La sostenibilidad del modelo español actual de protección social por dependencia. Un estudio crítico–comparativo con la sostenibilidad del modelo alemán

Jesús Martínez Girón[1]

  1. PLANTEAMIENTO, CON EL TELÓN DE FONDO DE LA SOSTENIBILIDAD DEL MODELO ALEMÁN

El modelo español de protección social por dependencia, formalizado en la Ley 39/2006, de 14 diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia[2], fue concebido en una época de euforia económica patológica, a calificar incluso de euforia histérica, bastando recordar para probarlo que el Presidente del Gobierno español de entonces declaraba en la prensa en 2007, muy poco después de promulgada dicha Ley, su convencimiento de que España a corto plazo acabaría superando en renta per capita a Alemania[3]. Con semejantes fundamentos económicos, no extraña que el impacto de la crisis sobre esta Ley –tras el «crack» del banco especulativo norteamericano Lehman Brothers, en septiembre de 2008– acabase resultando especialmente devastador, al tener que soportar el modelo de protección social diseñado por la misma grietas estructurales alarmantes (con toda claridad, desde finales de 2011)[4], que hacen presagiar la insostenibilidad del modelo en cuestión, incluso en el corto plazo[5]. Ante todo, tales grietas son grietas estructurales sustantivas, y están marcadas por la suspensión en 2012, 2013, 2014 y 2015 de la aplicación de los artículos 7, 8 [letra 2, apartado a)], 10 y 32 (apartado 3), así como de la disposición transitoria primera, de la Ley 39/2006[6], con el resultado quizá de haberse «ahorrado» la Administración General del Estado alrededor de trescientos millones de euros en cada uno de dichos cuatro ejercicios económicos[7], pero también con la consecuencia de que el modelo ha quedado no solamente desfigurado, sino también –si comparado con el originariamente diseñado por la Ley– totalmente irreconocible (y todo ello, además, sin haberse despejado las dudas sobre su sostenibilidad, supuesto que el arreglo de grietas estructurales parece requerir de algo más que una mera mano coyuntural de pintura, que meramente las tape).

Pero las grietas del modelo no son sólo sustantivas, sino también procesales (y bien importantes, además, supuesto que una Ley digna de llamarse tal tiene que crear derechos subjetivos, susceptibles de poder ser reclamados y exigidos ante los tribunales). En relación con esto, la grieta estructural la evidencia la disposición final séptima de la Ley 36/2011, de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social (promulgada, en consecuencia, cuando era claro que la crisis arreciaba), al posponer la entrada en vigor de la propia Ley, respecto de las demandas judiciales derivadas de la aplicación de la Ley 39/2006 y a plantear ante la jurisdicción laboral, hasta la promulgación de «una ulterior Ley, cuyo Proyecto deberá remitir el Gobierno a las Cortes Generales en el plazo de tres años, teniendo en cuenta la incidencia de las distintas fases de aplicación de la Ley de Dependencia, así como la determinación de las medidas y medios adecuados para lograr una ágil respuesta judicial en estas materias»[8]. Aquí la completa inacción del Gobierno (que enmendó hasta tres veces el calendario inicialmente previsto de aplicación progresiva de la Ley 39/2006[9], pero sin remitir nunca a las Cortes Generales el aludido proyecto de Ley) ha provocado que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en una Sentencia de 17 septiembre 2013[10], fallada en casación para la unificación de doctrina (y reiterada luego por al menos otras nueve Sentencias más, conjunto sobre el que tendremos que volver más adelante)[11], acabase concluyendo –tras varios años de dudas jurisprudenciales, en suplicación[12]–, de un lado, que «forzoso es concluir que la competencia para conocer de las cuestiones litigiosas que se susciten en relación con la Ley 39/2006 …, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2011 …, corresponden al orden contencioso– administrativo»[13]; y de otro lado –sacudiéndose de encima cuestiones litigiosas que la Ley 36/2011 declaraba y declara que tienen «a todos los efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social»[14]–, que «en cuanto a las cuestiones que puedan suscitarse con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2011 …, seguirán siendo competencia de la jurisdicción contencioso–administrativa hasta que se cumplan las previsiones establecidas en la disposición final séptima de la citada Ley, momento a partir del cual pasarán a ser competencia de la jurisdicción social»[15], a pesar de resultar obvio –añado yo– que la jurisdicción contencioso–administrativa tampoco ha sido dotada de las «medidas y medios adecuados para lograr una ágil respuesta judicial» (expresión utilizada, recuérdese, por dicha disposición final séptima) en este importante asunto.

Lo que queda en pie del modelo originariamente diseñado por la Ley 39/2006 está apuntalado a base de recortes y más recortes, acentuados con la promulgación del Real Decreto–ley 20/2012, de 13 julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad[16], en cuya exposición de motivos se afirma que «la sostenibilidad económica del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, la situación económica por la que atraviesa la economía española y la exigencia de cumplimiento de los objetivos de déficit público, requieren la adopción por el Gobierno de medidas urgentes de naturaleza económica que se traduzcan en ahorros inmediatos en el gasto»[17] (tales son, por ejemplo, «una nueva estructura manteniendo los tres grados en los que se clasifica la situación de dependencia, pero sin niveles»[18]; y también, «la reducción de las cuantías máximas de las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar»[19], así como «la reducción de las cuantías del nivel mínimo de financiación del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia»[20]), al efecto de conseguir lo que se califica como «reequilibrio sostenible» del propio sistema[21]. Se trata de una situación deprimente, que contrasta radicalmente –también desde el punto de vista normativo– con la que se vive actualmente en Alemania, bastando aducir de momento para probarlo sólo dos muestras normativas muy recientes. De un lado, la promulgación de la Primera Ley para el Reforzamiento de la Atención por Dependencia y para la Modificación de Diversos Preceptos (Erstes Gesetz zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung weiterer Vorschriften) de 17 diciembre 2014[22], que procede a crear un fondo especial de reserva para garantizar la viabilidad a largo plazo del modelo alemán de protección social por dependencia, en los términos que analizaremos más adelante[23]. De otro lado, la promulgación de la Ley para el Reforzamiento de la Promoción de la Salud y de la Prevención (Gesetz zur Stärkung der Gesundheitsförderung und der Prävention) de 17 julio 2015[24], por virtud de la cual se ordena al Ministerio federal de Salud preparar la «introducción de un nuevo concepto de dependencia [Einführung eines neuen Pflegebedürftigkeitsbegriffs]», articulado en «cinco grados de dependencia [fünf Pflegegrade]» –frente a los sólo tres tradicionales– y con sujeción a un calendario riguroso, que concluye –en principio– «en los nueve meses siguientes al 25 julio 2015»[25]. Son medidas expansivas, que operan en un contexto de modelo sostenible de protección social por dependencia, cuyas estructuras –tan contrastantes con las muy debilitadas del nuestro– pasamos a estudiar seguidamente.

  1. DENTRO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

El modelo español de protección social por dependencia no forma parte de nuestro sistema de seguridad social[26]. Es lo que tuvo que explicitar la jurisprudencia de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo, anteriormente citada («no cabe argüir que las prestaciones establecidas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, tienen el carácter de prestaciones de Seguridad Social»)[27], con toda una batería de argumentos formales [«la exposición de motivos de la Ley 39/2006 invoca los artículos 49 y 50 de la Constitución, que se refieren a la atención a personas con discapacidad y personas mayores y a un sistema de servicios sociales promovido por los poderes públicos para el bienestar de los ciudadanos, siendo así que el régimen público de Seguridad Social aparece contemplado en el artículo 41»; «el artículo 2 o) de la L(ey)R(eguladora de la)J(urisdicción)S(ocial), al referirse a las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006 dispone “teniendo a todos los efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social”», de manera que «la LRJS distingue entre las prestaciones y beneficiarios de seguridad social y los de la Ley 39/2006»; «el reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de seguridad social y asistencia social aparece en los artículos 149.1.17 y 148.1.20 de la Constitución»; etc.][28], entre los que también podría haberse aducido el de que la Ley 39/2006 no aparece expresamente mencionada ni una sola vez en la entonces vigente Ley General de la Seguridad Social. En esta misma línea separadora, la redefinición por el citado Real Decreto–ley 20/2012 del papel jugado por la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Administración General del Estado (desde 2007), respecto de los convenios especiales de cuidadores no profesionales de dependientes –cuidadores que son uno de los pilares subjetivos sobre los que se sustenta el modelo español de protección social por dependencia[29]–, ha implicado evidentemente un nuevo «ahorro» para la Administración General del Estado[30], pero también ha acabado resultando ser devastador para el pilar subjetivo en cuestión, dado que dichos convenios especiales han pasado de ascender a «179.829», en julio 2012, a ser sólo «11.957», en julio 2015[31].

En Alemania, en cambio, la protección social por dependencia es verdadera seguridad social, apareciendo regulada en uno de los doce libros de que se compone –de momento– el Código alemán de Seguridad Social (Sozialgesetzbuch) o, en su acrónimo oficial, SGB[32]. Se trata del Libro XI (rotulado «Seguro social de dependencia [«Soziale Pflegeversicherung»]»), promulgado por Ley de 26 mayo 1994[33], el cual –junto con el Libro III (rotulado «Promoción del empleo [Arbeitsförderung]), promulgado por Ley de 24 marzo 1997; el Libro V (rotulado «Seguro legal de enfermedad [Gesetzliche Krankenversicherung]»), promulgado por Ley de 20 diciembre 1988; el Libro VI (rotulado «Seguro legal de pensiones [Gesetzliche Rentenversicherung]»), promulgado por Ley de 18 diciembre 1989; y el Libro VII (rotulado «Seguro legal del accidente [Gesetzliche Unfallversicherung]»), promulgado por Ley de 7 agosto 1996, del propio Código– conforma uno de «los cinco pilares [die fünf Säulen]» de la seguridad social contributiva, de que habla la doctrina científica alemana[34]. Por supuesto, la integración de la protección social por dependencia en el sistema alemán de seguridad social es no sólo sustantiva, sino también procesal, afirmando a este respecto la Ley reguladora de la jurisdicción de seguridad social (esto es, la Ley del Tribunal de Seguridad Social [Sozialgerichtsgesetz] o, en su abreviatura oficial, SGG, de 3 agosto 1953, que es a la vez una Ley orgánica y una Ley procesal)[35] que los tribunales alemanes de seguridad social son competentes para conocer, entre otros muchos litigios (desempleo contributivo y no contributivo, pensiones, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, etc.), también «en los asuntos del seguro legal de enfermedad, del seguro social de dependencia y del seguro privado de dependencia [in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und der privaten Pflegeversicherung[36].

Aunque la unidad del sistema alemán de seguridad social está garantizada en el Código de Seguridad Social –no sólo desde el punto de vista sustantivo, sino también desde el punto de vista procedimental o adjetivo, en cuanto que distinto del estrictamente procesal– por los llamados «Libros de contenido horizontal, que también podrían denominarse Libros “generales”, puesto que su contenido informa todo el sistema»[37], de dicho Código (esto es, el Libro Primero[38], el Libro Cuarto[39] y el Libro Décimo[40], respectivamente rotulados «Parte General [Allgemeiner Teil]», «Disposiciones comunes sobre el aseguramiento de seguridad social [Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung]», y «Procedimiento administrativo de seguridad social y protección de datos de seguridad social [Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz]»), cada uno de los citados cinco pilares del sistema funciona autónomamente, también desde el punto de vista de su respectiva sostenibilidad. En el Libro XI, los mecanismos que hacen posible esta última son fundamentalmente tres. En primer lugar, una gestión eficiente de la protección social por dependencia, que no se confía a cada uno de los dieciséis Estados federados o Länder, sino a verdaderas entidades gestoras de seguridad social, minuciosamente reguladas por el propio Libro XI (cfr. infra, 3). En segundo lugar, unas fuentes de financiación propias y específicas, basadas en las cotizaciones de los beneficiarios potenciales de la protección social por dependencia (cfr. infra, 4), complementadas con el «copago» de los beneficiarios actuales de la misma, que asimismo regula minuciosamente el propio Libro XI (cfr. infra, 5). En tercer lugar, un fondo especial de garantía de la sostenibilidad a largo plazo de la protección social por dependencia, cuya regulación fue recientemente incorporada al articulado del Libro XI por la antes citada Ley de 17 julio 2015 (cfr. infra, 6).

  1. CON ESTRUCTURACIÓN «FEDERAL» DE LA GESTIÓN

Como es sabido, la Ley 39/2006 confió la gestión de su modelo de la protección social por dependencia a cada una de nuestras diecisiete Comunidades Autónomas[41], pues –según su artículo 28– «el reconocimiento de la situación de dependencia se efectuará mediante resolución expedida por la Administración Autonómica correspondiente a la residencia del solicitante y tendrá validez en todo el territorio del Estado»[42], de manera que esta misma resolución administrativa autonómica «determinará los servicios o prestaciones que corresponden al solicitante según el grado [originariamente, “y nivel”] de dependencia»[43]. Por supuesto, todo parecido entre esta gestión autonómica de las prestaciones por dependencia y la gestión estatal de las prestaciones de seguridad social resulta pura coincidencia, habiendo rechazado sin mayor dificultad la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la jurisprudencia anteriormente citada, el alegato de que «el ente [autonómico] que gestiona las prestaciones [por dependencia] es una Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues se trata de la Gerencia Regional de Servicios Sociales y la Consejería de Familia»[44]. Respecto de las consecuencias de esta gestión autonómica, me limitaré a indicar simplemente lo siguiente: 1) que el citado Real Decreto–Ley 20/2012 se vio obligado a tener que reconocer que «el distinto nivel de desarrollo y contenido dentro de las comunidades autónomas de las prestaciones a las personas en situación de dependencia … ha potenciado la desigualdad en la aplicación de la ley»[45]; 2) que el intento autonómico de parificar la gestión de las prestaciones por dependencia (totalmente desbordada) y la gestión de las prestaciones de seguridad social, mediante la imposición (vía Ley autonómica de presupuestos) de la regla del silencio administrativo negativo en la solicitud de prestaciones por dependencia[46], fue abortado por razones formales en 2013 por el Tribunal Constitucional, a instancia del Defensor del Pueblo[47]; y 3) en junio de 2015, que las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar suponían un «38,27%» del total (a pesar de indicar la Ley 39/2006 que tales prestaciones sólo podrían reconocerse «excepcionalmente»)[48], que había un total de «130.760» beneficiarios pendientes de recibir su prestación ya reconocida, y por último, que «el 18,97% de personas han fallecido estando pendientes de recibir prestación»[49].

En Alemania, en cambio, la gestión del seguro social de dependencia tiene carácter «federal», en el sentido de estar encomendada a entidades gestoras reguladas en el Libro XI del Código de Seguridad Social (verdadera Ley federal, promulgada al amparo de lo dispuesto en el artículo 74, apartado 1, número 7, de la Ley Fundamental de Bonn)[50], que dicho Libro denomina Cajas de Dependencia (Pflegekassen)[51]. Se trata de «corporaciones de Derecho público dotadas de capacidad jurídica con auto–administración»[52], y sobre todo, que «son responsables de asegurar la atención a la dependencia de sus asegurados [sind für die Sicherstellung der pflegerischen Versorgung ihrer Versicherten verantwortlich[53]. Están asociadas a nivel de cada Estado federado[54], aunque se encuentran jerárquicamente sometidas a las «directrices [Richtlinien]» de la Asociación Central de la Federación de Cajas de Dependencia (Spitzenverband Bund der Pflegekassen) –cuya misión es garantizar una «aplicación jurídica unitaria [einheitliche Rechtsanwendung]» del Libro XI del Código de Seguridad Social en toda Alemania[55]–, estando tutelada esta última, a su vez, por el Ministerio federal de Salud. Por su parte, los dieciséis Estados federados «son responsables del mantenimiento de una estructura de atención a la dependencia eficaz, numéricamente suficiente y económica»[56], así como del «fomento de las instituciones de dependencia»[57], pero sobre la base de que «la atención a la dependencia de la población es una función del conjunto de la sociedad [ist eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe[58], de manera que «los Estados federados, los ayuntamientos, las instituciones de dependencia y las cajas de dependencia colaboran estrechamente, con participación del servicio médico, para garantizar una atención eficiente, articulada regionalmente, cercana al lugar y recíprocamente armonizada, domiciliaria y residencial, a la dependencia de la población»[59]. Para hacerse una idea de la magnitud de la actividad gestora realizada por dichas Cajas de Dependencia, baste indicar –según las estadísticas del Ministerio federal de Salud– que las personas incluidas en concepto de «asegurado [Versicherte]» en este concreto ramo de la seguridad social contributiva alemana ascendían a «70.340.433», en 1 julio 2014, y que las protegidas en concepto de «perceptor de prestaciones [Leistungsempfänger]» por dependencia eran «2.568.936» beneficiarios, en 31 diciembre 2014[60].

El larguísimo parágrafo 18 del Libro XI (rotulado «Procedimiento para la declaración de la dependencia [Verfahren zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit]») es el precepto equivalente al artículo 28 de nuestra Ley 39/2006 (rotulado «Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema»)[61]. No está basado ni en la resolución por silencio administrativo positivo ni en la resolución por silencio administrativo negativo, sino en la necesidad de resolver expresamente (además, con parámetros españoles, dentro de un plazo muy breve). Al respecto, sobre la base de que «las cajas de dependencia encargan al servicio médico del seguro de enfermedad o a otro perito independiente el examen de si se han cumplido los requisitos de la dependencia y qué grado de dependencia existe»[62], la regla general es que «al solicitante hay que comunicarle por escrito la decisión de la caja de dependencia, a más tardar en las cinco semanas siguientes al registro de la solicitud en la caja de dependencia competente [dem Antragsteller ist spätestens fünf Wochen nach Eingang des Antrags bei der zuständigen Pflegekasse die Entscheidung der Pflegekasse schriftlich mitzuteilen[63], aunque se aplican plazos todavía más breves («plazo acortado») en situaciones excepcionales (por ejemplo, «si el solicitante se encuentra en un hospital o internado en una institución de rehabilitación»)[64]. Sobre la imperatividad del plazo, el propio precepto afirma que «si la caja de dependencia no comunica por escrito la pericia sobre la solicitud dentro de las cinco semanas siguientes al registro de la solicitud …, la caja de dependencia tiene que pagar inmediatamente al solicitante, tras el transcurso del plazo, 70 euros por cada semana que comience sobrepasando el plazo [hat die Pflegekasse nach Fristablauf für jede begonnene Woche der Fristüberschreitung unverzüglich 70 Euro an den Antragsteller zu zahlen[65], aunque «esto no se aplica cuando la caja de dependencia no tiene que responsabilizarse de la demora o si el solicitante se encuentra en atención residencial y ya está reconocido al menos como dependiente importante (al menos grado de dependencia I)»[66]. Por lo demás, «la gestora del seguro de dependencia y las empresas de seguro privadas publican anualmente, hasta el 31 marzo del año siguiente a su informe anual, una estadística sobre el cumplimiento de los plazos»[67].

  1. BASADA EN LA FINANCIACIÓN POR COTIZACIONES SOCIALES

Como es sabido, la financiación del modelo diseñado por la Ley 39/2006 tiene un carácter no contributivo[68], afirmando la misma que «la financiación del Sistema será la suficiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que correspondan a las Administraciones Públicas competentes y se determinará anualmente en los correspondientes Presupuestos»[69]. A este respecto, la aportación del Estado a la financiación del modelo es posible conocerla con relativa facilidad, al aparecer cuantificada y sistematizada en un documento oficial (que comprende el período 2007–2013)[70], aunque la aportación conjunta de las Comunidades Autónomas resulta, en cambio, un misterio para el ciudadano corriente, al no aparecer cuantificada y sistematizada por ningún lado del mismo modo en que sí lo está la de la Administración General del Estado. Aparte la posible falta de transparencia, se trata de un asunto preocupante, sobre todo porque ni en la Ley 39/2006 ni tampoco en sus reglamentos de desarrollo existe nada similar a los topes prudenciales impuestos –respecto de la gestión de prestaciones de seguridad social– por la Orden Ministerial de 14 de noviembre de 1995[71], por la que se establecen los limites máximos de los gastos administrativos de gestión correspondientes a las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social sometidos a la tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, no pareciendo descabellado –por poner solamente un ejemplo– que a nivel autonómico prolifere todo tipo de comisiones o comités deliberantes, consultivos o asesores en materia de dependencia (con sus gastos de funcionamiento correspondientes), del tipo (tan caracterizante de nuestra actual Administración pública «polisinódica», un tipo de administrar públicamente que viene, por cierto, de muy antiguo)[72] de los dos que se vio obligado a tener que refundir el citado Real Decreto–ley 20/2012 (según él, «con el objeto de simplificar las relaciones de coordinación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas se refunden los anteriores Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia y la Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales en un solo órgano que pasará a denominarse Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia»)[73].

Frente al modelo español, el Libro XI del Código alemán de Seguridad Social diseña un modelo de carácter contributivo (regulado en el Capítulo Sexto de dicho Libro, bajo el rótulo «Financiación [Finanzierung]»)[74], pues «los recursos para el seguro de dependencia se cubrirán a través de cotizaciones, así como de otros ingresos [werden durch Beiträge sowie sonstige Einnahmen gedeckt[75]. La tarifa de cotización ha ido incrementándose progresivamente desde el originario uno por ciento vigente en 1995[76], resultando que a día de hoy «la tarifa de cotización asciende con carácter federal unitario [bundeseinheitlich] al 2,35 por ciento de los ingresos sujetos a cotización del afiliado»[77], teniendo en cuenta –refiriéndome sólo a los supuestos más frecuentes– que «los trabajadores … y su empresario asumen las cotizaciones a calcular sobre su salario, respectivamente a la mitad [tragen die nach dem Arbeitsentgelt zu bemessenden Beiträge jeweils zur Hälfte[78], y que los jubilados y demás pensionistas pagan íntegramente la cotización al seguro social de dependencia, pues «las cotizaciones derivadas de pensiones del seguro legal de pensiones tiene que asumirlas sólo el afiliado [die Beiträge aus der Rente der gesetzlichen Rentenversicherung sind von dem Mitglied allein zu tragen[79]. Quizá por presumirse que quienes no tienen hijos resultan ser beneficiarios más que potenciales de futuras prestaciones por dependencia, estos concretos asegurados se ven obligados a pagar –desde 2005– un complemento de cotización, pues «la tarifa de cotización … se aumenta para los afiliados, tras el transcurso del mes en que han cumplido 23 años de edad, con un complemento de cotización en cuantía de 0,25 puntos de tarifa de cotización (complemento de cotización para los que no tienen hijos) [der Beitragssatz … erhöht sich für Mitglieder nach Ablauf des Monats, in dem sie das 23. Lebensjahr vollendet haben, um einen Beitragszuschlag in Höhe von 0,25 Beitragssatzpunkten (Beitragszuschlag für Kinderlose)[80], quedando el empresario liberado de cotizar por este concepto, pues «el complemento de cotización para quienes no tienen hijos … lo asumen los trabajadores [den Beitragszuschlag für Kinderlose nach § 55 Abs. 3 tragen die Beschäftigten[81].

Aparte las cotizaciones sociales, los «otros ingresos» para la financiación de este seguro social son, en lo esencial, los procedentes del denominado «Fondo de Compensación [Ausgleichsfond]», respecto del que el Libro XI afirma que «la Oficina federal de seguros administra como patrimonio especial (fondo de compensación) los ingresos provenientes», entre otros, de «las cotizaciones derivadas del pago de pensiones», y de «los excedentes de recursos empresariales y reserva … transferidos por las cajas de dependencia»[82], así como «los rendimientos de capital correspondientes al transcurso del año»[83], de manera que si existiese un eventual déficit mensual, «la caja de dependencia recibe a finales de mes el importe de la diferencia del fondo de compensación» (y a la inversa, si existiese superávit mensual, «la caja de dependencia transfiere el importe de la diferencia al fondo de compensación»)[84], efectuándose asimismo una «compensación anual»[85]. Sobre la base de que «los costes de las prestaciones así como los costes de administración de las cajas de dependencia se asumirán conjuntamente por todas las cajas de dependencia en proporción a sus ingresos por cotizaciones»[86], el propio Libro XI –como parece usual en todo sistema eficaz de gestión de prestaciones de seguridad social– impone un techo a los gastos de administración, con arreglo a una fórmula compleja y llena de matices, construida a partir de la regla general de que «los costes de administración, incluidos los costes de personal [die Verwaltungskosten einschließlich der Personalkosten]», no pueden exceder «el tope del 3,5 por ciento del valor de los recursos por gastos de prestaciones e ingresos de cotizaciones [in Höhe von 3,5 vom Hundert des Mittelwertes von Leistungsaufwendungen und Beitragseinnahmen[87]. Según el Ministerio federal de Salud –que publica en Internet la cuenta general de ingresos y gastos del seguro social de dependencia, desde 1995–, los ingresos totales del mismo ascendieron a 25.910 millones de euros, en 2014, correspondiendo 20.200 millones de euros a las cotizaciones sociales[88].

  1. CON COPAGO POR PARTE DEL BENEFICIARIO

El artículo 33 de la Ley 39/2006 (rotulado «La participación de los beneficiarios en el coste de las prestaciones») regula el popular y jurisprudencialmente denominado «copago»[89], con unas sumarias indicaciones sustantivas clamorosamente precisadas de algún tipo de concreción (literalmente, «los beneficiarios de las prestaciones de dependencia participarán en la financiación de las mismas, según el tipo y coste del servicio y su capacidad económica personal»[90]; «para fijar la participación del beneficiario, se tendrá en cuenta la distinción entre servicios asistenciales y de manutención y hoteleros»[91]; «ningún ciudadano quedará fuera de la cobertura del Sistema por no disponer de recursos económicos»[92]). Amparándose en el apartado 3 de este precepto («el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia fijará los criterios para la aplicación de lo previsto en este artículo, que serán desarrollados en los Convenios a que se refiere el artículo 10»)[93], una Resolución de la Secretaría de Estado de Política Social, Familias y Atención a la Dependencia y a la Discapacidad, de 2 diciembre 2008, procedió a dar publicidad al Acuerdo de dicho Consejo Territorial de 27 noviembre 2008, sobre determinación de la capacidad económica del beneficiario y sobre los criterios de participación de éste en las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia[94]. Pero ocurrió que este Acuerdo –clave para poder aplicar el «copago»– fue luego declarado nulo de pleno Derecho en 2011, por la Sala de lo Contencioso–administrativo de la Audiencia Nacional[95], a pesar de que el mismo había servido de base para proceder a regular los correspondientes «precios públicos» en multitud de Comunidades Autónomas. Se comprende, en consecuencia, el caos jurídico existente a día de hoy en materia de «copago» vinculado a la protección social por dependencia, realmente difícil de subsanar con la Ley 39/2006 en la mano (sobre todo si se tiene en cuenta que su artículo 33 remite expresamente al artículo 10 de la misma, cuya vigencia se encuentra suspendida desde el año 2012, como antes se indicó)[96]. Al respecto, la más reciente jurisprudencia contencioso–administrativa de los Tribunales Superiores de Justicia, consciente del problema (y de que no consta, además, si la citada Sentencia de la Audiencia Nacional es o no firme), tiende a salvar la regulación autonómica de «precios públicos» en materia de dependencia, siempre y cuando aparezca contenida en una norma autonómica con rango de Ley[97].

Frente a ese caos –provocado por la falta de verdadera legislación estatal básica–, la regulación que el Libro XI del Código alemán de Seguridad Social efectúa del «copago [Zuzahlung]» parece casi un cosmos[98]. Está concentrada en su Capítulo Séptimo (rotulado «Relaciones de las cajas de dependencia con los realizadores de las prestaciones [Beziehungen der Pflegekassen zu den Leistungserbringern]», esto es, si se emplease terminología española, con los proveedores del servicio) y en su Capítulo Octavo (rotulado «Pago de la atención [Pflegevergütung]», esto es, pago del servicio)[99], aunque también se contienen preceptos sobre el asunto en otros Capítulos del mismo. Acerca de su carácter minucioso, que deja poco margen al desarrollo reglamentario[100], me permitiré aducir sólo un ejemplo. El parágrafo 40 regula los denominados «medios de atención [Plegehilfsmitteln]», esto es, medios (como máquinas de oxígeno, sillas de ruedas, camas especiales, etc.)[101], que «contribuyan a facilitar la atención o aliviar las quejas del asegurado, o posibilitarle una dirección autónoma de la vida, supuesto que los medios de ayuda no haya que proveerlos por causa de enfermedad o de incapacidad por el seguro de enfermedad o por otros gestores de prestaciones competentes»[102], teniendo en cuenta lo siguiente: 1) que «las cajas de dependencia deben dejar preferentemente en préstamo, en todos los casos adecuados, los medios de atención técnicos»[103]; 2) como regla general, que «los asegurados que hayan cumplido 18 años tienen que realizar por los costes de los medios de atención … un copago del diez por ciento, pero con un máximo de 25 euros, por cada medio de atención [eine Zuzahlung von zehn vom Hundert, höchstens jedoch 25 Euro je Pflegehilfsmittel], al servicio que lo deja en depósito»[104]; y 3) por último –sobre la base de que «el derecho comprende también las modificaciones necesarias, el arreglo o la reposición de los recursos de atención, así como la formación en su uso»[105]–, que «si los asegurados rechazan la cesión en préstamo de un medio de atención sin motivo imperioso, tienen que asumir por sí mismos los costes del medio de atención en todo su alcance»[106].

Lógicamente, desde el punto de vista del beneficiario, el «copago» más importante no es el vinculado a la «atención domiciliaria [häusliche Pflege]», sino el realizado en el caso de la «atención residencial [stationäre Pflege[107]. Respecto de ella, la regla general es la de que «en caso de atención residencial a tiempo parcial y de atención residencial a tiempo completo [teil– und vollstationärer Pflege], los dependientes no pagan los gastos que sean necesarios para su atención de acuerdo con la forma y gravedad de la dependencia (gastos por dependencia)», mientras que «los gastos de alojamiento y manutención los soportan los propios dependientes [die Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung tragen die Pflegebedürftigen selbst[108], aunque –en el caso de la «atención de corta duración [Kurzzeitpflege]»– «si … surgen para las instituciones costes de alojamiento y manutención …, entonces es subsidiable el 60 por ciento del pago»[109]; y todo ello, además, sin perjuicio de que el residente pueda tener derecho al abono de tales gastos en virtud de los preceptos de otros Libros del Código de Seguridad Social (señaladamente, el Libro XII, regulador de la «asistencia social [Sozialhilfe]»)[110]. Se trata de pagos acordados por «los gestores de prestaciones … con el gestor de la residencia»[111], presuponiendo siempre que «los pagos deben estar en adecuada proporción con las prestaciones»[112], aunque la residencia también puede «acordar con los dependientes complementos … especiales (prestaciones complementarias [Zusatzleistungen]), más allá de las prestaciones necesarias»[113] (por ejemplo, «prestaciones de confort especiales en el alojamiento y la manutención»)[114], pero teniendo en cuenta que «el otorgamiento y cobro de las prestaciones complementarias sólo es admisible si», entre otros factores a tener en cuenta, «a través de ellas no se perjudican las prestaciones residenciales a tiempo completo o a tiempo parcial de la residencia»[115]; y además, que «las tarifas de atención hay que calcularlas para todos los internos de la residencia de acuerdo con principios uniformes»[116], de manera que «es inadmisible una diferenciación, según quienes asuman los costes»[117].

  1. GARANTIZADA POR UN FONDO ESPECIAL DE RESERVA

Dado el carácter no contributivo de las prestaciones de protección social por dependencia, se comprende que su garantía financiera quede al margen del Fondo de Reserva de la Seguridad Social (dotado, en principio, con «los excedentes de ingresos que financian las prestaciones de carácter contributivo y demás gastos necesarios para su gestión»)[118], limitándose a afirmar a este respecto la Ley 39/2006 que la financiación del modelo por ella diseñado «será estable, suficiente, sostenida en el tiempo y garantizada mediante la corresponsabilidad de las Administraciones Públicas»[119]. Quizá por ello, la Ley 39/2006 no previó la necesidad de constituir ningún Fondo específico de garantía o de apoyo afectos al modelo, aunque luego haya habido necesidad de tener que crear alguno, que aparece regulado totalmente al margen de las previsiones de dicha Ley. Lo prueba una Resolución de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, de 15 julio 2015, por la que se publican las cuentas anuales del Fondo de apoyo para la promoción y desarrollo de infraestructuras y servicios del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia, del ejercicio 2014 y el informe de auditoría[120], donde se indica que este Fondo –que cuenta con su propio sitio en Internet[121]– se constituyó al amparo de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, general presupuestaria (allí donde la misma afirma que «se regula por esta ley el régimen presupuestario, económico–financiero, contable y de control de los fondos carentes de personalidad jurídica cuya dotación se efectúe mayoritariamente desde los Presupuestos Generales del Estado»)[122], aunque el Fondo en cuestión fue efectivamente creado por la disposición adicional 61ª de la Ley 2/2008, de 23 diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2009 (en la que no aparece mencionada, en ninguno de sus seis apartados, la Ley 39/2006)[123].

Como ya se indicó más arriba[124], la Primera Ley alemana para el Reforzamiento de la Atención por Dependencia y para la Modificación de Diversos Preceptos, de 17 diciembre 2014, procedió a crear un fondo especial de reserva del seguro social de dependencia (ideado para hacer frente a las consecuencias del «baby–boom» de los años sesenta del siglo pasado, que se verán en la década de los años treinta del siglo presente), cumpliendo así una de las estipulaciones del «contrato de coalición» firmado el 16 diciembre 2013 entre la CDU (más la CSU) y el SPD, con la finalidad de reeditar por segunda vez la llamada «gran coalición [grosse Koalition]» de Gobierno en Alemania[125]. A ese efecto, dicha Ley le añadió al Libro XI del Código alemán de Seguridad Social un nuevo Capítulo Décimocuarto (rotulado «Creación de un fondo de atención a la dependencia [Bildung eines Pflegevorosorgefonds]»), que es ahora el último Capítulo de dicho Libro[126]. Este nuevo Capítulo consta de nueve parágrafos, afirmándose en los dos primeros que «en el seguro social de dependencia, se creará un patrimonio separado con el nombre de “Fondo de atención al seguro social de dependencia” [in der sozialen Pflegeversicherung wird ein Sondervermögen unter dem Namen „Vorsorgefonds der sozialen Pflegeversicherung“ errichtet[127]; también, que «el patrimonio separado sirve a la estabilización a largo plazo del desarrollo contributivo en el seguro social de dependencia [das Sondervermögen dient der langfristigen Stabilisierung der Beitragsentwicklung in der sozialen Pflegeversicherung[128], y por último, que «sólo puede ser aplicado a la financiación de los costes de las prestaciones del seguro social de dependencia [es darf … nur zur Finanzierung der Leistungsaufwendungen der sozialen Pflegeversicherung verwendet werden[129].

Guarda un cierto parecido con nuestro Fondo de Reserva de la Seguridad Social. Ahora bien –aparte el hecho de ceñirse sólo al seguro social de dependencia–, presenta con él tres diferencias importantes. En primer lugar, la de que no se nutre con los excedentes de cotizaciones, sino directamente con un porcentaje del conjunto de la cotización al seguro social de dependencia («la Oficina Federal de Seguros aporta una contribución al patrimonio separado, mensualmente el día 20 de cada mes, a cargo del fondo de compensación, que se corresponde con la doceava parte del 0,1 por ciento de los ingresos del año anterior por cotizaciones obligatorias al seguro social de dependencia [der einem Zwölftel von 0,1 Prozent der beitragspflichtigen Einnahmen der sozialen Pflegeversicherung des Vorjahres entspricht]»)[130]. En segundo lugar, la de que no lo gestiona la Administración del seguro social de dependencia, sino el Banco Federal Alemán («la administración y la disposición de recursos del patrimonio separado se asumirán por el Banco Federal Alemán [die Verwaltung und die Anlage der Mittel des Sondervermögens werden der Deutschen Bundesbank übertragen]»)[131], que debe observar al respecto determinados criterios de gestión prudencial («los recursos destinados al patrimonio separado, incluidos los rendimientos, hay que aplicarlos en condiciones de mercado, con aplicación sensata de las directrices de aplicación del fondo de atención de la Federación [unter sinngemäßer Anwendung der Anlagerichtlinien des Versorgungsfonds des Bundes]»)[132]. En tercer lugar, la de que no podrá disponerse de sus activos hasta dentro de veinte años («a partir del año 2035, el patrimonio separado puede utilizarse para asegurar la estabilidad de las tarifas de cotización del seguro social de dependencia [zur Sicherung der Beitragssatzstabilität der sozialen Pflegeversicherung], cuando sin la aportación de recursos al fondo de compensación, sería necesario un incremento de las tarifas de cotización no basado en mejoras de las prestaciones, que excedan la dinamización general de las prestaciones»[133], teniendo en cuenta que «el límite máximo anual de los recursos apartados a petición de la Oficina Federal de Seguros al fondo de compensación es la vigésima parte del valor real del estado de recursos del patrimonio separado, disponibles en 31 diciembre 2034»[134]).

  1. EPÍLOGO

El modelo de protección social por dependencia diseñado por la Ley 39/2006 ha acabado resultando ser un modelo insostenible, por causa del radical cambio (verdadera mutación) de las circunstancias económicas existentes cuando fue concebido. Como acaba de explicarse, se trata de un modelo agrietado, marcando las grietas estructurales que soporta la suspensión en 2012, 2013, 2014 y 2015 de la aplicación de los artículos 7, 8 [letra 2, apartado a)], 10 y 32 (apartado 3), así como de la disposición transitoria primera, de la Ley en cuestión; también, la caída en picado del número de convenios especiales de seguridad social suscritos por los cuidadores no profesionales de dependientes (sin duda, uno de los pilares subjetivos clave para el sostén del modelo), la defectuosa gestión de prestaciones llevada a cabo por nuestras Comunidades Autónomas (con el resultado de que muchas decenas de miles de beneficiarios declarados tales siguen todavía sin percibir las prestaciones que les corresponden, habiendo fallecido incluso sin percibirlas un porcentaje significativo de los mismos), agravada por la inexistencia de normativa estatal básica sobre topes o límites a los gastos de gestión administrativa en los que incurren las Comunidades Autónomas (a sumar a la falta de transparencia actualmente existente sobre el coste del conjunto del modelo, si examinado precisamente desde la perspectiva autonómica), así como sobre «copago» (dejado al albur de lo normado por cada Comunidad Autónoma, tras el terremoto provocado en el tema, en 2011, por la jurisdicción contencioso–administrativa) o sobre la creación de Fondos estatales de apoyo al funcionamiento del modelo (que han acabado creándose, pero al margen de las previsiones normativas de la Ley 39/2006), a todo lo cual se une la falta de competencia de los tribunales laborales para conocer de los pleitos sobre las prestaciones reguladas en dicha Ley (recientemente confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, en 2013–2014). Como no resulta previsible (ni tampoco deseable) que España vuelva a mejor fortuna, si esto llegase a ocurrir con unos fundamentos económicos similares a los existentes cuando se promulgó la Ley 39/2006, no parece quedar más opción que la de revisar a fondo un modelo agotado, cuyo «reequilibrio sostenible» (expresión utilizada, para intentar enmendarlo, por el Real Decreto–ley 20/2012) parece conducir derechamente, supuesto que no se revise a fondo el modelo en cuestión, hacia una mera asistencia social de protección sólo de dependientes–indigentes. Todo ello, a diferencia de lo que sucede en Alemania, donde la asistencia social (regulada por el Libro XII de su Código de Seguridad Social) es una cosa, mientras que la protección social por dependencia (regulada con parámetros de la más típica seguridad social contributiva, ideada para proteger a la clase media, en cuanto que estructura vertebradora de las modernas sociedades occidentales, por el Libro XI del propio Código) es otra cosa completamente distinta. La reciente reforma de este último Libro de dicho Código alemán, operada en 2015 y condicionada por el «baby boom» de los años sesenta del siglo pasado, cuyas consecuencias se verán en la década de los años treinta del siglo presente (por cierto, un fenómeno al que no se alude la exposición de motivos de la Ley 39/2006, tan trufada, por lo demás, de prospecciones estadísticas), debería constituir una llamada de atención a nuestros poderes públicos, para ponerse a trabajar sin dilación en el resideño a fondo de nuestro modelo de protección social por dependencia, aunque sólo sea por las razones a que aludía –en su intento de «reequilibrarlo»– el citado Real Decreto–ley 20/2012 (literalmente, «la intensidad de los problemas detectados y el alcance estructural que precisan la medidas correctoras exigen su inmediata aplicación para una correcta evolución del Sistema», pues «la demora en su aprobación, dada la propia evolución inercial del Sistema, agudizaría sus problemas de cohesión, equidad y financiación, tornándose las medidas propuestas más difíciles de aplicar»).


 

[1]  Trabajo realizado, en lo tocante al Derecho alemán, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Hamburgo y en la Universidad Técnica de la Agencia Federal de Empleo (campus de Schwerin), en junio de 2015, al amparo del proyecto de investigación estatal DER 2012–38745, otorgado por el Ministerio de Economía y Competitividad.

[2]  Acerca de la necesidad de su promulgación (por lo demás, tardía), véase Monereo Pérez, J.L., «El modelo de protección social por dependencia: el derecho subjetivo de ciudadanía social», Documentación Administrativa, núm. 276–277 (2006–2007), pp. 569 y ss.

[3]  Según entrevista publicada por El País el 15 enero 2007, el Presidente del Gobierno respondía al entrevistador del siguiente modo: «P. ¿Vamos a superar a Alemania en renta per cápita? R. Sí. Claro que sí. Sí. P. ¿En sólo dos o tres años? R. Sí, sí. De aquí al 2010 les podemos superar perfectamente. Igualar y superar ligeramente. Es que el crecimiento de España está en el 4%. Creando empleo. Es que, insisto, el 60% de los puestos de trabajo que se crean en Europa se crean en España. Sólo con esa cifra uno, como presidente de Gobierno, se siente ya absolutamente reconfortado en el balance de su actuación. Cualquier país de nuestro entorno estaría deseando crecer al 4%. Ya no digo crear tres millones de empleos en una legislatura, y además tener un superávit que en este 2006 va a ser del 1,6%, unos 14.000 millones de euros…». El texto íntegro de la entrevista en cuestión, que no tiene desperdicio, todavía puede localizarse en http://elpais.com/diario/2007/01/15/espana/1168815614_850215.html.

[4]  Al respecto, véase el «Informe del Gobierno para la evaluación de la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad», fechado el 4 noviembre 2011, obrante en www.dependencia.imserso.es. En la misma línea, extendiendo su análisis a casi un año después, véase González Ortega, S. (dir.), La aplicación de la Ley de Dependencia en España, CES (Madrid, 2013), pp. 5 y ss.

[5]  Útil siempre, en relación con polémicas interesadas que afectan a nuestro sistema de seguridad social, véase Aparicio Tovar, J., «El falso debate sobre la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social», en Trillo Párraga, F. y García López, J. (coords.), En defensa de lo común: lo público no se vende, lo público se defiende, Bomarzo (Albacete, 2014), pp. 175 y ss.

[6]  Respectivamente, por la disposición adicional 40ª de la Ley 2/2012, de 29 junio, de presupuestos generales del Estado para el año 2012; por la disposición adicional 84ª de la Ley 17/2012, de 27 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2013; por la disposición adicional 28ª de la Ley 22/2013, de 23 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2014; y por la disposición adicional 73ª de la Ley 36/2014, de 26 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2015.

[7]  Véase, muy ilustrativo, el documento «Aportación de la AGE a las CCAA para financiación del reconocimiento y atención a la dependencia. Cantidades nivel mínimo (NM) y nivel acordado (NM) (Período 2007–2013)», obrante en el sitio ya citado www.dependencia.imserso.es.

[8]  Cfr. apartado 2.

[9]  Por la disposición final 14ª del Real Decreto–ley 20/2011, de 30 diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; por la disposición final 8ª de la Ley 2/2012, de 29 junio, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera; y por el artículo 22, apartado 17, del Real Decreto–ley 20/2012, del que se hablará dentro de un momento.

[10]Aranzadi WESTLAW, referencia RJ 2013/8387.

[11]  Cfr. Sentencias de 14 enero 2014 (Aranzadi WESTLAW, referencia RJ 2014/596), de 6 febrero 2014 (Aranzadi WESTLAW, referencia RJ 2014/1318), de 25 febrero 2014 (Aranzadi WESTLAW, referencia RJ 2014/2398), de 12 marzo 2014 (Aranzadi WESTLAW, referencia RJ 2014/2514), de 17 marzo 2014 (Aranzadi WESTLAW, referencia RJ 2014/1914), de 14 mayo 2014 (Aranzadi WESTLAW, referencia RJ 2014/5193), de 11 julio 2014 (Aranzadi WESTLAW, referencia RJ 2014/4527) y de 11 noviembre 2014 [dos] (Aranzadi WESTLAW, referencias RJ 2014/6458 y RJ 2014/6865).

[12]  Al respecto, véase Vizcaíno Ramos, I., «El orden jurisdiccional provisionalmente competente para conocer de los pleitos sobre aplicación de la Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia», Actualidad Laboral, núm. 3 (2014), pp. 3 y ss.

[13]  Cfr. Fundamento de Derecho cuarto, in fine.

[14]  Cfr. letra o) de su artículo 2.

[15]  Cfr. Fundamento de Derecho cuarto, in fine.

[16]  Críticamente sobre él, desde diferentes puntos de vista y temáticos, véase Casas Baamonde, M.E. y Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer, M., «Las reformas de la reforma laboral de 2012 (La Ley 3/2012 y el RDL 20/2012)», Relaciones Laborales. Revista crítica de teoría y práctica, núm. 15–18 (2012), pp. 1 y ss.; y Martínez Girón, J., «La relación entre convenio colectivo y norma (estatal o autonómica) de extraordinaria y urgente necesidad. Un estudio sobre su fundamentación constitucional», Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 174 (2015), pp. 29 y ss.

[17]  Apartado IV, párrafo noveno.

[18]Ibidem, párrafo séptimo.

[19]Ibidem, párrafo noveno.

[20]Ibidem.

[21]Ibidem, párrafo décimo.

[22]Boletín Oficial Federal (Bundesgesetzblatt), Parte I, núm. 61, de 23 diciembre 2014, pp. 2222 y ss.

[23]  Apartado 6.

[24]Boletín Oficial Federal, Parte I, núm. 31, de 24 julio 2015, pp. 1368 y ss.

[25]  Cfr. su artículo 6.

[26]  Acerca de su ubicación –siempre equívoca– en lo que usualmente se denomina en España «seguridad social complementaria», véase Martínez Girón, J., Arufe Varela, A. y Carril Vázquez, X.M., Derecho de la Seguridad Social, 3ª ed., Netbiblo (A Coruña, 2013), pp. 283 y ss.

[27]  Por todas, véase Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 septiembre 2013 (cit.), Fundamento de Derecho cuarto.

[28]Ibidem.

[29]  Al respecto, véase Martínez Girón, J., «El régimen jurídico de los cuidadores profesionales de dependientes en el Código Federal Alemán de Seguridad Social», en el volumen Público y privado en el Sistema de Seguridad Social, Laborum (Murcia, 2013), pp. 649 y ss.; y Arufe Varela, A., «El régimen jurídico de los cuidadores profesionales de dependientes en la legislación federal complementaria del Código Federal Alemán de Seguridad Social», en el volumen Público y privado en el Sistema de Seguridad Social, cit., pp. 657 y ss.

[30]  Frente a lo dispuesto por el artículo 4, apartado 5, el Real Decreto 615/2007, de 11 mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia («la cotización a la Seguridad Social … será asumida directamente por convenio con la Tesorería General de la Seguridad Social por la Administración General del Estado»), el citado Real Decreto–ley 20/2012 pasó a ordenar –sobre la base de que la suscripción del convenio pasa a tener «carácter voluntario»– que «las cotizaciones a la Seguridad Social por el convenio especial … serán a cargo exclusivamente del suscriptor del mismo» (cfr. su disposición adicional 8ª).

[31]  Al respecto, véanse las estadísticas del sitio en Internet de la Seguridad Social, ubicado en www.seg–social.es, que cuentan incluso con una entrada específica («Serie de altas y bajas de cuidadores no profesionales»).

[32]  Al respecto, véase Arufe Varela, A., «Dos modelos contrastantes de codificación de la legislación de seguridad social: el continental europeo y el norteamericano», Revista de Derecho Social, núm. 44 (2008), pp. 121 y ss.

[33]  Los «comentarios» de referencia sobre el mismo son Udsching, P., SGB XI. Soziale Pflegeversicherung, 4ª ed., C.H. Beck (Múnich, 2010), pp. 15 y ss.; Klie, T., Krahmer, U. y Plantholz, M. (edits.), Sozialgesetzbuch XI. Soziale Pflegeversicherung. Lehr– und Praxiskommentar, 4ª ed., Nomos (Baden–Baden, 2014), pp. 37 y ss.; Dalichau, G. (ed.), SGB XI – Soziale Pflegeversicherung – Kommentar, Luchterhand (Múnich, 2014), pp. 11 y ss.; Hauck, K. y Wilde, W. (edits.), Sozialgesetzbuch XI. Soziale Pflegeversicherung. Kommentar, t. 1, Erich Schmidt Verlag (Berlín, 2015), marg. C100, pp. 1 y ss.; y fundamental –a pesar de su aparente dificultad de manejo, sobre todo por causa del complejo sistema de abreviaturas que utiliza–, Körner, A., Leitherer, S. y Mutschler, B. (edits.), Kasseler Kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 3, C.H. Beck (Múnich, 2015), §§ 1 y ss. Monográficamente, véase Griep, H. y Renn, H., Pflegesozialrecht, 5ª ed., Nomos (Baden–Baden, 2013), pp. 29 y ss.; Besche, A., Die Pflegeversicherung. Textausgabe mit ausführlicher Einführung, 6ª ed., Bundesanzeiger Verlag (Colonia, 2013), pp. 9 y ss.; y Wiese, U.E., Pflegerecht. Grundlagen, Fälle, Praxis, Verlag Franz Vahlen (Múnich, 2014), pp. 1 y ss. Por su parte, en la manualística más reciente, véase Erlenkämper, A. y Fichte, W., Sozialrecht. Allgemeine Rechtsgrundlagen. Sozialgesetze. Verfahrensrecht, 6ª ed., Luchterhand (Colonia, 2008), pp. 844 y ss.; Barón Von Maydell, B., Rulan, F. y Becker, U. (edits.), Sozialrechtshandbuch, 5ª ed., Nomos (Baden–Baden, 2012), pp. 929 y ss.; Fasselt, U. y Schellhorn, H. (edits.), Handbuch Sozialrechtsberatung, 4ª ed., Nomos (Baden–Baden, 2012), pp. 75 y ss.; Plagemann, H. (edit.), Sozialrecht, C.H. Beck (Múnich, 2013), pp. 901 y ss.; Kokemoor, A., Sozialrecht, 6ª ed., Verlag Franz Vahlen (Múnich, 2014), pp. 101 y ss.; Hassel, R., Gurgel, D. y Otto, S.–J. (edits.), Sozialrecht, 4ª ed., Luchterhand (Colonia, 2014), pp. 1121 y ss.; y WALTERMANN, R., Sozialrecht, 11ª ed., C.F. Müller (Heidelberg, 2014), pp. 241 y ss.

[34]  Al respecto, gráficamente incluso, véase Waltermann, R., Sozialrecht, 5ª ed., C.F. Müller (Heidelberg, 2005), p. 58.

[35]  Lógicamente, la existencia de esta jurisdicción (separada y distinta de la jurisdicción laboral alemana) condiciona el que el Derecho alemán del Trabajo y el Derecho alemán de la Seguridad Social funcionen como compartimentos estancos, aunque las interacciones entre ambos son muchas. Respecto de una bien reciente, véase Martínez Girón, J., «El impacto de la nueva Ley alemana reguladora del salario mínimo general sobre el Código alemán de Seguridad Social. Un estudio desde la perspectiva del Derecho español», Revista de Derecho de la Seguridad Social, núm. 3 (2015), pp. 175 y ss.

[36]  Parágrafo 51, apartado 1, número 2, medio–inciso primero. Al respecto, véase Meyer–Ladewig, J. (fund.), Keller, W. y Leitherer, S., Sozialgerichtsgesetz. Kommentar, 11ª ed., C.H. Beck (Múnich, 2014), pp. 67 y ss. También, Kummer, P., Das sozialgerichtliche Verfahren, 2ª ed., Luchterhand (Múnich, 2004), pp. 21 y ss; y Krasney, O.E. y Udsching, P., Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens. Systematische Gesamtdarstellung mit zahlreichen Beispielen und Mustertexten, 6ª ed., Erich Schmidt Verlag (Berlín, 2011), pp. 50 y ss.

[37]  Véase Arufe Varela, A., «Los equívocos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el principio de automaticidad de las prestaciones. Su verificación a través del Derecho alemán de la Seguridad Social», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración–Derecho social Internacional y Comunitario, núm. 77 (2008), p. 200.

[38]  Promulgado por Ley de 11 diciembre 1975.

[39]  Promulgado por Ley de 23 diciembre 1976.

[40]  Promulgado por Ley de 18 agosto 1980.

[41]  Al respecto, véase Martínez Girón, J.; Arufe Varela, A. y Carril Vázquez, X.M., Derecho de la Seguridad Social, 3ª ed., cit., p. 285.

[42]  Cfr. hoy apartado 2.

[43]  Cfr. hoy apartado 3.

[44]  Por todas, véase Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 septiembre 2013 (cit.), Fundamento de Derecho cuarto.

[45]  Cfr. exposición de motivos, apartado IV, párrafo octavo.

[46]  Sobre el silencio administrativo negativo en la gestión de prestaciones de seguridad social, véase Martínez Girón, J.; Arufe Varela, A. y Carril Vázquez, X.M., Derecho de la Seguridad Social, 3ª ed., cit., p. 243.

[47]  Al respecto, véase Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 86/2013, de 11 abril (Boletín Oficial del Estado de 10 mayo 2013), en la que se afirma –matizando el alcance de su pronunciamiento– que «este proceso … no tiene por objeto el régimen jurídico del silencio administrativo en los procedimientos de concesión de ayudas a la dependencia, sino su inclusión en una ley de presupuestos autonómica» (cfr. Fundamento Jurídico segundo). Sobre el juego del silencio administrativo positivo en este contexto, por todas, véase Sentencia de la Sala de lo Contencioso–administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 20 febrero 2015 (Aranzadi WESTLAW, referencia JUR 2015/67992).

[48]  Según su artículo 18, apartado 1, «excepcionalmente, cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados familiares».

[49]  Acerca de todo ello, véase el enlace «Información destacada de la evolución de la gestión del SAAD», en el sitio citado www.dependencia.imserso.es. La jurisprudencia contencioso–administrativa ha tenido que pronunciarse incluso sobre este asunto. Al respecto, por ejemplo, una Sentencia de la Sala de lo Contencioso–administrativo de Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 6 abril 2015 (Aranzadi WESTLAW, referencia JUR 2015/136960) afirma que «aunque no se diga expresamente, uno de los requisitos para poder percibir esta ayuda es que el solicitante esté vivo, ya que es una ayuda destinada al mismo, por lo que la vida del solicitante es un requisito ontológicamente necesario», de manera que «por este motivo, la Resolución de 28 de agosto de 2009, al establecer una cantidad a favor de una persona fallecida, es contraria a la Ley» (cfr. Fundamento de Derecho tercero).

[50]  En consecuencia, a interpretar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72, apartado 1, de la misma. Al respecto, véase Epping, V. y Hillgruber, C. (edits.), Grundgesetz. Kommentar, 2ª ed., C.H. Beck (Múnich, 2013), pp. 1244 y ss.

[51]  Resaltando –unánimemente– que su creación la facilitó enormemente el hecho de esta apoyada en las preexistentes entidades gestoras del seguro legal de enfermedad (o «cajas de enfermedad [Krankenkassen]»), véase UDSCHING, P., SGB XI. Soziale Pflegeversicherung, 4ª ed., cit., pp. 271 y ss.; Klie, T.; Krahmer, U. y Plantholz, M. (edits.), Sozialgesetzbuch XI. Soziale Pflegeversicherung. Lehr– und Praxiskommentar, 4ª ed., cit., pp. 652 y ss.; Hauck, K. y Wilde, W. (edits.), Sozialgesetzbuch XI. Soziale Pflegeversicherung. Kommentar, t. 1, cit., marg. C100, pp. 50b y ss.; y Körner, A.; Leitherer, S. y Mutschler, B. (edits.), Kasseler Kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 3, cit., §§46 y ss. Tiene carácter marginal el denominado «aseguramiento privado de la dependencia [private Pflegeversicherung]», regulado –en lo esencial– en el Capítulo Décimo del propio Libro XI, parágrafos 110 y 111. Sobre él, por todos, véase Kokemoor, A., Sozialrecht, 6ª ed., cit., pp. 103 y ss.; y FUCHS, M. y PREIS, U., Sozialversicherungsrecht. Lehrbuch für Studium und Praxis, 2ª ed., Verlag Dr. Otto Schmidt (Colonia, 2009), pp. 410 y ss.

[52]  Parágrafo 46, apartado 2, inciso primero.

[53]  Parágrafo 12, apartado 1, inciso primero.

[54]  Al respecto, véase parágrafo 52.

[55]  Cfr. parágrafo 17, apartado 1; y parágrafo 53b, apartado 1.

[56]  Cfr. parágrafo 9, inciso primero.

[57]Ibidem, inciso segundo.

[58]  Parágrafo 8, apartado 1.

[59]Ibidem, apartado 2, inciso primero.

[60]  Véase el tópico «Zahlen und Fakten zur Pflegeversicherung» en el sitio en Internet de dicho Ministerio federal, ubicado en www.bmg.bund.de.

[61]  Sobre este parágrafo, véase Körner, A.; Leitherer, S. y Mutschler, B. (edits.), Kasseler Kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 3, cit., §18.

[62]  Parágrafo 18, apartado 1, inciso primero.

[63]Ibidem, apartado 3, inciso segundo.

[64]Ibidem, inciso tercero.

[65]Ibidem, apartado 3b, inciso primero.

[66]Ibidem, inciso segundo.

[67]Ibidem, inciso cuarto.

[68]  Por todos, véase Colàs Neila, E., «La financiación del sistema de autonomía y atención a la dependencia», en González Ortega, S. (dir.), La aplicación de la Ley de Dependencia en España, cit., pp. 99 y ss.

[69]  Artículo 32, apartado 1.

[70]  Se trata del documento ya citado supra, nota 6.

[71]Boletín Oficial del Estado de 18 noviembre 1995.

[72]  Al respecto, véase Barrios Pintado, F., «Consolidación de la Polisinodia Hispánica y Administración indiana», en Barrios Pintado, F. (coord.), El gobierno de un mundo: virreinatos y audiencias en la América hispánica, Ediciones de la Universidad de Castilla–La Mancha (Toledo, 2004), pp. 119 y ss.

[73]  Cfr. exposición de motivos, apartado IV, párrafo último.

[74]  Véase Udsching, P., SGB XI. Soziale Pflegeversicherung, 4ª ed., cit., pp. 289 y ss.; Klie, T.; Krahmer, U. y Plantholz, M. (edits.), Sozialgesetzbuch XI. Soziale Pflegeversicherung. Lehr– und Praxiskommentar, 4ª ed., cit., pp. 688 y ss.; Hauck, K. y Wilde, W. (edits.), Sozialgesetzbuch XI. Soziale Pflegeversicherung. Kommentar, t. 1, cit., marg. C100, pp. 55 y ss.; y Körner, A., Leitherer, S. y Mutschler, B. (edits.), Kasseler Kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 3, cit., §§54 y ss.

[75]  Parágrafo 54, apartado 1.

[76]  Acerca de la evolución del tema, véase Fuchs, M. y Preis, U., Sozialversicherungsrecht. Lehrbuch für Studium und Praxis, 2ª ed., cit., pp. 486 y ss.

[77]  Parágrafo 55, apartado 1, inciso primero, medio–inciso primero.

[78]  Cfr. parágrafo 58, apartado 1, inciso primero.

[79]  Parágrafo 59, apartado 1, inciso primero, medio–inciso segundo.

[80]  Parágrafo 55, apartado 3, inciso primero.

[81]  Parágrafo 58, apartado 1, inciso tercero.

[82]  Cfr. parágrafo 65, apartado 1.

[83]Ibidem, apartado 2.

[84]  Acerca de todo ello, véase parágrafo 67.

[85]  Cfr. parágrafo 68.

[86]  Parágrafo 66, apartado 1, inciso primero.

[87]  Cfr. parágrafo 46, apartado 3. Al respecto, véase Körner, A., Leitherer, S. y Mutschler, B. (edits.), Kasseler Kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 3, cit., §46.

[88]  Cfr. el epígrafe «Finanzentwicklung der sozialen Pflegeversicherung – Ist–Ergebnisse ohne Rechnungsabgrenzung», en el tópico «Zahlen und Fakten zur Pflegeversicherung», del sitio en Internet citado de dicho Ministerio federal, ubicado en www.bmg.bund.de.

[89]  Por todas, véase Sentencia de la Sala de lo Contencioso–Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 19 enero 2012 (Aranzadi WESTLAW, referencia JUR 2012/376827). Además, al hilo del comentario de cierta resolución judicial contencioso–administrativa muy reciente, Durán Bernardino, M., «El copago en el sistema para la autonomía y atención a la dependencia», Temas Laborales. Revista andaluza de trabajo y bienestar social, núm. 126 (2014), pp. 273 y ss.

[90]  Apartado 1.

[91]  Apartado 3, párrafo segundo.

[92]  Apartado 4.

[93]  Párrafo primero.

[94]Boletín Oficial del Estado de 17 diciembre 2008.

[95]  Se trata de la Sentencia de 25 febrero 2011 (Aranzadi WESTLAW, referencia RJCA 2011/157), según la cual «la Sala entiende, en definitiva, que la decisión consistente en “adoptar los criterios de participación del beneficiario en el coste de los servicios” constituye, materialmente, una disposición general», de manera que «el recurso, por tanto, debe acogerse por cuanto la omisión de procedimiento en que ha incurrido la decisión recurrida determina su nulidad de pleno derecho (artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), al no haberse respetado las exigencias establecidas en el artículo 24 de la Ley del Gobierno, en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado y en la propia Ley 39/2006, de 14 de diciembre en relación con la participación de los órganos consultivos (incluido el Comité Consultivo del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia) en la misma previstos» (cfr. Fundamento de Derecho tercero).

[96]  Véase supra, apartado 1, párrafo primero.

[97]  Por todas, véase Sentencia de la Sala de lo Contencioso–administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 4 abril 2014 (Aranzadi WESTLAW, referencia JT 2014/1070).

[98]  Acerca del muy reciente retroceso del «copago» –eso sí, en el marco de la campaña preelectoral de las elecciones de 2013–, pero en el seguro social de enfermedad («copago» popularmente denominado «Praxisgebühr»), véase Martínez Girón, J. y Arufe Varela, A., «El impacto de la crisis económica sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Alemania y en Austria», en García Ninet, J. (dir.) y Burriel Rodríguez–Diosdado, P. (coord.), El impacto de la gran crisis mundial sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Su incidencia en España, Europa y Brasil, 2008–2014, Atelier (Barcelona, 2014), p. 855.

[99]  Respecto de ambos Capítulos, véase Udsching, P. SGB XI. Soziale Pflegeversicherung, 4ª ed., cit., pp. 323 y ss.; Klie, T.; Krahmer, U. y Plantholz, M. (edits.), Sozialgesetzbuch XI. Soziale Pflegeversicherung. Lehr– und Praxiskommentar, 4ª ed., cit., pp. 761 y ss.; Hauck, K. y Wilde, W. (edits.), Sozialgesetzbuch XI. Soziale Pflegeversicherung. Kommentar, t. 1, cit., marg. C100, pp. 66 y ss.; y Körner, A.; Leitherer, S. y Mutschler, B. (edits.), Kasseler Kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 3, cit., §§69 y ss.

[100]  Todos los Reglamentos (Verordnungen) y «Directrices» generales en materia de dependencia pueden localizarse en el sitio en Internet de la citada Asociación Central de la Federación de Cajas de Dependencia, ubicado en https://www.gkv–spitzenverband.de/pflegeversicherung/pflegeversicherung.jsp.

[101]  Al respecto, véase parágrafo 78.

[102]  Apartado 1, inciso primero.

[103]  Apartado 3, inciso primero.

[104]Ibidem, inciso cuarto.

[105]Ibidem, inciso tercero.

[106]Ibidem, inciso séptimo.

[107]  Téngase en cuenta, con carácter general, que «sólo debe tenerse derecho a las prestaciones con realizadores de prestaciones con los que las cajas de dependencia o las asociaciones que actúan por ellas han celebrado contratos» (parágrafo 29, apartado 2).

[108]  Parágrafo 4, apartado 2, inciso segundo. Cfr., también, parágrafo 82, apartado 1. Respecto de ambos parágrafos, véase Körner, A., Leitherer, S. y Mutschler, B. (edits.), Kasseler Kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 3, cit., §§4 y 82.

[109]  Parágrafo 42, apartado 3, inciso tercero.

[110]  Véase parágrafo 13 del Libro XI. Sobre la asistencia social alemana y su codificación, véase Schellhorn, W., SGB XII – Textausgabe des Sozialgesetzbuches – Zwölftes Buch – Sozialhilfe mit einer systematischen Einführung, 12ª ed., Luchterhand (Múnich, 2005), pp. 2 y ss.

[111]  Cfr. parágrafo 87, inciso primero. Sobre «instituciones de dependencia [Pflegeeinrichtungen]», tanto «servicios de atención [Pflegedienste]» como «residencias de dependientes [Pflegeheime]», véase parágrafo 71.

[112]Ibidem, inciso segundo.

[113]  Cfr. parágrafo 88, apartado 1, inciso primero.

[114]Ibidem, número 1.

[115]  Acerca de todo ello, véase parágrafo 88, apartado 2.

[116]  Parágrafo 84, apartado 3, medio–inciso primero.

[117]Ibidem, medio–inciso segundo.

[118]  Cfr. artículo 1 de la Ley 28/2003, de 29 septiembre, reguladora de dicho Fondo. Sobre el tema, últimamente, véase Cea Ayala, A., «El régimen jurídico del Fondo de Reserva de la Seguridad Social», en Ortiz Castillo, F.; Sánchez–Rodas Navarro, C. y Rodríguez Iniesta, G. (dirs.), Los retos financieros del sistema de seguridad social. Libro Homenaje al Profesor Antonio Ojeda Avilés, Laborum (Murcia, 2014), pp. 123 y ss.

[119]  Exposición de motivos, apartado 3, párrafo séptimo. Además –continúa– «en todo caso, la Administración General del Estado garantizará la financiación a las Comunidades Autónomas para el desarrollo del nivel mínimo de protección para las personas en situación de dependencia recogidas en esta Ley» (ibidem).

[120]Boletín Oficial del Estado de 29 julio 2015.

[121]  Ubicado en www.sepides.es. En este sitio, se afirma que «el Fondo, dotado anualmente desde el año 2009, alcanza en 2015 la cuantía de 71 millones de euros».

[122]  Artículo 2, apartado 2.

[123]  En dicha disposición, por ejemplo, se afirma que el Fondo «tendrá por objeto prestar apoyo financiero a las empresas» (apartado 1), que «podrá dedicar parte de sus recursos a la constitución de Fondos que tendrían el mismo fin pero limitarían su ámbito de actuación a una Comunidad Autónoma» (apartado 4), que «se establece por un plazo máximo de duración de diez años» (apartado 5) y que –como carece de personalidad jurídica– «las responsabilidades del Fondo se limitarán exclusivamente a aquéllas que la entidad gestora haya contraído por cuenta del mismo», de manera que «los posibles acreedores del Fondo no podrán hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio de la entidad gestora» (apartado 6).

[124]Supra, apartado 1, párrafo tercero.

[125]  Sobre este «contrato», véase Arufe Varela, A., «La Canciller Merkel y el salario mínimo interprofesional alemán. Un estudio laboral sobre el “contrato de coalición” de 16 diciembre 2013», Anuario Coruñés de Derecho Comparado del Trabajo, vol. VI (2014), pp. 19 y ss. En él, la parte relativa a «Dependencia [Pflege]» (cfr. pp. 59 y ss.) no tiene desperdicio, también desde el punto de vista de la creación de nuevos empleos.

[126]  Al respecto, véase Hauck, K. y Wilde, W. (edits.), Sozialgesetzbuch XI. Soziale Pflegeversicherung. Kommentar, t. 1, cit., marg. C100, marg. K, §§131 y ss.; y Körner, A., Leitherer, S. y Mutschler, B. (edits.), Kasseler Kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 3, cit., §§131 y ss.

[127]  Parágrafo 131.

[128]  Parágrafo 132, inciso primero.

[129]Ibidem, inciso segundo.

[130]  Parágrafo 135, apartado 1.

[131]  Parágrafo 134, apartado 1, inciso primero.

[132]Ibidem, apartado 2, inciso primero. Este último Fondo, creado en 2007, ciñe su ámbito subjetivo de aplicación a los funcionarios. Respecto de él, véase Körner, A., Leitherer, S. y Mutschler, B. (edits.), Kasseler Kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 3, cit., §134.

[133]  Parágrafo 136, inciso primero.

[134]Ibidem, inciso segundo.