 33 días de salario por año de servicio) es la que debiera abonarse cuando con posterioridad se extinguiese la relación de indefinido no fijo. Una indemnización de esta naturaleza no plantearía las dudas en torno a su escaso carácter disuasorio que actualmente surgen para la indemnización jurisprudencialmente reconocida de 12 días de salario por año de servicio.

La calificación de indefinido no fijo no solo surge como consecuencia del enlace ilegal de contratos temporales o sin causa, sino que también procede en cualquier caso en el que se esté produciendo una prestación de servicios que sea declarada judicialmente como laboral. Es un ámbito aplicativo extenso por naturaleza, que se va expandiendo a medida que van inventándose nuevas formas de escape del Derecho Laboral por parte de las Administraciones contratantes. Algunas de las manifestaciones objetivas del indefinido no fijo son las siguientes: (i) improcedencia del despido por contratación temporal sin causa o por haber excedido la duración máxima establecida legalmente; (ii) improcedencia del despido por enlace contractual que supera los parámetros establecidos en el art. 15.5 ET (24 meses en 30 meses); (iii) reconocimiento por sentencia de cesión ilegal[79], con aplicación de las consecuencias previstas en el art. 43 ET incluyendo la incorporación como indefinido a la plantilla de la entidad implicada por la que optara el trabajador (iv) improcedencia de despido por contratación irregular por medio de contrato administrativo de gestión de servicios (falso autónomo); (v) reconocimiento como indefinido a partir de una contratación irregular por medio de ETT; (vi) nulidad del despido, ya sea por vulneración de derechos fundamentales, por aplicación de la consecuencia de nulidad automática en los supuestos previstos en el art. 55.5 ET o por la falta de utilización del procedimiento de despido colectivo cuando es éste el procedimiento que procediera.

Con relación a su ámbito subjetivo el indefinido no fijo es una figura que se aplica no solo en el ámbito estricto de las Administraciones Públicas sino, extensivamente, también en el de otras entidades públicas. La determinación de este ámbito subjetivo es relevante porque la consecuencia de la irregularidad contractual en las empresas privadas es la aplicación de la presunción de laboralidad indefinida ordinaria, que supone para el trabajador un derecho de mantenimiento en la empresa sine die. Sin embargo, la declaración como indefinido no fijo implica para el trabajador el derecho a mantenerse en su puesto tan solo hasta la cobertura reglamentaria del mismo. El punto de referencia básico es que la figura del indefinido no fijo se ha creado con la finalidad de resolver el problema que se plantea como consecuencia de la aplicación de los criterios de igualdad, capacidad y mérito. Por ello el criterio relevante para determinar cuándo concurre la declaración de indefinido ordinario y cuándo la declaración de indefinido no fijo parece ser la existencia de procedimientos reglamentarios o legales de acceso a la entidad en cuestión conforme a los criterios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Este es, por ejemplo, el criterio que jurisprudencialmente se utiliza para determinar si se considera que concurre Administración Pública a efectos de aplicar o no la duración máxima del contrato de interinidad por vacante de 3 meses que el RD 2720/1998 refiere tan solo a las entidades privadas. El TS ha establecido, al respecto, que las entidades a las que se les aplican criterios de acceso similares a los públicas (en concreto, Correos y Telégrafos) por aplicación de normativa reglamentaria merecen el mismo trato que las Administraciones Públicas y por ello no se les aplica la duración máxima de tres meses para el contrato de interinidad por vacante[80]. La misma interpretación finalista se aplica en el caso de la calificación del indefinido no fijo, que procede siempre que con carácter legal o reglamentario se establezca un procedimiento de acceso que se fundamente en los principios de igualdad, capacidad y mérito correspondiente al sector público. Así se ha establecido para el ente público RTVE[81]y para Euskal Telebista[82]. En cambio, por no tener establecido legalmente un procedimiento de selección basado en los principios de igualdad, capacidad y mérito, no merece la calificación de indefinida no fija sino de indefinida ordinaria la contratación irregular realizada por AENA después de la privatización de la compañía. Por cierto, si la compañía (AENA) cambia de naturaleza (de entidad administrativa publica a entidad privada sin procedimiento de acceso reglamentado conforme a los principios de igualdad, capacidad y mérito) quien había sido calificado de indefinido no fijo pasará a ser indefinido ordinario[83].

Pero la cuestión que, sin duda ha generado mayores dilemas en relación con el indefinido no fijo es la de su extinción. Un sumario de su evolución jurisprudencial podría ser el siguiente:

(i) Primera fase: Indemnización inexistente.- En los momentos inmediatamente posteriores al surgimiento del indefinido no fijo la cobertura reglamentaria de la plaza generaba su extinción natural, sin que se generara derecho a indemnización[84]. Ello era así porque se consideraba que la causa de la extinción en este caso era el art. 49.1.b ET (condición resolutoria contractual). De este modo, la extinción natural del indefinido no fijo tenía la misma caracterización que la muerte natural de la interinidad por vacante. Ni siquiera procedía la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET para la extinción de contratos temporales (12 días de salario por año de servicio). Y ello porque expresamente quedaban exentos de dicha indemnización los contratos de interinidad. Esta asimilación entre interino por vacante e indefinido no fijo se extendió jurisprudencialmente a los supuestos de amortización de la vacante ocupada. De este modo, en ambos casos, cuando se amortizaba por la Administración la plaza ocupada, se producía causa de extinción del contrato sin derecho a indemnización [85]. En el caso de amortización de la plaza ocupada por el interino por vacante no procedía indemnización alguna, dado que la condición resolutoria establecida en el contrato (la cobertura reglamentaria de la plaza) no podía producirse si la plaza desaparecía[86]. La misma conclusión se aplicó también para el caso de la amortización de la plaza ocupada por el indefinido no fijo.

(ii) Segunda fase: llamadas de atención y soluciones de emergencia.- La aprobación de la Directiva 1999/70, de 28 de junio, sobre el trabajo de duración determinada, suscitó inmediatamente algunos dilemas de difícil resolución al ponerse en conexión con la figura del indefinido no fijo. El problema se suscitaba porque la Directiva exigía a los Estados miembros la implementación de medidas efectivas para asegurar que no se producían enlaces abusivos de contratos temporales[87]. Resultaba, sin embargo, que la sanción aplicable en el ordenamiento español para los contratos temporales sin causa y también para los enlaces contractuales sin causa en la Administración era la figura del indefinido no fijo. El trabajador que tenía reconocida esta condición (que procedía después del reconocimiento judicial de una situación de contratación temporal sin causa y/o enlace abusivo de contratos temporales) quedaba en una situación de vulnerabilidad ante la entidad contratante dado que ésta podía extinguir su relación contractual sin tener que abonarle ninguna indemnización tanto cuando se produjera la cobertura reglamentaria de la plaza como cuando decidiera la propia Administración amortizar su puesto de trabajo. Las alarmas comenzaron a saltar cuando el TJUE estableció que la Directiva 1999/79 resultaba aplicable al trabajo temporal desarrollado para las Administraciones Públicas[88]. Pero el momento más crítico en la evolución de la figura del indefinido no fijo se produjo cuando el TJUE se pronunció en su STJUE de 11 de diciembre de 2014, asunto Leon Medialdea, C-86/14[89]. En esta sentencia el TJUE consideró que el ordenamiento español no aseguraba una adecuada penalización de los enlaces contractuales temporales en la Administración Pública, haciendo especial referencia a la inexistente indemnización para el indefinido no fijo, tanto en el caso de cobertura reglamentaria de la plaza como de amortización de la misma. Por entonces, sin embargo, el TS ya se había pronunciado en su STS de 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012[90], interpretando que la figura del indefinido no fijo, tal y como había sido formulada en la jurisprudencia española, no contrariaba la Directiva 1999/70[91] pero admitiendo, por si acaso, que en el supuesto de extinción por amortización de la plaza del indefinido no fijo éste tenía derecho a la indemnización establecida para la extinción de los contratos temporales[92]. Esta indemnización de doce días de salario por año de servicio al indefinido no fijo cuyo puesto era amortizado fue una solución de emergencia que generaba no pocos problemas: de un lado, resultaba difícil de entender el reconocimiento de una indemnización de esta naturaleza cuando el art. 49.1.c no la establecía expresamente, más aun cuando el propio TS había señalado que el indefinido no fijo no era una figura contractual temporal. Incluso, apurando la cuestión de la naturaleza jurídica, el indefinido no fijo se asimilaría en todo caso a la interinidad por vacante, cuya extinción precisamente estaba exenta de indemnización; de otro lado, en un intento casi desesperado por salvar la legalidad comunitaria de la medida, el TS reconoció la indemnización de doce días incluso a pesar de que no se hubiera solicitado en la demanda[93]. Se argumentó al respecto que la indemnización de doce días era consecuencia automática de la aplicación de la legalidad vigente[94].

(iii) Tercera fase: la reformulación del indefinido no fijo.- La tercera fase en la evolución del indefinido no fijo se caracteriza por la diferenciación entre extinción por cobertura reglamentaria de plaza y por amortización de vacante.

Con relación a la extinción del indefinido no fijo por amortización de la plaza la sentencia del TS de referencia fue la STS de 24 de junio de 2014, rec. 217/2013. Era una sentencia que versaba sobre la extinción por amortización de plaza de un interino por vacante, pero en la que expresamente se atribuía la misma solución para el caso de extinción por amortización de plaza del indefinido no fijo. En ella el TS alteró su doctrina anterior e interpretó que la amortización por parte de la Administración requería el procedimiento de despido colectivo u objetivo del art. 52.c ET. Hay dos argumentos de particular importancia en esta sentencia: Primero, en la DA 20 ET tras la reforma operada por la Ley 3/2012 se establecía que el despido por causa económica, técnica, organizativa o de producción en la Administración se debía realizar por medio del procedimiento establecido en el art. 51 ET (o en el art. 52 c ET) y que tenían preferencia de permanencia los trabajadores fijos que hubieran adquirido esa condición por procedimientos que respetaran los principios de igualdad, capacidad y mérito. De esta manera quedaba configurado el art. 51 (y el art. 52 c ET) como el procedimiento común y ordinario para la extinción de todos los contratos laborales en la Administración (incluyendo a los indefinidos no fijos) en los casos de concurrencia de causa económica, técnica, organizativa o de producción; Segundo, el TS considera que tanto el indefinido no fijo como el interino por vacante son contratos sometidos a término, y no a condición resolutoria. Ello implica que la única causa por la que se pueden extinguir es la causa prevista (o sea, la cobertura reglamentaria de la plaza).

Algunas consecuencias de esta reciente doctrina son las siguientes: A) Al establecerse como causa para la extinción por amortización la establecida en el art. 51 ET, ello debiera suponer que deben presentarse por la Administración Pública las justificaciones y documentaciones establecidas con carácter general para este tipo de extinciones. También debiera implicar que sería la jurisdicción social la competente para analizar su razonabilidad (siquiera en los parámetros mínimos configurados por la Ley 3/2012). Sin embargo, en la STS de 24 de junio de 2014 se estableció que la jurisdicción competente para dilucidar si la nueva relación de puestos de trabajo a partir de la cual se producía la amortización era adecuada era la contencioso administrativa. Ello puede implicar que, como ocurría antes, la justificación de la amortización de plazas sería, en principio, indiscutible para la jurisdicción social. B) Por lo demás, en principio la nulidad del despido sería la consecuencia de que se sigan amortizando por las Administraciones Públicas los puestos de los indefinidos no fijos sin seguir el procedimiento del art, 51 ET (o del art, 52.c ET). Hasta ahora las sentencias del TS que se han enfrentado a la cuestión han evitado la calificación de nulidad porque los contratos temporales se sustentaban jurídicamente en una norma que obligaba a la Administración a seguir ese procedimiento extintivo y no el establecido en el art. 51 ET (vid supra, sentencias sobre contratos temporales del Servicio Andaluz de Empleo). Pero esta interpretación implica que, en otros casos, la calificación del despido por amortización cuando no se sigue el procedimiento adecuado debiera ser de nulidad. Sin embargo parece que la calificación de improcedencia del despido por falta de procedimiento adecuado (art. 51 o 52 c ET) se podría estar imponiendo con carácter general, independientemente de que concurriera o no esta formulación normativa específica, puesto que así se está reconociendo recientemente por los Tribunales de justicia[95]. C) De otro lado, la STS de 24 de junio de 2014 al fundamentarse en el cambio normativo operado por medio de la DA 20 ET a partir de la Ley 3/2012 ha establecido una diferenciación en dos fases: las extinciones acaecidas antes de la entrada en vigor de esta norma, a las que se aplicaría la doctrina judicial anterior (que no implicaba indemnización alguna) y las extinciones posteriores, que implicaban la aplicación del procedimiento e indemnización establecidos en el art. 51 ET. Sin embargo, el TS ha negado esta disyuntiva y ha aplicado la nueva doctrina incluso a extinciones acaecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012[96]. Es, probablemente, la solución más razonable, puesto que en realidad la aplicación de la indemnización del art. 51 ET no sirve solo para satisfacer lo establecido en la DA 20 ET sino también lo prescrito en la cláusula quinta de la Directiva 99/70. D) Un problema pendiente es el de la cobertura de la plaza ocupada por el indefinido por medio del traslado interno de un funcionario o de un laboral fijo destinado a ella. Algunos pronunciamientos habían establecido que estos traslados eran equivalentes a la cobertura reglamentaria de la plaza y por ello justificaban la extinción del indefinido no fijo[97]. Pero otras sentencias recientes han llamado la atención acerca de que la cobertura por un trabajador fijo o funcionario que ya ocupara una plaza en la Administración supondría de hecho la amortización de una plaza en la Administración (la ocupada por el indefinido no fijo o por el trasladado), para lo cual debiera seguirse el procedimiento correspondiente[98].

Con relación a la extinción del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza la sentencia del TS de referencia fue la STS de 31 de marzo de 2015, rec. 2156/2014[99]. La nueva doctrina establece que, en caso de cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por el indefinido no fijo le corresponde al trabajador una indemnización por fin de contrato equivalente a la establecida en el art. 49.1.c ET para la extinción de los contratos temporales (doce días de salario por año de servicio). De este modo el TS pretende dar cumplimiento a lo establecido por el TJUE en el asunto León Medialdea, que requería del ordenamiento español una sanción efectiva para el supuesto de enlace abusivo de contratos temporales. Esta solución suscita lo siguiente. Primero, resulta discutible que la indemnización de doce días de salario reconocida por el TS en este caso sea suficiente para asegurar la sanción efectiva frente al abusivo enlace de contratos temporales requerido por el TJUE, que expresamente ha establecido que al juez nacional corresponde comprobar si la indemnización aplicable es o no efectiva para evitar los abusos en la contratación temporal[100]. Cabrían tal vez otras alternativas como por ejemplo, una indemnización superior, ya sea por analogía con el supuesto de amortización del indefinido no fijo (20 días de salario por año de servicio) o incluso con la indemnización prevista para el despido improcedente (33 días de salario por año de servicio) dado que el origen de la figura es una irregularidad de la Administración, y ésta debiera haber sido la indemnización aplicable si la Administración hubiera optado en su momento por la extinción indemnizada[101]. Segundo, en un primer momento se ha producido el reconocimiento automático de la indemnización de doce días de salario, aunque la misma no hubiera sido solicitada en la demanda[102]. Y ello porque dicha indemnización surgía, supuestamente, a partir de lo establecido en el propio art. 49.1.c ET. Sin embargo, este reconocimiento automático de oficio de la indemnización podría ser simplemente una solución transitoria de emergencia ante la configuración de una nueva doctrina jurisprudencial. De hecho, existen recientes sentencias del TS sobre el mismo tema en las que no se reconoce la indemnización automática de los doce días de salario[103].


[1]  Finalmente resuelta por aplicación de la Directiva 1999/79, de 28 de junio, sobre contratación por tiempo determinado, que reconoció la igualdad retributiva entre temporales y fijos en la Administración española. Por todas, SSTJUE de 13 de septiembre de 2007, asunto Del Cerro Alonso, C-307/05; de 22 de diciembre de 2010, asunto Iglesias Torre, C-456/09; o de 8 de septiembre de 2011, asunto Rosado Santana, C-177/10. El TS también reconoció la igualdad retributiva, incluso con anterioridad a la doctrina del TJUE al respecto. Entre las sentencias más recientes del TS sobre el tema, STS de 11 de noviembre de 2015, rec. 1709/2013.

[2]  Un análisis de la progresiva descausalización de la contratación temporal que se inició a partir de la Ley 32/1984 por Aguilera Izquierdo, “El principio de causalidad en la contratación temporal”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 33, 2001, pp. 99 y ss.

[3]  Describe y analiza el desarrollo del art. 15 de la Ley 30/1984 Montoya Melgar, “Las relaciones laborales en el ámbito de las Administraciones Públicas”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 93, 2011, pp. 15 y ss.

[4]  La formulación del art. 15.1.c. de la Ley 30/1984 tras la reforma de 1988 es la siguiente (actualmente vigente): Con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos. Se exceptúan de la regla anterior y podrán desempeñarse por personal laboral: –Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo; –los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos; –los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores; –los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño, y –los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares; –los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo. Asimismo, los Organismos Públicos de Investigación podrán contratar personal laboral en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica.

[5]  Ley 7/2007, de 12 de abril.

[6]  De hecho, algunas leyes autonómicas admiten para su personal laboral funciones que se acercan incluso a las que suponen ejercicio de autoridad. Al respecto, García Torres, Fuentes de regulación e instrumentos de organización del trabajo en el empleo público de régimen laboral, tesis doctoral inédita defendida en la Universidad de Oviedo en diciembre de 2015, pp. 216 y ss.

[7]  López Gómez, La relación laboral especial de empleo público. Estudio sobre su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Navarra, 2009, p. 306.

[8]  Por ejemplo, en la Administración General del Estado tan solo es necesario que cada Departamento mantenga un Registro de Personal laboral no permanente (art. 35.2 RD 364/1995, de 10 de marzo, reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado).

[9]  Analiza la configuración del modelo estatutario/funcionarial del trabajo prestado en la Administración Pública en España, entre otros, García Torres, Fuentes de regulación…, op. cit. pp. 61 y ss. y 113 y ss.

[10]  Por todas, STS de 18 de marzo de 1991 [Roj (conforme CENDOJ): STS 16623/1991].

[11] Por todas, SSTS de 6 de noviembre de 1996, rec. 1435/1996 y de 9 de octubre de 1997, rec. 505/1997. Estas sentencias resolvían situaciones planteadas bajo la regulación de la contratación temporal que se encontraba desarrollada reglamentariamente en el RD 2104/1984, de 21 de noviembre, que no preveía expresamente la figura del contrato de interinidad por vacante.

[12] Artículo 55 EBEP: Principios rectores.1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia. c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

[13]  Desarrolla y analiza el acceso a la Administración por medio de relación laboral, DE NIEVES NIETO, “El acceso al empleo público laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 93, 2011.

[14]  La indefinición en los procedimientos de acceso del personal laboral temporal ha sido criticado por la doctrina. Por todos, Márquez Prieto, “Contratación y acceso al empleo público”, en VVAA (Gómez Muñoz Coord.), Reforma de las Administraciones Públicas y empleo público, Sevilla, 2015, p. 75

[15]  Con profusas referencias jurisprudenciales analiza la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa cuando era ésta la competente en materia de bolsas de trabajo, Quintans García, “La contratación laboral en las Administraciones Públicas”, Cuadernos de Derecho local. Fundación Democracia y Gobierno Local, 24, 2010, pp. 77 y ss. Describen la evolución jurisprudencial de la competencia jurisdiccional de las bolsas de trabajo, López Gandía y Toscani Giménez, El personal interino de las Administraciones Públicas, Ed. Albacete, p. 82 y ss. En algún momento la jurisdicción social asumió competencias en el conocimiento de las bolsas de trabajo cuando éstas se contenían en convenios colectivos, pero no cuando eran consecuencia de un acto administra (por ejemplo, STS de 31 de mayo de 1999, rec. 1805/1998), aunque más adelante se reconoció la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa independientemente de donde estuviera establecida la bolsa de trabajo (STS de 5 de julio de 2001, rec. 3597/2000).

[16]  Con relación a la incorrecta aplicación por parte de la entidad administrativa contratante de lo establecido en las bolsas de trabajo recientemente se ha reconocido la competencia de la jurisdicción social, por aplicación de lo establecido en el art. 2.n. LRJS. STS de 28 de abril de 2015, rec. 90/2014. El art. 2.n LRJS atribuye competencia a la jurisdicción social para conocer de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional.

[17]  Entre otras SSTS de 14 de diciembre de 2009, rec. 1654/2009, o de 10 de marzo de 2010, rec. 2305/2009.

[18]  Consolidación de la Administración autonómica emergente durante la transición y la configuración del Estado de las Autonomías (STC 27/1991, de 14 de febrero). Ello no obstante, debe señalarse que existen acuerdos de consolidación de temporales cuya aplicación ha sido ratificada por el Tribunal Supremo tras la constatación de que dicho acuerdo efectivamente se produjo y estaba vigente, sin entrar en la cuestión de que podrían no haberse respetado en dicha consolidación los criterios de igualdad, capacidad y mérito. STS 18 de diciembre de 2012, rec. 185/2011.

[19]  Por todos, López Gandía y Toscani Giménez, El personal interino de las Administraciones Públicas, Ed. Albacete, 2010 y García Torres, Fuentes de regulación e instrumentos…, op. cit. p. 80. También STSJ de Castilla León de 2 de mayo de 2008, Sent. nº 136/2008.

[20]  Por ejemplo, STS de 14 de febrero de 1989 [Roj. (conforme CENDOJ) STS 9472/1989] y STS de 19 de enero de 1989, rec. 2742/1991.

[21]  Es por ello que parte de la doctrina considera que debiera promoverse el uso de la contratación laboral temporal en lugar de hacer uso de la figura del funcionario interino. Al respecto, López Gandía y Toscani Giménez, El personal interino…, op. cit. p. 52.

[22]  Entre otras, SSTS de 1 de julio de 2015, rec. 3408/2014, de 9 de septiembre de 2015, rec. 2467/2014 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2876/2014. Por medio del Decreto Ley 1/2012, de 1 de enero, del Consell de la Generalitat Valenciana se aprobaron una serie de medidas excepcionales para la reducción del déficit. Su art. 3 establecía la obligación de una reducción de jornada aplicable a los funcionarios interinos. El problema que inmediatamente se suscitó fue el del acceso a la prestación de desempleo parcial de este colectivo dado que la LGSS lo refiere exclusivamente a los trabajadores que hubieran sido objeto de reducción de jornada por aplicación del art. 47 ET.

[23]  Un análisis comparativo entre el alcance de los contratos derivados de estos contratos de colaboración con las Administraciones Locales y el posterior contrato de inserción por Quintanilla Navarro, R.Y., “El contrato de inserción”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 33, 2001, pp. 196 y ss.

[24]  Un análisis crítico acerca de la duración máxima del contrato de inserción y la prohibición de enlace entre otros, por Torollo González “El contrato de inserción”, Aranzadi Social, 7, 2001, p. 32; y Cardenal Carro, “El nuevo contrato de inserción”, en AAVV, Sempere Navarro (Dir.), La reforma laboral de 2001, Navarra, 2001, pp. 66 y ss.

[25]  Un análisis de los enigmas jurídicos que planteaban estas empresas de inserción por Rojo Torrecilla, “Apuntes sobre el marco normativo de las empresas de inserción”, Documentación Social, 117-118, 1999-2000, pp. 125 y ss.

[26]  Comentando el alcance y desarrollo evolutivo de la prestación de servicios de colaboración social, Salas Porras, “Contratos de colaboración social: profundización normativa y jurisprudencial de su configuración jurídica”, Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), 384, 2015.

[27]  El art. 272 LGSS establece lo siguiente: 2. Los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que le corresponda.

[28]  Por todas, STS de 25 de julio de 2000, rec. 3911/1999.

[29]  Por todas, SSTS de 24 de abril de 2000, rec. 2864/1999; de 25 de julio de 2000, rec. 3911/1999; de 9 de mayo de 2011; rec. 2928/2010 o de 7 de diciembre de 2011, rec. 1353/2011.

[30]  Esta doctrina ha sido ratificada en sentencias posteriores del TS. Ente otras, SSTS de 6 de mayo de 2014, rec. 906/2013 y de 11 de junio de 2014, rec. 1772/2013. Esta nueva doctrina reprodujo fundamentalmente la argumentación contenida en el voto particular realizado por el Magistrado Alarcón Caracuel a la STS de 9 de mayo de 2011. Analizando este voto particular y destacando su trascendencia en el cambio de doctrina, Lázaro Sánchez, “El cambio en la interpretación de la temporalidad de los trabajos de colaboración social en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Trabajo y Derecho, 4, 2015.

[31]  Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

[32]  Uno de los últimos contratos administrativos de esta naturaleza en desaparecer fue el contrato administrativo de profesorado universitario asociado, lo que se produjo por Ley 4/2007, de 12 de abril.

[33]  Así lo refiere Selma Penalva, “El trabajador “indefinidonofijo” en la Administración Pública. Cuestiones controvertidas y problemas prácticos suscitados en torno a esta figura”, Relaciones Laborales, 11, 2014, pp. 75 y ss.

[34]  Refiere y analiza esta doctrina jurisprudencial Menéndez Sebastián, “Contratación temporal laboral y contratación administrativa: un debate inacabado”, Aranzadi Social, 14, 2000.

[35]  Así lo refiere Martínez Barroso, “Precariedad laboral en las Administraciones Públicas: principales manifestaciones de temporalidad y contratación irregular”, Trabajo y Derecho, 5, 2015, p. 25.

[36]  Al respecto, con profuso análisis jurisprudencial, Recuerda Girela y Fernández Depuech, “Los contratos administrativos que encubren relaciones laborales o tienen por objeto funciones reservadas al personal funcionario”, La Administración al día, INAP, 19/06/2013. Entre otras, así lo ha interpretado la STS de 12 de junio de 2012, rec. 1831/2012.

[37]  De particular relevancia al respecto fue, por ejemplo, la STS de 21 de julio de 2011, rec. 2883/2010.

[38]  Con Recuerda Girela y Fernández Depuech, “Los contratos administrativos…”, ob. cit. p. 13.

[39]  Este es el caso que dio lugar a la STS de 22 de septiembre de 2015, rec. 2000/2014. Se trataba del Estatuto del personal al servicio de la Administración Pública de Navarra. Esta STS no entró en el fondo del asunto por apreciar que no concurría contradicción susceptible de justificar la unificación de doctrina.

[40]  Así lo recuerda, con referencia a una consolidada doctrina judicial, la STS de 22 de septiembre de 2015, rec. 2000/2014.

[41]  Debe destacarse, sin embargo, que parte de la doctrina ha negado la aplicación del despido objetivo del art. 52.e. en la Administración Pública tras la Ley 3/2012, dado que esta norma estableció un procedimiento especial en la DA 16 ET para la extinción del personal laboral en la Administración Pública por las causas previstas en el art. 51 y 52 c ET. Así, Rodríguez Escanciano, “Los despidos colectivos en la Administración Pública”, XXIV Jornades Catalanes de Dret Social, 21 y 22 de febrero de 2013, p. 10, considera que la causa del art. 52.e ET se aplica solo a las Entidades sin ánimo de lucro que no sean Administraciones Públicas. Sin embargo, la DA 16 ET introducida por la Ley 3/2012 se aplica tan solo como sustitutivo en la Administración Pública de la causa extintiva prevista en los art. 52 c. y 51 del ET, pero no afecta en absoluto a la causa de despido objetivo de art. 52.e. ET que, por ello, debe considerarse vigente para todas las entidades sin ánimo de lucro, incluidas las Administraciones Públicas.

[42]  Rodríguez Escanciano, “Los despidos colectivos…” ob. cit. p. 9.

[43]  Un sumario de la doctrina acerca de las características del contrato de obra en la Administración, por todas, en la STS de 19 de marzo de 2002, rec. 1251/2002.

[44]  Por todas, SSTS de 24 de septiembre de 2014, rec. 2007/2013; de 21 de julio de 2015, rec. 1407/2014 o de 14 de septiembre de 2015, rec. 1945/2014.

[45]  Previamente, el TS ya había llegado a la misma conclusión. Por todas, STS de 21 de octubre de 2004, rec. 717/2002.

[46]  En el voto particular a la STS de 24 de septiembre de 2014, rec. 2007/2013.

[47]  STJUE de 11 de diciembre de 2014, C-86/14. Con anterioridad a la sentencia dictada en el asunto León Medialdea parte de la doctrina ya consideró que la falta de indemnización prevista para la extinción de los contratos de interinidad podría en contra de la Directiva 99/70, haciendo referencia a la STJUE de 7 de septiembre de 2006, asunto Marrosu y Sardino, C- 53/04. Al respecto Montoya Melgar, “Las relaciones laborales…”, op. cit. pp. 32 y ss.

[48]  Así lo sugiere Rodríguez Escanciano, “Los despidos colectivos…”, ob. cit. p. 9.

[49]  Se admitía tan solo la utilización de ETT por la Administración para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos.

[50]  El art. 17 de la Ley 35/2010 incorporó una nueva DA 4ª a la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, Ley 14/1994, de 1 de junio, por la cual a partir del 1 de abril se suprimieron todas las limitaciones o prohibiciones a la actuación de las ETT, a excepción de las que se contuvieran en la propia Ley 14/1994.

[51]  Señala que deben seguirse criterios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la contratación temporal a través de ETT, López Gandía y Toscani Giménez, El personal interino…, op. cit. p. 24.

[52]  Las primeras sentencias del TS que reconocieron el contrato de obra vinculado a la contrata datan de 1997. Por todas, STS de 15 de enero de 1997, rec. 3827/1995.

[53]  STS de 17 de junio de 2008, rec. 4426/2006.

[54]  STS de 28 de abril de 2015, rec. 1016/2014.

[55]  Muy interesantes son las propuestas para incrementar las garantías de los trabajadores en contratas expuestas por Falguera Baró, La externalización y sus límites, Albacete, 2015. Apunta, por ejemplo, el autor, la necesidad de replantear el concepto de propia actividad como presupuesto aplicativo del art. 42 ET. También propone aplicar las consecuencias de la cesión legal a la contrata por medio de la posibilidad de entrar en la plantilla indefinida de la empresa contratante (que en la Administración sería indefinido no fijo).

[56]  La única manifestación directa del indefinido no fijo, que no requiere pronunciamiento judicial, se produce en el caso de los profesores de religión, que es el colectivo que motivó la referencia a los trabajadores indefinidos como diferentes de los fijos en el EBEP. Lo refiere Agustí Juliá, “La evolución –procelosa e inacabada– de la jurisprudencia en la extinción contractual del trabajador indefinido no fijo” (en prensa).

[57]  El alcance de dicha figura se expresaba en la resolución que lo creó, STS de 20 de enero de 1998, rec. 317/1997: El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

[58]  El art. 11 EBEP establece que En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. La mención separada de los indefinidos y los fijos parecía reforzar la calificación creada por el Tribunal Supremo, aunque en realidad parece ser que la referencia al indefinido (como diferente al fijo) se incorporó durante el trámite reglamentario del EBEP a efectos de reflejar la contratación de los profesores de religión, que tienen un sistema especial de contratación a través de propuesta eclesiástica que no les permite ser considerados ni como fijos ni como temporales. Lo refiere Selma Penalva, “El trabajador “indefinidonofijo” en la Administración…”, op. cit. p. 80.

[59]  Señalaba la DA 15 ET que el desarrollo de actividades más allá del tiempo máximo establecido para el contrato de obra o del tiempo máximo establecido para la concatenación contractual (art. 15.5 ET) tendría las consecuencias previstas con carácter general (contrato indefinido), sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito y de la obligación de cobertura de los puestos de trabajo por el procedimiento reglamentario. Al respecto, Agustí Juliá, “La evolución –procelosa e inacabada– de la jurisprudencia en la extinción contractual del trabajado indefinido no fijo” (en prensa).

[60]  La DA 20 ET también realiza una referencia implícita al indefinido no fijo cuando reconoce la posibilidad de despido por causa económica en la Administración y establece la preferencia de permanencia de los trabajadores fijos que hubieran accedido de acuerdo con los principios de igualdad, capacidad y mérito. Estableciendo esta preferencia se está implícitamente reconociendo la existencia de otros trabajadores no fijos, que serían tanto los temporales antes del fin de su contrato, como los indefinidos no fijos.

[61]  Describe las fases en la evolución de esta jurisprudencia Sala Franco, “La contratación de personal laboral en la Administración Local”, Revista de Estudios Locales, 112, 2008.

[62]  Por ejemplo, STSJ de Navarra, de 22 de diciembre de 1993 (sent. nº 599/93) o STSJ Cantabria de 9 de abril de 1996 (Sent. nº 349/96). Refiere y analiza este estadio de la interpretación judicial, Selma Penalva, “El trabajador indefinido no fijo…”, op. cit. p. 82.

[63]  Artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

[64]  Parte de la doctrina consideró, sin embargo, que la calificación de nulidad del contrato podía ser adecuada si se aseguraba una indemnización por daños al trabajador en esta situación. Al respecto, SALA FRANCO, “La contratación del personal laboral…”, op. cit. p. 6.

[65]  Describe esta situación Peña Molina, “La funcionarización de laborales indefinidos no fijos de plantilla”, Revista General de Derecho Administrativo, 40, 2015, p. 1.

[66]  Describe el régimen jurídico de las relaciones de puestos de trabajo en relación con el personal laboral de la Administración, García Torres, Fuentes de regulación e instrumentos…, op. cit.

[67]  Describe algunas de estas soluciones Peña Molina, “La funcionarización de laborales indefinidos…”, op. cit. p. 5. Refiere, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Canarias, que ha suscrito el compromiso de trasladar a los indefinidos no fijos a vacantes adecuadas ya existentes o a alterar la relación de puestos de trabajo.

[68]  Art. 10.4 EBEP. En la STS de 29 de octubre de 2010, rec. 2448/2008, se describe el alcance de esta obligación.

[69]  STS de 8 de julio de 2009, rec. 2632/2008. Por ejemplo, se reconocía el derecho a la antigüedad de los indefinidos no fijos, en similares términos que a los fijos, en la STS de 8 de julio de 2009, rec. 2632/2008.

[70]  STS de 29 de noviembre de 2009, rec. 3796/2004 y STSJ Madrid de 17 de julio de 2015, rec. 251/2015.

[71]  De hecho la STSJ de Cataluña de 9 de abril de 2010, rec. 1547/2009.

[72]  STC 240/1999, de 20 de diciembre. Analiza la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la excedencia voluntaria del indefinido no fijo Rodríguez ALCARAZ, “Indefinido no fijo, régimen jurídico y extinción del contrato”, Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), 391, 2015, p. 12.

[73]  STS de 3 de mayo de 2006, rec. 1819/2005.

[74]  SAN de 2 de enero de 2015, sent. nº 1/2015. Un comentario del alcance de este pronunciamiento por Rodríguez ALCARAZ, “Indefinido no fijo…”, op. cit. pp. 6 y ss.

[75]  La cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional fue presentada por Auto del TSJ de Castilla y León/Valladolid de 16 de marzo de 2011. Con anterioridad la doctrina científica ya se había pronunciado acerca de los problemas de inconstitucionalidad que presentaba el art. 96.2 EBEP. Por todos, Sala Franco, “La nueva relación laboral especial de los empleados públicos”, Actualidad Laboral, 20, 2007, p. 14.

[76]  Por Auto del TC de 13 de diciembre de 2011.

[77]  Describe las varias opiniones doctrinales acerca de la opción por la extinción en caso de despido improcedente en la Administración Pública Montoya Melgar, “las relaciones laborales…”, op. cit. p. 44.

[78]  Esto es lo que parece deducirse de la STS de 21 de julio de 2014, rec. 1508/2013, aunque ésta no concluyera en pronunciamiento al respecto por no apreciarse contradicción. En la sentencia se hace referencia al hecho de que la amortización de la plaza requiere actualmente el procedimiento de despido colectivo y, también, que la calificación de improcedencia tiene la segunda opción de la extinción indemnizada.

[79]  Reconocido, por ejemplo, en la STS de 10 de diciembre de 2009, rec. 691/2009. Algunas interesantes reflexiones, con exhaustiva referencia jurisprudencial, en torno a la retribución que corresponde al indefinido no fijo tras el reconocimiento de una cesión ilegal, por Rodríguez Alcaraz, “Indefinido no fijo…”, op. cit. p. 14.

[80]  SSTS de 7 de diciembre de 2005, rec. 73/2004 y de 14 de junio de 2006, rec. 4413/2006, entre otras.

[81] Por las SSTS de 19 de enero de 2009, rec. 1066/2007 y de 3 de abril de 2009, rec. 773/2007.

[82]  STSJ del País Vasco de 2 de diciembre de 2014, rec. 2143/2014.

[83]  STS de 18 de septiembre de 2014, rec. 2323/2013. En este caso se trataba de unos trabajadores que habían sido declarados como indefinidos no fijos cuando AENA no era una empresa privada sino que formaba parte de la Administración Pública. Al privatizarse AENA no continuó aplicando un sistema de selección basado en igualdad, capacidad y mérito. Por esta razón el TS consideró que no cabía asimilar su régimen jurídico al de las Administraciones Públicas y, por ello, no procedía la calificación de indefinido no fijo a los trabajadores subrogados procedentes de la anterior entidad.

[84]  Una descripción de la evolución jurisprudencial de la extinción del indefinido no fijo, entre otros, por Selva Penalva, “El trabajador “indefinidonofijo”…”, op. cit. pp. 80 y ss.

[85]  STS de 8 de junio de 2011, rec. 3409/2010.

[86]  Una de las sentencias más antiguas del TS en las que se reconoció que no procedía indemnización alguna en el caso amortización de la plaza del interino por vacante fue la STS de 12 de marzo de 2002, rec. 1223/2001. Más recientemente, STS de 3 de mayo de 2011, rec. 3293/2010.

[87]  La cláusula 5 de la Directiva 1999/70 establecía lo siguiente: Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva. 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán «sucesivos»; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

[88]  Por todas, STJUE de 4 de julio de 2006, asunto Adeneler, C-212/14.

[89]  Un comentario acerca de su contenido y alcance en relación con el ordenamiento español por SepÚlveda Gómez, “Ineficacia de la conversión en indefinido no fijo en el sector público conforme a la Directiva 99/70”, Temas Laborales, 129, 2015.

[90]  Esta sentencia tiene un voto particular en el que se señala que en la amortización de la plaza del indefinido no fijo debiera requerirse el procedimiento establecido en el art. 51 ET.

[91]  Se establecía en la STS de 22 de julio de 2013 lo siguiente: La cláusula 5ª prevé la obligación por parte de los Estados miembros de adoptar una o varias de las medidas mencionadas. Pues bien, aunque se admitiera que el contrato indefinido no fijo es un caso de utilización sucesiva de contratos de duración determinada, que no lo es, se aplicarían no una, sino las tres garantías de la cláusula, ya que: 1ª) hay una razón objetiva para la aplicación de esta modalidad contractual como de duración determinada: la garantía del acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; 2ª) hay una duración máxima que depende de la convocatoria de la vacante y que el trabajador contratado puede activar y 3ª) se excluye la sucesión, porque no hay renovaciones del contrato.

[92]  Se reconoció expresamente la indemnización de 12 días de salario por año de servicio establecida en el art. 49.1.c ET para la extinción de contratos temporales a la extinción del indefinido no fijo, entre otras, en la STS de 13 de enero de 2014, rec. 1380/2012.

[93]  STS de 13 de enero de 2014, rec. 1380/2012.

[94]  Analiza esta doctrina ARENAS VIRUEZ, “Extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura y por amortización de la plaza”, Temas Laborales, 129, 2015, p. 156.

[95]  En la STS de 27 de octubre de 2015, rec. 2244/2014, se calificó de improcedente una extinción por amortización de una plaza que se había producido sin seguirse el procedimiento de despido colectivo u objetivo aplicable. Se trataba de una plaza ocupada por el trabajador desde el año 1990, con sucesivas prórrogas lo que evidenciaba la falta de causa de la contratación temporal. La cuestión de la nulidad no fue tratada en la sentencia.

[96]  STS de 11 de febrero de 2015, rec. 840/2014.

[97]  Sin embargo no justifica la extinción por cobertura de plaza reglamentaria la ocupación del puesto por un trabajador temporal. Por todas, STS de 28 de noviembre de 2011, rec. 1157/2011.

[98]  SAN de 2 de enero de 2015, sent. nº 1/2015.

[99]  Ratificada posteriormente, entre otras, por las SSTS de 1 de octubre de 2005, rec. 2592/2014 y de 6 de octubre de 2015, rec. 2592/2014.

[100]  Debe resaltarse que la STJUE dictada en el asunto León Medialdea establece que al juez nacional corresponde determinar si la indemnización que procede es lo suficientemente efectiva para evitar los abusos en la contratación. Un análisis de la sentencia y de su alcance, entre otros, por Sepulveda Gómez, “Ineficacia de la conversión en indefinido no fijo en el sector público conforme a la Directiva 99/70”, Temas Laborales, 129, 2015.

[101]  Algunas interesantes reflexiones acerca de las alternativas que podría tener el ordenamiento español para aplicar adecuadamente la doctrina del TJUE en el asunto Leon Medialdea, por Rodríguez Alcázar, “Indefinido no fijo, régimen jurídico y extinción del contrato”, Revista de Trabajo y seguridad Social (CEF), 391, 2015, pp. 43 y ss.

[102]  Por todas, SSTS de 14 de mayo de 2015, rec. 2156/2014 y de 6 de octubre de 2015, rec. 2592/2014.

[103]  STS de 21 de julio de 2015, rec. 2672/2014. Comentando el alcance de esta sentencia en relación con el resto de las que reconocen la indemnización aun sin haber sido solicitada, Bertrán de Heredia, “Extinción de indefinidos no fijos por cobertura de plaza ¿indemnización por extinción si o no?, Una mirada crítica a las relaciones laborales (blog del autor).