La identificación entre contrato y trabajo en los orígenes y en la actualidad del derecho italiano

Posted on by Editorial Bomarzo

Antonio Loffredo

Universidad de Siena

1. La crisis de identidad del derecho laboral y de algunos de sus intérpretes. 2. La “modernidad” del derecho laboral en sus orígenes. 3. Algunas consecuencias de identificar trabajo con contrato individual. 4. El derecho sindical como único elemento característico del derecho laboral.

1. La crisis de identidad del derecho laboral y de algunos de sus intérpretes

Cierta insatisfacción es lo que caracteriza la relación que tienen muchos juristas con el derecho laboral contemporáneo, y a mí en particular me cuesta reconocerlo como la disciplina que me llegó a apasionar; sin embargo, semejante desagradable sensación ha producido el efecto positivo de contribuir, a lo largo de los años, a aproximarme al estudio de la historia de este derecho, casi cediendo a la tentación de refugiarme en ella[1] con la esperanza de hallar principios y valores que actualmente no consigo encontrar. De todos modos es verdad que, como canta Joaquín Sabina, “no hay nada peor que añorar lo que nunca jamás sucedió”, y la aproximación a la historia del derecho que ahora estudio me ha ayudado a comprender que éste nunca fue el que yo pensaba, desmontando también la razón misma por la cual me aproximé al derecho del trabajo, es decir, la ilusión de que pudiera tratarse de un derecho nacido para tutelar a los más débiles. He sabido en cambio captar y apreciar su ratio compromisoria, la matriz política sin duda ambivalente que contiene en su interior la “formalización jurídica de las relaciones de poder”[2], y su haber nacido para darle voz al trabajo, aunque también para no hacérsela levantar demasiado[3].

Además, este método distinto de investigación me ha ayudado a reevaluar el rol de los juristas durante su desarrollo, aprendiendo a leer la historia de un derecho que encontró entre sus estudiosos a intérpretes sin duda importantes, pero que vio cómo sus principales protagonistas (no juristas) lo creaban de una manera absolutamente innovadora afuera de las aulas de la ley. Una enseñanza tal me ha resultado además de especial utilidad para la interpretación del presente, sobre todo en un momento de crisis económica y graves dificultades sistemáticas en la disciplina, porque me ha ayudado a recordar que el derecho laboral, ahora más que nunca, constituye un elemento secundario de los hechos sociales, una superestructura sobre la que no se pueden tener excesivas expectativas; y es aun menos correcto cargarla con demasiadas responsabilidades, como sucede por ejemplo cuando se le imputa la “grave culpa” de contribuir a crear paro por medio de sus vínculos, que no son sino formas de garantizar derechos a la persona que trabaja.

A estas consideraciones sobre la tristeza del derecho positivo vigente, hay que añadir que a la construcción del derecho laboral futuro se le conecta a menudo el objetivo de una “modernización” más bien inquietante, porque parece un futuro conjugado sin memoria: de hecho, diversos y discutibles proyectos políticos o reformas normativas (ya nacionales ya europeas) del derecho del trabajo declaran expresamente que tienden a su modernización (desde el Libro Verde de la UE sobre la flexicurity, hasta el Collegato lavoro italiano, por citar solamente a algunos), pero su idea de modernidad se parece mucho a la del derecho laboral de las primeras décadas del siglo XX, como se intentará señalar a continuación.

La tristeza que me parece que se ha apoderado del derecho laboral moderno deriva también de las grandes expectativas que se depositaron en él, por cuanto se consideró que tenía el deber de ofrecer un modelo conforme al cual se construyera un nuevo tipo de sociedad: se esperaba que pudiera construir un modelo para armar[4], formando ya parte integrante del ADN de las democracias modernas; su decadencia refleja, entonces, también la de las democracias en las que opera y la de las Constituciones que las mantienen con vida y unidas. La crisis del Estado Social de los últimos treinta años nos ha llevado, lenta pero inexorablemente, sin prisa pero sin pausa[5], hacia el dominio no contrastado de un “presunto realismo” de la doctrina y de la cultura jurídica en general[6] que, en nombre de la tutela del mercado, ha transformado radicalmente la disciplina alejándola del impulso substancialmente progresista que había caracterizado el periodo que va desde la aprobación de la Constitución en 1948 al Estatuto de los trabajadores en 1970.

El derecho laboral republicano había desarrollado una decisiva huella igualitaria que, pese a todo, lo había llevado más tarde a plantear una tutela concebida principalmente para un trabajador varón, asumido a tiempo completo e indeterminado por una empresa medio-grande del centro/norte[7], excluyendo del amparo de su ala protectora a amplios estratos de la población, o sea a enteras categorías de trabajadoras y trabajadores que de hecho notaron que el derecho laboral les había olvidado; por lo demás, esto también es una falta que el derecho del trabajo italiano arrastra desde sus orígenes, escogiendo al trabajador prototipo como interlocutor privilegiado aun cuando no representa a una realidad mayoritaria del país, pero que es sin duda la que mejor consigue aglutinar colectivamente las propias protestas[8]. Por lo demás, a pesar de lo sostenido por la desbordante retórica federalista, vivir en ciertos territorios de nuestro país también ha conllevado, desde siempre, diferencias entre las tutelas, sea normativas que económicas, sin inquietar al debate sobre los techos salariales regionales[9] de hace un par de décadas. Este característico trato “excluyente” del derecho del trabajo republicano puede en parte explicar también el motivo por el cual, cuando en los años ’80 se inició la fase del desmantelamiento gradual del derecho laboral en nombre de una normativa más flexible y que permitiera un aumento inverosímil de la tasa de empleo –que nunca se realizó–, no hubo ningún levantamiento popular que tratara de impedirlo: la razón de fondo puede ser que una parte no indiferente del mundo del trabajo no se sintiera, con razón, tutelada por ese derecho hasta el punto de ver, esta vez injustamente, a quien entrara en su ámbito de aplicación no como a ciudadanos normales titulares de los derechos, sino como a privilegiados. Esta sensación de parte de la opinión pública fue de tal modo aprovechada con eficacia por quien ha querido jugar políticamente con esta dualidad de tutelas, y fue asimismo teorizada a nivel global contraponiendo a los desempleados la imagen más eficaz de la ciudadela de los insiders, cuya existencia misma impedía la posibilidad de tutelar a quienes no entraran en ella[10].

2. La “modernidad” del derecho laboral en sus orígenes

Del camino igualitarista no se puede afirmar, por lo tanto, que haya estado presente y haya sido perseguido de manera uniforme por todas las trabajadoras y trabajadores en cada territorio y en cada fase histórica del derecho del trabajo italiano, cuya evolución[11] no puede entonces ser interpretada como una historia progresiva; no por casualidad Umberto Romagnoli localiza en las microdisontinuidades el rasgo que caracteriza a toda la historia de la disciplina[12]. Esto resulta evidente, con un primer vistazo a los orígenes del derecho laboral italiano, cuando, tras las revoluciones burguesas[13], el paso del status al contrato significó en muchos casos simplemente la contractualización de la sumisión servil, la legitimación de una relación entre sujetos desiguales en la lógica del individualismo –que ha anulado cualquier pertenencia– pero iguales en nombre de la libertad del trabajo, que se tradujo jurídicamente como el contenido de la subordinación técnico-funcional en oposición a la económico-social, noción que aun predomina en la jurisprudencia y en la doctrina. Sus orígenes indican, en suma, una profunda contradicción entre las realidades del trabajo bajo la dependencia ajena, en movimiento magmático, y lo sostenido por sus primeros estudiosos, firmemente enrocados en aplicar al trabajo subordinado los esquemas de un derecho romano que por lo demás jamás existió[14].

Ciertamente, la especialidad del derecho del trabajo italiano en derecho civil se debe a la contribución de los juscivilistas (Barassi in primis) que, sabiendo sin embargo que se encontraban ante un derecho en equilibrio entre el de los bienes y el de las personas, hicieron cualquier cosa para mantenerlo en el de los bienes[15], un intento con mucho más éxito del que preveían los más optimistas. Aun hoy, la permanencia casi monopolística del contrato en el debate sobre el mercado laboral moderno no puede considerarse solo el fruto de la hegemonía política de la retórica neoliberal, sino también de la obra de Lodovico Barassi, cuya importancia quizás consistió precisamente en haber cumplido un esfuerzo de integración dogmática del fenómeno del trabajo subordinado, aunque lo iniciara en el vetusto e inadecuado escenario de la locación de obra. El predominio de los juristas de inspiración católica, con Barassi como el exponente más destacado, para quienes era imposible aceptar que el objeto del contrato laboral se pudiera identificar con el propio trabajador porque era inadmisible que un hombre vendiera sus propias energías a otro sujeto, y por lo tanto en el fondo su propio cuerpo, aunque fuera para un fin considerado digno de aprecio por el ordenamiento, llevó a la doctrina del derecho laboral naciente a inclinar la balanza hacia el lado de la locatio operarum a modo de instituto de referencia para el contrato laboral subordinado, y no hacia el lado de la compraventa[16].

Los estudiosos que se le enfrentaron en aquellos años, pese a prestar atención principalmente a las dinámicas sociales, no consiguieron resultados en el intento mismo de sistematización porque le opusieron una genérica naturaleza social propia del derecho laboral[17], propuesta utópica y metodológicamente demasiado débil como para poder albergar esperanzas de éxito en aquel momento histórico. De este modo, los juristas del trabajo italiano, que habían seguido en bloque las enseñanzas de Barassi, identificaron el trabajo con el contrato, y expulsaron del derecho laboral a todas las disciplinas que de ninguna manera podían emplear el instrumento contractual y por lo tanto volver a ingresar en el ámbito civilista, atribuyendo connotaciones sociales/publicísticas, y así autonomía, solo a la seguridad –esta sí– social, englobando al empleo público en el derecho administrativo y reconociendo el derecho sindical naciente solo con la condición de que fuera homologado con las categorías civilistas[18], lo que provocará problemas aun hoy irresueltos como se verá a continuación.

La llamada modernidad está intentando, con todo, influir también en el terreno de los ámbitos citados, modificando parcialmente la opción desarrollada desde principios del siglo pasado y dejando cada vez menos espacio al derecho público y cada vez más al privado, también en aquellas áreas que parecían demasiado alejadas de las lógicas civilistas para poder ser reacogidas: precisamente retomando dos de los ejemplos puestos más arriba, y dejando en cambio para el último párrafo una mención al derecho sindical, la contractualización del trabajo en las administraciones públicas comenzada en 1992 y la entrada del seguro privado complementario en el sistema público, parecen confirmar, en el primer caso con una curiosa heterogénesis de los fines, y en el segundo con una mayor claridad, que el teorema liberal dominante tiene como objetivo último un cada vez menor compromiso de lo público en las regulaciones sociales del trabajo. Sintetizando: se produce un alejamiento constante del welfare State y se acerca a un terreno que no es nuevo en absoluto, si bien se haya puesto al día: el del “Estado liberal de mercado”.

La opción político/jurídica de sello exclusivamente civilista que prevaleció en el periodo liberal gozó más tarde de una sustancial confirmación si bien en un ambiente jurídico profundamente distinto: tras la aprobación de la Constitución; la renovada elección de la “vía privada” por parte de la cultura jurídica predominante se justificó políticamente, en la mayoría de los casos, con los temores de un retorno al modelo corporativo publicista que tanto daño había hecho. Fue sobre todo este miedo de fondo el que hizo que la opción privada pudiese ser considerada la más progresista en aquellos años, porque garantizaba mayor libertad a las asociaciones sindicales en las que se había ido delegando paulatinamente el deber de actuar la Constitución en los lugares donde se efectuaba la prestación laboral. Sin embargo esta opción recluyó a continuación al derecho laboral en un espacio excesivamente angosto, como creo que lo demuestra claramente la insoportable levedad de la carga colocada sobre los hombros del esquema contractual frente a su evidente incapacidad de explicar la complejidad del empleo, sobre todo por los derechos fundamentales que en él concurren. Tal sensación de insatisfacción deriva, por un lado, de la dificultad de incluir en el contrato a todos los complejos elementos de la relación laboral, por otro, del uso que se hace del derecho civil por parte de la doctrina juslaboralista contemporánea. La utilización distorsionada y unidireccional del derecho privado en función de la obtención de una –ya ni siquiera formal– paridad de armas entre los contrayentes, con condiciones cada vez más desequilibradas, induce a reflexionar acerca de la oportunidad de liberarse, por lo menos parcialmente, de las reglas civilistas; si por una parte no hay duda de que el derecho civil ha cumplido una función decisiva en el desarrollo de la disciplina, prestando (a título oneroso, se comprende) los instrumentos seculares que estaban a su disposición, por otra parte parece que la herencia haya agotado a los legados activos y haya quedado en pie solo la parte deudora, cuyos intereses pasivos parecen no tener fin. Quizás ha llegado la hora de considerar saldada la deuda y, al mismo tiempo, de abandonar los temores derivados del legado fascista, intentando reconstruir la teoría de una disciplina cuyos fundamentos no se pueden seguir rastreándose solamente en el código civil (y en las llamadas leyes especiales), única norma considerada jurídicamente vinculante por una buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia juslaboralista.

En el periodo histórico actual, en vez de reformarla, se deberían intentar explotar las potencialidades de la Constitución, a la que se considera a menudo carente de eficacia solo porque algunas de sus normas no han gozado de una actuación formal por parte de una ley ordinaria. Esto, es una mala costumbre bastante frecuente entre los intérpretes, que siguen utilizando el sistema de las fuentes a la inversa, valorando e interpretando los preceptos de la Constitución a la luz de su actuación o no por parte de la ley ordinaria y conforme a ésta los juzga más o menos vinculantes, y no al contrario, como impondría de hecho un uso correcto de la jerarquía de las fuentes. Una lectura correcta de las normas constitucionales, a partir del art. 35 parr. 1 de la Constitución Italiana según el cual la República tutela el trabajo en todas sus formas y aplicaciones, impondría al legislador predisponer una disciplina que se posicionara antes del contrato y también más allá del mismo, atribuyendo a los trabajadores garantías imprescindibles de status, permitiendo efectuar una diferenciación entre las tutelas y volviendo así a recorrer la dialéctica pendular entre contrato y status, cuyo movimiento, pese a haber conocido épocas de revancha del segundo sobre el primero[19], desde hace ya demasiado tiempo permanece del lado del contrato.

3. Algunas consecuencias de identificar trabajo y contrato individual

El legislador del nuevo milenio ha seguido ignorando la posibilidad de un reconocimiento más claro por vía legislativa de algunos derechos fundamentales del ciudadano y del trabajador, independientemente de la tipología del contrato estipulado, que habría podido constituir una forma ulterior (y probablemente mejor) de tutela para los trabajadores modernos durante su paso “del trabajo a los trabajos” [20]. Considerando un doble canal de tutela, uno para el trabajador prototípico y el otro para una serie de figuras sociales (mujeres, jóvenes, italianos del sur, trabajadores de las pequeñas empresas, extracomunitarios), éste último canal ha modificado su propia connotación característica en las últimas décadas tras la ulterior exaltación de la identificación entre trabajo y contrato; de hecho, ésta se ha desplazado desde las citadas categorías sociales a una serie de tipologías contractuales (precarias) habitadas principalmente y de manera transversal por los mismos grupos, que han atribuido cada vez más identidades sociales “penalizantes” (los precarios) y han sustituido a las derivadas de la profesionalidad de cada uno. En efecto, si en el sistema capitalista se ha podido afirmar siempre que la condición profesional prevalecía sobre los demás aspectos de la persona, hasta el punto de ser identificada socialmente mediante su profesión –se dice de hecho que alguien es “un obrero, es un empleado de gasolinera, es un abogado”–, actualmente también la condición profesional está perdiendo relevancia para la percepción social en favor de otro elemento que es visto como mayormente indicativo de la situación personal y, en el fondo, vital de los individuos, es decir la condición contractual misma: de tal modo, se dice de alguien que “es un interino, es un co.co.co.[21], o es un freelance”.

Se trata, en suma, de un hecho muy conocido y debatido que de algún modo demuestra cómo en las últimas décadas se ha acentuado la identificación sustancial entre contrato y trabajo y por lo tanto, en el fondo, con la persona misma, determinando consecuencias sociales y jurídicas cada vez más graves. En especial, además, semejantes repercusiones son muy evidentes si se atiende a una clase especial de trabajo que no se estudia mucho aunque constituya aquel con mayor presencia en cualquier sociedad porque, en muchas ocasiones, no solo no está incluido en el esquema jurídico contractual, sino que ni siquiera en la noción misma de ‘trabajo’ empleada en derecho: el trabajo de cuidados. En efecto, si por lo general el contrato constituye la puerta de acceso para la adquisición de una, alguna o todas las tutelas del derecho laboral, la noción de ‘trabajo’ es el presupuesto incluso para poder localizar el objeto sobre el que versa la disciplina: ‘el derecho del trabajo’, ¿pero de qué trabajo? El objeto de este derecho es un trabajo, no todo el trabajo, más bien solo aquel a medida del hombre y del capital.

Podemos obtener una prueba de cómo el derecho laboral afronta hoy en día el trabajo de cuidados a partir de la disciplina de los dos fenómenos jurídicos más relevantes que lo tratan cuando a este tipo de trabajo se lo externaliza, es decir, cuando no lo desempeña un familiar: el trabajo doméstico y el trabajo desarrollado por inmigrantes. A este último se le trata jurídicamente con una aproximación preferentemente penal, a pesar de que los inmigrantes constituyan la categoría que más que ninguna otra cubre las funciones del así llamado trabajo reproductivo, muy a menudo a costa de dificultar el poder cuidar de su propia familia. Si de hecho hace tiempo se decía que por cada mujer que trabajaba hacía falta una esposa, hoy se puede decir que por cada mujer que trabaja en occidente hay una inmigrada que renuncia tener una familia o es forzada a desatenderla en la otra parte del mundo. Otra categoría laboral muy “concurrida” en Italia por las mujeres inmigradas, extracomunitarias o del sur del país, que efectúan trabajo de cuidados, es la doméstica; también esto, como se sabe, constituye una excepción a muchas de las tutelas del derecho laboral, empezando por las que pertenecen a la disciplina de la justificación del despido, y no solo en Italia, pese a que la Organización Internacional del Trabajo aprobó una Convención sobre el tema en 2011, ratificada en 2013 también por Italia, para poder fijar una tutela mínima para la enorme cantidad de personas que desarrollan un trabajo semejante.

La casi total indiferencia que muestra el ordenamiento jurídico laboralista en relación al trabajo de cuidados parece confirmar que, hasta la entrada reciente de las mujeres en el llamado trabajo productivo (en algunos casos abandonando el reproductivo, en otros combinándolo), éstas no había gozado de un derecho que regulara el trabajo de cuidados, que era el que las comprometía por “obligación casi natural” desde su nacimiento. En resumen, faltaba ese derecho para dos que reclama Tamar Pitch en su famoso ensayo[22]. La elección femenina actual de ejercitar el “doble sí”, al trabajo y a la familia[23], además de la necesaria subdivisión de los deberes con sus propios compañeros, impone al ordenamiento revisar sus planteamientos de fondo y no meramente el nivel de tutela laboral, que constituye el deporte favorito de todos los gobiernos occidentales. Es necesario atribuir un significado nuevo al término ‘trabajo’, incluso cuando los juristas hablan de ello como un objeto de tutela, para que acoja el trabajo reproductivo además del productivo, que es de lejos, por otra parte, el más “poblado” y el que trae consigo el más alto grado de responsabilidad de cara al futuro de la sociedad.

La necesidad de revisar la noción de ‘trabajo’ a la que aplicar las (cada vez menores) tutelas garantizadas por el derecho estatal es verdaderamente imperiosa, como demuestra parte de la jurisprudencia italiana que, de una manera más o menos subrepticia y consciente, está utilizando una noción muy amplia de ‘trabajo’ para algunas situaciones determinadas, ligadas no por casualidad precisamente a la asistencia a familiares. La referencia se hace a una jurisprudencia conectada a un tipo de permisos parentales concedidos al padre incluso cuando la madre no es una trabajadora dependiente o es un ama de casa. Las sentencias y las circulares ministeriales que pueden ser citadas a tal efecto son múltiples[24] y tienen que ver con el art. 40 letra. c), DFL 151/2001, atribuyendo los descansos diarios durante el primer año de vida del hijo (el llamado permiso de lactancia) también al padre en caso de que la madre desarrolle “trabajo doméstico”, interpretando de manera extensiva la noción de ‘trabajo’, obviamente fuera de contrato.

Y finalmente, la última demostración en orden cronológico de esta hegemonía absoluta del contrato individual en el debate jurídico y político, puede ser obtenida al analizar la “innovadora” idea del Presidente del Consejo italiano, que propuso como primera reforma del derecho laboral una medida que ha sido bautizada como jobs act. Esto, además de la enésima modificación de algunos contratos ya “plurirreformados” como el de a tiempo determinado y el aprendizaje, contiene una larga serie de delegaciones, alguna de las cuales, según los pomposos anuncios del primer ministro, parecería querer dejar la vía libre a la introducción del “contrato único” a tutelas graduales, proyecto esponsorizado desde hace tiempo por la Comisión Barroso en el ámbito de la flexicurity.

Esta propuesta es sin duda el enésimo fruto amargo del poder de la retórica neoliberal que se ha apropiado del debate juslaboralista, dado que la experiencia de las últimas décadas habría podido poner en alerta a cualquiera sobre el hecho de seguir por el mismo camino recorrido hasta ahora. La propuesta, por lo tanto, corre el riesgo de resultar ineficaz en el plano ocupacional y deletérea en el de las tutelas; de hecho, si su objetivo declarado consiste en reducir el desempleo, entonces estamos evidentemente ante una propuesta que querría incidir de nuevo sobre el flanco débil de la relación, el trabajador, y que no tiene ninguna posibilidad de funcionar como nos han enseñado más de veinte años de políticas de empleo centradas exclusivamente en la demanda de trabajo. Si, por el contrario, mediante este proyecto se quisieran atribuir a los trabajadores tutelas nuevas, diferentes y más concretas, remodulándolas en función de la antigüedad de la asunción, entonces se estaría utilizando probablemente el instrumento erróneo, el contrato, dado que del área laboral dependiente ha emergido una porción ya demasiado amplia de mano de obra italiana, por un lado a través del abuso del trabajo autónomo o parasubordinado, por el otro con el boom del trabajo en negro actualmente ya no más dominante sólo para la economía del sur del país.

Si se decidiera encaminarse, en cambio, hacia la universalización de los derechos sociales para todos los ciudadanos, prescindiendo de la relación contractual, se podría alcanzar el doble resultado de garantizar en mayor medida los derechos mínimos a todas las personas que trabajan y de combatir una propuesta dogmática pancontractualista, que ha envilecido el instrumento de negociación utilizándolo principalmente con el fin de excluir a algunos trabajadores de la atribución de derechos en la relación laboral.

4. El derecho sindical como único elemento característico del derecho laboral

Los frágiles orígenes liberales de nuestro derecho laboral[25], mencionados aquí de forma sintética, han traído trabajosamente hasta nuestros días un concepto de libertad formal del que la disciplina no ha conseguido emanciparse del todo, como se evidencia, por lo que aquí nos interesa, en la solo aparente atribución al trabajador del instrumento que lo había liberado jurídicamente, o sea el contrato individual. En el derecho laboral contemporáneo este contrato se parece mucho a uno de matriz feudal, que tiende a “someter a las personas sin despojarlas [formalmente] de la libertad y de la responsabilidad”[26]; en cambio, cuando el derecho laboral se formó y asumió las connotaciones de una disciplina autónoma, intentó “corregir la lógica tradicional del contrato” [27] garantizando al trabajador los instrumentos para poder ser libre de verdad[28], pasando por la integración entre éste, el contrato colectivo y la ley.

Estas premisas podrían conducir a la conclusión radical de impugnar la utilización de toda dogmática contractual en la relación laboral, partiendo quizás también de la consideración formalista de la ausencia de una definición en el código civil del contrato de trabajo subordinado y de lo escrito en el art. 2126 de dicho código, que no extiende los efectos de la nulidad y de la anulación del contrato “por el periodo en el que el empleo ha sido ejecutado”[29]. Una posición de mayor equilibro, en cambio, puede intentar subrayar cómo la compleja relación jurídica del empleo no puede ser comprendida dentro de los límites del instrumento contractual si no es mediante notables forzamientos hermenéuticos. Por lo demás, ya hace tiempo que Otto Kahn Freund intentó poner en guardia a los estudiosos de la disciplina acerca del uso del instrumento contractual y de sus reglas en el derecho laboral, por cuanto no deja de ser una fictio funcional que tiene el fin de aceptar jurídicamente la sumisión de un sujeto libre a los poderes de otro. Por eso por un lado resulta casi inevitable reconocer y aceptar el uso de la fictio iuris, representada en el empleo por el contrato, y utilizar los instrumentos interpretativos ofrecidos por el derecho civil[30], ya que la ordenación jurídica heredera del derecho laboral de los orígenes aún sigue considerando inaceptable que un sujeto pueda vender su propio cuerpo[31] ni siquiera durante el limitado periodo necesario para el desarrollo de la prestación del trabajo; de hecho, no quiere garantizar una relación laboral duradera entre dos sujetos que no comience con una declaración de voluntad que bastaría para asegurar la “libre elección”, volviéndose imposible hacer referencia alguna al empleo sin utilizar el contrato como referencia fundamental. Por otro lado, con todo, no se puede sino hacer notar cómo el instrumento contractual resulta en muchas ocasiones insuficiente para conciliar todos los intereses de la partes en la relación laboral, e inadecuado, como contrato bilateral, para tutelar y garantizar los derechos fundamentales del trabajador que, como tales, precisamente no pueden ser objeto de intercambio.

El encuadramiento contractual puro no resulta metodológicamente satisfactorio ni siquiera para tutelar los intereses de la empresa, porque obliga al jurista a hacer reconstrucciones “acrobáticas” con el fin de introducir en el contrato el ejercicio de poderes del empresario y comporta que una de las partes esté obligada a prestar una actividad caracterizada por la subordinación, es decir, por la sumisión[32]. Esta relación cobra vida conforme a la existencia de un poder que es preexistente al contrato[33] –y por lo demás, ¿sería admisible en el ordenamiento un contrato que favoreciera la sumisión de un sujeto a otro[34], libres ambos?–, instrumento que sirve sin duda para limitar pero también para dar un fundamento jurídico y reconocer la legitimidad del ejercicio de un poder necesario para predisponer la organización del trabajo, en la cual el trabajador se introduce, y que es el único elemento al que el empleado siempre es ajeno y del que el emprendedor siempre es, jurídicamente, el titular. Por lo demás, resulta antigua pero autorizada la reconstrucción[35] de quien, aun sin negar el fundamento contractual del empleo, sostenía que la prestación que era el objeto del contrato debía ser además especificada por un poder que preexistiera al contrato, el directivo, ejercitable por un hombre libre sobre otro hombre libre, y que tenía también el deber de coordinarla con las de los otros trabajadores.

Los ejemplos de los efectos negativos de una aproximación pancontractualista al derecho laboral son múltiples, y la mirada de dos de ellos, que conciernen a institutos clave de la disciplina, puede ayudar a clarificar su importancia: el principio del favor para el trabajador y el de la inderogabilidad de la norma, principios que los juristas del trabajo localizaron como los fundamentos de la disciplina. Su vigencia actual se puede considerar por lo menos puesta en discusión por parte de las reformas de los últimos veinte años del derecho laboral mientras que, probablemente, si se los consiguiera anclar a la Constitución, tendrían mayor estabilidad incluso en los periodos de crisis de la economía y de la cultura jurídica como el actual. Me pregunto, por ejemplo, en qué medida se puede considerar que aun hoy existe el principio del favor para el trabajador si la legislación italiana demuestra, por el contrario, que a veces puede resultar paradójicamente más conveniente la aplicación de las reglas civilistas en materia de contratos que la regla especial del derecho laboral.

El panorama resulta todavía más evidente si se dirige la atención a la inderogabilidad, sin la cual, según muchas opiniones doctrinarias[36], el derecho laboral no tendría razón de ser. ¿Cuáles y cuántas son las normas de ley que siguen siendo inderogables en el derecho del trabajo? Pero sobre todo, ¿se puede todavía afirmar que el convenio colectivo constituye una fuente inderogable? Las razones que me llevan a dudar de ello son por lo menos dos: la primera deriva del hecho de que su limitada eficacia subjetiva trae consigo la consecuencia, inaceptable en un momento de crisis como el nuestro, de que no se aplica a una parte significativa de la fuerza-trabajo. La segunda se recobra en la erosión interna del área residual de inderogabilidad del convenio colectivo por medio de la posibilidad de efectuar renuncias y transacciones no impugnables en las conciliaciones certificadas, por no mencionar además los posibles efectos perversos que derivan de la aplicación del art. 8, l. 148/2011, que permitiría a los convenios colectivos “de proximidad” derogar in pejus los derechos contenidos en el convenio nacional o incluso en la ley. Y con todo, un convenio colectivo o es inderogable in pejus o simplemente ¡no es un convenio colectivo!

En medio de esta compleja situación, caracterizada por un verdadero caos sistemático, surge con claridad que a la coincidencia lógica y dogmática entre trabajo y contrato se la ha conjugado exclusivamente en singular, o sea, que se ha referido siempre y en exclusiva al contrato individual y nunca al colectivo. Lo que parece haber impedido al derecho laboral ganar una identidad plena, bloqueando o desviando su crecimiento, ha sido el constante maltrato infligido a su dimensión colectiva, que de hecho ha permanecido como el nudo irresuelto del pensamiento jurídico italiano del siglo XX. El derecho laboral puede tratar de recuperar una matriz original, quizás también social, solamente con invertir el camino y optando por reconocer y valorar su propia dimensión colectiva, que constituye su auténtico rasgo característico; en caso contrario, teniendo como objetivo el garantizar solo al individuo y olvidando que la libertad de este último depende necesariamente de la existencia de un yo colectivo, será difícil que pueda conseguir emanciparse de las disciplinas del derecho privado y tendrá que aceptar el rol limitado de derogación del derecho civil (a veces in melius y otras in pejus, según el momento histórico y político).

Precisamente en la valorización de la vertiente colectiva, de hecho, la contribución de los juslaboralistas italianos ha sido especialmente fértil, más incluso que en otros países; es sabido que la obra de Gino Giugni confirió un sustento teórico/dogmático a las praxis de las relaciones industriales ya existentes frente al abstencionismo legislativo respecto a los derechos sindicales presentes en la Constitución, propiciando una teórica que se cumple quizá más que las propias praxis[37]. En efecto, la teoría del ordenamiento intersindical[38], que ha permitido a la doctrina limitar dogmáticamente el sistema de relaciones industriales italiano a pesar de la ausencia casi total de normas legislativas, pudo funcionar de manera eficaz sólo ante la presencia de organizaciones sindicales con alta representación nacional y que operaban de manera unitaria; mientras que la gravísima situación que siguió a la ruptura de la unidad sindical parece hoy ya incurable sin la intervención heterónoma del legislador, pese al reciente intento de las confederaciones por poner nuevas reglas compartidas en materia de representación en los puestos de trabajo y de representatividad negocial, intento incluido en el llamado Texto Único de enero de 2014 firmado por las partes sociales más representativas.

Entre sus objetivos, el Texto Único está intentando afrontar el caso normativo que se refiere al art. 19 del Estatuto de los trabajadores. Su redacción, anterior al referéndum del 1995, presentaba sin duda, como todo el Estatuto de los trabajadores, una sistematicidad que les pudo resultar más o menos convincente a los intérpretes pero que, si bien como propia de su tiempo, era indiscutible; en cambio, uno de los efectos del referéndum fue la pérdida de la relación entre representación y representatividad, que el art. 19 había captado a su manera en un determinado momento histórico, siendo impensable que la operación refrendaria de “cortar y coser” pudiese proponer un nuevo modelo cerrado, dotado de coherencia y si cabe aún más adaptado a los nuevos tiempos. La redacción vigente del art. 19 resulta poco coherente con la ley en la que se inserta, pues no respeta su inspiración de fondo, y puede agilizar una deriva que termine favoreciendo un sindicalismo empresarial –una tendencia confirmada parcialmente también por el ya citado Texto Único sobre la representación– que tiene un difícil porvenir en tiempos de crisis y a veces podrá ser confundido con el vertical.

En este asunto, las complicadas relaciones entre las grandes confederaciones corren el riesgo de agravar la crisis de los cimientos del derecho sindical italiano bajo el decisivo empuje de la Fiat, que desde siempre ha cumplido un papel pujante en las relaciones industriales y en el derecho laboral italiano. En los 80, de hecho, el fracaso de la ocupación de la Fiat y la marcha de los 40.000 abrió las puertas a la legislación de la flexibilidad; el derecho sindical post-Marchionne, en cambio, ofrece aun demasiados aspectos oscuros, que derivan sobre todo del mantenimiento de algunos elementos del sistema, para poder sacar conclusiones. En cualquier caso ahora también es posible afirmar que los acuerdos de Pomigliano y Mirafori, simultáneamente a la salida de la Fiat primero de la Confindustria y luego de Italia y sus consecuencias en el plano sistemático, parecían querer inaugurar una época en la que, aun sin negar la libertad sindical, se quisiera penalizar a quien “no estuviera de acuerdo”, a quien no aceptara firmar algunos convenios colectivos, intentando incluso su exclusión de la posibilidad de gozar de los derechos sindicales, pasando por alto la representatividad. La Corte Constitucional intervino en 2013 con la sentencia n. 231 para de alguna manera apuntalar este edificio tambaleante, por lo menos en el campo de los principios generales, para intentar poner un freno a esta pretensión de construir un modelo neocorporativo sin redactar ninguna norma de ley y aun más, evitándolo cuidadosamente, con la diferencia de que el modelo fascista se caracterizaba por un alto grado de presencia de la norma estatal, mientras que en esta fase histórica parece que se excluya cualquier intervención normativa que tienda a regular los derechos, las funciones y los deberes de las organizaciones sindicales: por el contrario, resultaría más urgente una ley en materia de representatividad sindical.

Por otro lado, ni siquiera se podía esperar que la “cuestión sindical” italiana producto de la actuación fallida de la Constitución en su respecto, se pudiera resolver para siempre lanzando la pelota al de las grandes confederaciones a través de la noción de ‘mayor representatividad’[39], de origen sociológico y validez principalmente política y por eso sujeta a una estabilidad menor en los momentos de crisis económica, en los que los sindicatos están obligados a distribuir más desventajas que beneficios. La mayor representatividad (presunta) se ha revelado incapaz, con el paso del tiempo, de distinguir en su interior a los sujetos más importantes y en efecto, actualmente tiende a proponer y reflejar una noción de representación general que en algunos casos está prevaleciendo sobre la colectiva. Retomando los términos empleados anteriormente: parece que estemos ante un yo colectivo que poco a poco se asemeja más a un yo público.

No niego que los sindicatos, desde que fue aprobada la Constitución, se hayan encontrado en una situación que los ha colocado en equilibrio entre el asociacionismo privado y la función pública. Sin embargo, los últimos años y las dificultades que han encontrado para desarrollar unitariamente las funciones primarias de las organizaciones sindicales, les han hecho conformarse, sobre todo a algunos de ellos, con una profundización de sus deberes publicísticos (la participación institucional, la bilateralidad, la concertación, etc.) pero sin abandonar los carriles del derecho de los privados por lo que respecta a su propio funcionamiento interno. Una contradicción irreparable que nos ha remolcado, no sin traumas, desde la que se definió como la legislación de apoyo hacia una auténtica legislación invasiva del ordenamiento intersindical; invasión que se consiguió de forma pacífica pero sólo porque no encontró tropas defensoras en la medida en que ese ordenamiento había perdido sus connotaciones de autonomía y efectividad.

 

[1]  Gaeta, L., “Diritto, lavoro e mutamenti culturali”, en Erd-Fabian-Kocher-Schmidt (Hrsg.), Passion Arbeitsrecht Erfahrungen einerunruhigen Generation. Liber amicorum Thomas Blanke, Nomos, Baden Baden, 2009, p. 78.

[2]  Garofalo, M.G., “Un profilo ideologico del diritto del lavoro”, en Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 1999, p. 13.

[3]  Romagnoli, U., Il lavoro in Italia, il Mulino, Bolonia, 1995, p. 21.

[4]  Baylos A., Derecho del trabajo: modelo para armar, Trotta, Madrid, 1991.

[5]  En castellano en el original [N. del T.].

[6]  Sobre la distinción entre realismo y dogmatismo de la doctrina v. Vardaro G., “Tecnica, tecnologia e ideologia della tecnica nel diritto del lavoro”, en Gaeta-Marchitiello-Pascucci (edición de), Itinerari, Franco Angeli, Milán, p. 1989, 262 ss.

[7]  Ghezzi G.-Romagnoli, U., Il rapporto di lavoro, Zanichelli, Bolonia, 1990, p. 58.

[8]  Gaeta, L., Il lavoro e il diritto. Un percorso storico, Cacucci, Bari, 2013, p. 20.

[9]  Gabbie salariali: sistema de cálculo salarial por el que se predetermina y diferencia los niveles salariales sobre base regional, por lo que son más bajos en el Sur y mayores en el Norte, conforme al coste de la vida [N. Del T.].

[10]  En Italia se vea el afortunado ensayo de Ichino, P., Il lavoro e il mercato, Mondadori, Milán, 1996.

[11]  Como la de la historia en general, Carr, E., Sei lezioni sulla storia, Einaudi, Turín, 1966, p. 117 ss.

[12]  Romagnoli, U., Il lavoro in Italia, op. cit., p. 22.

[13]  Garofalo, M.G., “Un profilo ideologico del diritto del lavoro”, op. cit., p. 9.

[14]  Gaeta, L., “I giuslavoristi davanti alla storia: alcuni pregiudizi e un paio di certezze”, en Dir. Lav. Rel. Ind., 2007, p. 586; Garofalo, M.G., “Un profilo ideologico del diritto del lavoro”, op. cit., p. 11 y Passaniti, P., “Barassi Lodovico”, en Aa. Vv., Il contributo italiano alla storia del pensiero – Diritto, Treccani Giuridica, 2012.

[15]  Romagnoli, U., Il lavoro in Italia, op. cit., p. 51.

[16]  A pesar de que alguna voz autorizada, como la de Camelutti, se pusiera del lado del instituto de la compraventa, prevaleció decididamente el esquema locativo, Gaeta, L., “I giuslavoristi davanti alla storia…”, op. cit, p. 587.

[17]  Cazzetta, G., “Contratto di lavoro e forma della questione sociale nell’Italia liberale”, en Dir. Lav. Rel. Ind., p. 576.

[18]  Y otra vez Gaeta, L., “I giuslavoristi davanti alla storia…”, op. cit, p. 587.

[19]  Gaeta, L., “Nuove regole per il lavoro che cambia?”, en Dir. Merc. Lav., 2001, p. 472.

[20]  Romagnoli, U., “Dal lavoro ai lavori”, en Lav. Dir., 1997, p. 3.

[21]  Colaborador coordinado y continuado [N. del T.].

[22]  Pitch, T., Un diritto per due, Il saggiatore, Milán, 1998. Sobre los reflejos de este planteamiento en el mundo laboral, ver los ensayos contenidos en Mora Cabello de Alba L. (Dir.), Trabajar en femenino, trabajar en masculino. Un libro a once voces, Bomarzo, Albacete, 2013. [En castellano, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, trad. de Cristina García Pascual, Madrid, Trotta, 2003, N. del T.].

[23]  Santos FernÁndez, M.D., “Il doppio sì al lavoro e alla maternità: strumenti e categorie giuridiche”, en Dir. Lav. Merc., 2010, p. 527.

[24]  Entre otras, v. Consiglio di Stato 9/9/2008, n. 4293 in www.giustizia-amministrativa.it

[25]  Passaniti, P., Storia del diritto del lavoro, vol. I, Giuffrè, Milán, 2006, passim.

[26]  Supiot, A., Homo juridicus. Saggio sulla funzione antropologica del diritto, Bruno Mondadori, Milán, 2006, p. 191.

[27]  Mengoni, L., “L’influenza del diritto del lavoro sul diritto civile”, en Dir. Lav. Rel. Ind., 1990, p. 6.

[28]  Santos Fernández, M.D., El contrato de trabajo como lìmite al poder del empresario, Bomarzo, Albacete, 2005.

[29]  Entre otros vid. Scognamiglio, R., Lavoro subordinato (diritto del lavoro), Enciclopedia giuridica Treccani, XVIII, Roma, 1990, p. 8.

[30]  Siempre según Mengoni, L., “L’influenza del diritto del lavoro …”, op. cit., p. 9, las infraestructuras hermenéuticas necesarias para el contrato laboral las proporciona el derecho civil, aun cuando el derecho laboral puede ser ya considerado como autónomo.

[31]  Loy, G., “La professionalità”, en Riv. Giur. Lav., 2003, I, p. 769.

[32]  En términos de sumisión, al ser limitada y restringida, es como expresa este concepto Loy, G., “La professionalità”, op. cit., p. 768.

[33]  Contra Carabelli, U., “Organizzazione del lavoro e professionalità: una riflessione su contratto di lavoro e post-taylorismo”, en Dir. Lav. Rel. Ind., 2004, pp. 45-47.

[34]  Barcellona, P., L’individualismo proprietario, Bollati Boringhieri, Turín, 1997, pp. 15 ss.; Garofalo, M.G., “Un profilo ideologico del diritto del lavoro”, op. cit., p. 10.

[35]  Mancini, G. F., La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Giuffrè, Milán, 1957, p. 16. En el mismo sentido también Suppiej G., La struttura del rapporto di lavoro, II, Cedam, Padua, 1963, pp. 54 ss.

[36]  Gaeta, L., Il lavoro e il diritto. Un percorso storico, op. cit., p. 21.

[37]  Romagnoli, U., Giuristi del lavoro, Donzelli, Roma 2009, p. 59 ss.

[38]  Giugni, G., Introduzione allo studio dell’autonomia collettiva, Giuffrè, Milán, 1960.

[39]  Rusciano, M., Contratto collettivo e autonomia sindacale, Utet, Turín 2003, p. 17.