La eficacia de la protección antidiscriminatoria por origen racial ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Belén Fernández Docampo

1. La prohibición de discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Planteamiento general. 2. La discriminación racial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 2.1. La raza como causa prohibida de discriminación. 2.2. Jurisprudencia del TEDH sobre discriminación racial. 3. Una breve conclusión.

  1. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. PLANTEAMIENTO GENERAL

Hasta hace pocos años, el Convenio Europeo de Derechos Humanos –en adelante, CEDH– regulaba la prohibición de discriminación, exclusivamente, en su art. 14. Sin embargo, tras la aprobación en el año 2000, de su Protocolo núm. 12, aquella regulación ha de verse necesariamente completada con el contenido de dicho Protocolo, por lo menos, para los Estados que lo hayan ratificado y haya entrado en vigor[1]. Y desde luego, como se verá a continuación, la modificación no ha sido baladí. Por un lado, porque el Protocolo núm. 12 opera una importante extensión del ámbito de aplicación general de la prohibición de discriminación regulada en el art. 14 CEDH. Y por otro lado, porque el propio Preámbulo del referido Protocolo proclama, de forma expresa, el reconocimiento del principio de igualdad de todas las personas ante la ley y el de igual protección de la ley, así como la igualdad de todos mediante la garantía colectiva de la prohibición de discriminación. Al respecto, téngase en cuenta que, ni el art. 14 CEDH, ni ningún otro precepto del CEDH, aludía al principio de igualdad que sí reconocían otros textos internacionales coetáneos, entre ellos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948[2]. En este contexto y a poco que se reflexione sobre la referida modificación, no es difícil presagiar la necesidad de ciertos cambios en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –TEDH–, no siempre proclive a reconocer discriminaciones por algunas de sus causas más tradicionales, entre ellas, la raza. Pero antes de reflexionar sobre dichos cambios, se va a proceder a un breve repaso de la vigente regulación de la prohibición de discriminación en el CEDH.

Bajo la rúbrica “prohibición de discriminación”, el art. 14 CEDH dispone que: “el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. Como puede observarse, el referido precepto no menciona el principio general de igualdad, sino que solo incluye la prohibición de discriminación, tal y como anticipa su rúbrica. Pero además, tal prohibición no se aplica con carácter general, sino tan solo en el disfrute de los derechos y libertades “reconocidos” en el propio CEDH. Ello conlleva importantes consecuencias. En primer lugar, en la determinación de su ámbito objetivo de aplicación. Y en segundo lugar, en el alcance y eficacia de dicha protección antidiscriminatoria.

En cuanto a su ámbito objetivo de aplicación, la propia redacción del art. 14 CEDH lo sitúa ya como accesorio del resto de preceptos y protocolos del CEDH, y por lo tanto, sin virtualidad autónoma[3]. Esto significa que para apreciar cualquier discriminación es imprescindible, antes que nada, que los hechos presuntamente discriminatorios hayan vulnerado cualquier otro derecho o libertad garantizado en el CEDH. De forma que, si no se acredita tal vulneración, no cabe ninguna discriminación. Como reconocía el TEDH, vg., en su Sentencia de 24 de septiembre de 2002, caso Nerva y otros contra el Reino Unido, el art. 14 CEDH “proporciona protección contra la discriminación en el goce de los derechos y libertades protegidos por otras disposiciones esenciales del Convenio”[4]. Y en la Sentencia de 13 de diciembre de 2005, caso Timishev contra Rusia, que el art. 14 CEDH “no tiene una existencia independiente, sino que juega un papel importante complementando las otras disposiciones del Convenio y sus Protocolos”[5]. En la primera Sentencia, la del año 2002, el derecho presuntamente vulnerado era el de propiedad, regulado en el art. 1 del Protocolo núm. 1 del CEDH. En la segunda, la del año 2005, la cuestión litigiosa versaba sobre una presunta vulneración de la libertad de circulación del art. 2 del Protocolo núm. 4 del CEDH. No obstante, con el paso del tiempo se ha ido percibiendo cierta flexibilidad en la interpretación jurisprudencial de dicha accesoriedad. En esta línea, el TEDH en su Sentencia de 8 de diciembre de 2009, caso Muñoz Díaz contra España, recuerda que “el art. 14 del Convenio no tiene sentido aisladamente puesto que únicamente busca el disfrute de los derechos y libertades garantizados por otras cláusulas normativas del Convenio y de sus Protocolos”. Con todo, su aplicación “no presupone necesariamente la violación de uno de los derechos materiales garantizados por el Convenio. Es necesario y suficiente que los hechos de la causa recaigan bajo el imperio de, al menos, uno de los artículos del Convenio”. En definitiva, que la “prohibición de discriminación va más allá, por tanto, del goce de los derechos y libertades que el Convenio y sus Protocolos imponen que cada Estado garantice. Igualmente, se aplica a los derechos adicionalmente dependientes del ámbito de aplicación general de cualquier artículo del Convenio, que el Estado decidió voluntariamente proteger”[6]. En este contexto, en el caso Muñoz Díaz, el TEDH consideró que la solicitud de una pensión de viudedad formaba parte de los intereses patrimoniales de la demandante, y por lo tanto, entraba dentro del ámbito de aplicación del art. 1 –protección de la propiedad– del Protocolo núm. 1 del CEDH y del derecho al respeto de los bienes que garantiza, “lo que sería suficiente para hacer aplicable el art. 14 CEDH”[7].

Ahora bien, y sin perjuicio de todo lo anterior, también hay que precisar que, en otras ocasiones, la referida accesoriedad ha convertido al art. 14 CEDH en un precepto subsidiario del resto de los del Convenio y, en consecuencia, solo aplicable ante el fracaso del precepto principal. Así ya lo había advertido el TEDH, en su Sentencia de 9 de octubre de 1979, caso Airey contra Irlanda, cuando disponía que el “examen” del art. 14 CEDH “no será generalmente requerido si el Tribunal encuentra que ha existido violación de aquel artículo (en relación a otro del Convenio) considerado separadamente”[8]. La misma idea, pero muchos años después, quedó plasmada en la Sentencia de 22 de junio de 2004, caso Aziz contra Chipre, si bien esta vez se añadió que la posición sería diferente “si una clara desigualdad de trato en el goce del derecho en cuestión es un aspecto fundamental del caso”[9].

Es obvio que todo lo anterior ha proyectado sus efectos sobre el alcance y eficacia de la protección antidiscriminatoria del CEDH. Y, lamentablemente, en sentido negativo. Y ello por dos razones fundamentales. La primera, porque la omisión del principio de igualdad en general y su distinción de la prohibición de discriminación, permitía dejar sin protección diferencias que sin ser discriminatorias pudieran atentar contra la referida igualdad[10]. Y la segunda, porque la pretendida accesoriedad y en ocasiones la subsidiariedad del art. 14 CEDH dificultaba, incluso impedía, la apreciación y distinción entre discriminaciones directas, indirectas y positivas y, por lo tanto, la protección antidiscriminatoria desplegada por el TEDH[11]. La primera de estas razones evoca la necesidad de recordar en esta sede la distinción entre el principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminación que, aunque a día de hoy se supone clara y evidente, no siempre ha sido así. En fin, el principio de igualdad de trato precisa la existencia de dos o más situaciones comparables y por lo tanto similares frente a las que se impone un tratamiento igualitario, precisamente por coincidir sus circunstancias. En su vertiente negativa, el mismo principio prohíbe un trato desigual entre quienes se encuentren en tales situaciones comparables. Desde la perspectiva opuesta, el principio de igualdad de trato supone, además, que lo que no es igual debe ser tratado desigualmente, lo que constituye, quizás, su manifestación más importante, o por lo menos más compleja y con mayor relevancia práctica[12]. Por el contrario, la prohibición de discriminación rechaza siempre un trato diferente entre dos personas, pero en este caso, cuando las diferencias de trato respondan a razones o causas de “especial rechazo” por tratarse de “condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o segregación de determinados grupos”[13], entre ellas, el nacimiento, la raza, el sexo, la religión, la orientación sexual, etc. En unos casos, por tratarse de cualidades meramente físicas y por lo tanto inseparables de la persona, y en otras en cuanto responden a opciones personales que han podido adoptar en distintos ámbitos de su vida. En este contexto, es evidente que cualquier transgresión de la prohibición de discriminación debería tornarse más exigente que una eventual vulneración del principio de igualdad en general[14], pero un juicio menos exigente no implica, en ningún caso, la admisión de la conducta atentatoria. Sin embargo, la falta de referencia del art. 14 CEDH al principio de igualdad y su mención exclusiva, además de indirecta, a la prohibición de discriminación, así parecía permitirlo. Por otro lado, como segunda razón determinante de la escasa eficacia de la protección antidiscriminatoria del art. 14 CEDH, se aludía a su accesoriedad y subsidiariedad. En concreto, se argumentaba que tal configuración dificultaba e impedía la apreciación de los diferentes tipos de discriminación. La razón era evidente: el análisis de la prohibición de discriminación desde la perspectiva de la vulneración de cualquier otro derecho o libertad garantizado por algún precepto del CEDH, situaba el examen del art. 14 CEDH y de su contenido en un segundo plano, a veces innecesario, y por lo tanto más allá de distinciones y diferenciaciones entre las distintas clases de discriminación[15].

  1. LA DISCRIMINACIÓN RACIAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

2.1. La raza como causa prohibida de discriminación

Un análisis pausado de la jurisprudencia del TEDH en materia discriminatoria permite vislumbrar cierta reticencia al despliegue de su tutela cuando la causa de la eventual discriminación es el origen racial de las personas. En efecto, aunque la protección antidiscriminatoria del CEDH dejaba ciertos espacios sin cubrir, principalmente por la configuración de su art. 14, cuando se trataba de discriminaciones por nacimiento, orientación sexual, e incluso, por nacionalidad, la protección del TEDH parecía suficiente. Pero no sucedía lo mismo con la discriminación racial. De hecho, hasta hace pocos años, aproximadamente hasta el bienio 2006–2008, la tutela frente a esa clase de discriminación había sido “escasa, laxa y con vacilaciones importantes”[16]. Como prueba de esa tendencia pueden citarse, entre otras, la Sentencia de 7 de febrero de 2006, caso DH y otros contra República Checa, que si bien fue revocada al año siguiente por la Gran Sala del TEDH[17], la que había resuelto sobre el fondo del asunto por primera vez no consideraba discriminatoria una medida que provocaba que la mayoría de los niños gitanos del país –porcentaje que alcanzaba el 75 por 100–terminase en colegios especiales para discapacitados mentales y sin perspectiva educativa alguna. Y lo mismo en la Sentencia de 17 de julio de 2008, caso Orsus contra la República de Croacia, en la que el TEDH tampoco entendía que la existencia en las escuelas de clases integradas únicamente por alumnos gitanos vulnerase el art. 14 CEDH.

Que hasta hace pocos años el que aquí acaba de referirse era el sentir del TEDH sorprende y además bastante. Y ello, por varios motivos. De entrada, porque como ya advirtió en su día la doctrina norteamericana, la discriminación racial es la más odiosa de todas, expresa “desprecio y es profundamente injusta” y destruye completamente la vida de sus víctimas pues las “daña en casi todos los proyectos y esperanzas que puedan concebir”[18]. De hecho, el origen del Derecho antidiscriminatorio en Estados Unidos, que después pasó a Europa, se halla en la lucha contra la discriminación racial. En concreto, como punto de partida se señala el caso Griggs contra Duke Power Co, enjuiciado por la Corte Suprema norteamericana en el año 1971[19], que declaró que la diferencia estadística en contra de los trabajadores negros de la compañía demandada, carecía de una justificación objetiva y razonable y por lo tanto constituía una discriminación indirecta[20]. Para la Corte Suprema norteamericana, la exigencia de un nivel de estudios determinado, en particular la High School, que muy pocos trabajadores negros alcanzaban, no se justificaba en relación con el trabajo desarrollado, sobre todo si se tiene en cuenta que en la propia compañía había muchos trabajadores de raza blanca contratados antes de la exigencia de dicho requisito, ocupando puestos superiores y desempeñando correctamente su trabajo.

Por otro lado, esta postura del TEDH algo reacia a la admisión de la discriminación racial, contrasta también con una profusa normativa internacional protectora de las minorías raciales y étnicas, a diferencia de lo que sucede con otras causas de discriminación. Como ejemplo paradigmático de esta realidad ha de mencionarse necesariamente la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en el año 1965[21], que acoge un concepto amplio de discriminación racial[22], al tiempo que admite y regula las discriminaciones positivas para asegurar el progreso de ciertos grupos raciales y étnicos, siempre que no creen desigualdades entre los grupos y no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los que fueron adoptadas[23]. Aun sin aludir específicamente a la raza, pero sí a las minorías nacionales, también hay que referirse al Convenio Marco núm. 157 del Consejo de Europa, de 1 de febrero de 1995[24], en el que se sistematizan los derechos de las personas pertenecientes a esas minorías, entre ellos, el de igualdad y no discriminación[25]. Desde una perspectiva más general, la raza junto con las otras causas de discriminación prohibida –color, sexo, religión, opinión, etc–, además del CEDH, es mencionada en otros textos internacionales generales sobre derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966[26]. Pero también en otros más específicos aprobados para su aplicación en el ámbito laboral, como el Convenio OIT núm. 111, de 25 de junio de 1958, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación en el marco de las relaciones laborales[27].

Dejando por un momento la postura del TEDH hacia la discriminación racial, la lectura de toda esta normativa exige que se reflexione, por un momento, en una cuestión terminológica importante. A saber, si la referida discriminación es racial o es étnica y si la causa de tal discriminación radica en la raza o en el color de la persona discriminada por ser diferente, en su origen o ascendencia nacional o étnica o en su pertenencia a una minoría nacional. Y ello es así toda vez que todas esas expresiones son utilizadas indistintamente en los referidos textos internacionales. Ahora bien, para poder zanjar todas estas dudas, hay que tener en cuenta que ya en el año 1965, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial dejaba claro que su protección se extendía a toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia” basada en motivos de “raza, color, linaje u origen nacional o étnico” y que todas estas distinciones se conocen bajo el calificativo de “discriminación racial”. Como ninguna norma posterior a la referida Convención de 1965 ofreció alguna otra definición del término discriminación, su vigencia queda fuera de toda duda. En fin, que el calificativo más adecuado para distinguir esta clase de discriminación parece ser el de racial en lugar de discriminación étnica, conscientes, eso sí, de la amplitud de causas en base a las cuales una diferencia de trato conforma una discriminación de esta naturaleza. Y tal conclusión es la única defendible pese a los problemas que rodean a la palabra raza, entre ellos, su inexistencia biológica como tal. Incluso, habida cuenta sus connotaciones negativas procedentes de las ideologías racistas, de forma eminente por el nacionalsocialismo alemán, en cuanto defensoras de la desigualdad de las diferentes razas. Sin embargo, la alusión a discriminaciones étnicas sería demasiado general y dejaría fuera aquellos ataques a la dignidad de ciertos grupos con unos rasgos morfológicos o físicos diferenciales que aunque no permitiesen defender su consideración como raza autónoma, sí posibilitarían agresiones racistas, en parte por su alta y permanente visibilidad[28].

En definitiva, aunque la mención actual a las razas humanas resulte, cuando menos, anacrónica, es sabido que la prohibición de la discriminación racial se encuentra directamente relacionada con la apariencia, –se entiende la física–y con todos los estereotipos relacionados con ella[29]. Esta conclusión hace que adquiera todo su sentido la mención del color de la piel entre las causas de diferenciación prohibidas en la normativa internacional. Con todo, más allá de los rasgos físicos también están los culturales, religiosos, ideológicos, etc y de ahí la inclusión, dentro del ámbito protector de la discriminación racial, de otras razones, tales como, el linaje, la etnia, etc.

2.2. Jurisprudencia del TEDH sobre discriminación racial

A partir de las consideraciones anteriores, lo que procede ahora es analizar algunos de los pronunciamientos más relevantes del TEDH sobre discriminación racial a partir de los cuales se pueda extraer alguna conclusión de interés en este ámbito. No obstante, como cuestión previa, no está de más recordar, siquiera brevemente, las vías de acceso y el funcionamiento de este Tribunal.

En fin, con el propósito de asegurar el respeto a los derechos y libertades reconocidos en el CEDH, en particular los de su Título I, se instituyó el TEDH, que quedaba regulado en su Título II y cuyo funcionamiento lo será de forma permanente. No obstante, pese a su constitución en el año 1959[30], no fue hasta 1998, tras la aprobación del Protocolo núm. 11, cuando se le reconoció jurisdicción automática y exclusiva respecto de los Estados y respecto de los particulares. En el primer caso, a través de lo que se conoce como demandas interestatales que puede plantear cualquier Estado Parte frente a otro por el incumplimiento de lo dispuesto en el CEDH o sus Protocolos (art. 33 CEDH). Y en el segundo, mediante las calificadas como demandas individuales cuya interposición corresponde a cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por un Estado Parte de alguno de los derechos protegidos (art. 34 CEDH). En todo caso, ya desde ahora se puede adelantar que todos los asuntos examinados por el TEDH en materia de discriminación racial han tenido su origen en demandas individuales, presentadas bien por la vía del vigente art. 34 CEDH, bien por la vía del antiguo art. 25 CEDH[31]. Interpuesta y admitida la demanda[32], el procedimiento habrá de seguir todos los trámites de los arts. 35 ss. CEDH hasta llegar, si no se alcanza el acuerdo amistoso del art. 39[33], a su finalización por sentencia que será motivada y de carácter obligatorio. Su contenido versará, necesariamente, sobre la existencia o no de la vulneración de derechos denunciada por parte del Estado demandado. Ahora bien, que su contenido sea obligatorio para el Estado condenado, no quiere decir que la sentencia tenga fuerza ejecutiva. La obligatoriedad exige que el Estado adopte todas las medidas necesarias para proceder a la restitución del derecho vulnerado. Sin embargo, el propio CEDH, en su art. 41, contempla la posible satisfacción equitativa conforme a la cual “si el derecho interno de la Alta Parte Contratante solo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa”. En definitiva, pese a las modificaciones introducidas por el Protocolo núm. 11, el CEDH conserva el modelo de sentencias declarativas y que por lo tanto no permiten anular, ni modificar, disposiciones normativas, administrativas o judiciales de los Estados Parte. Es más, la vigilancia de su cumplimiento continúa asignada –al igual que antes del Protocolo núm. 11–al Comité de Ministros del Consejo de Europa que como única función tiene la misión de adoptar todas las medidas que considere oportunas frente a aquellos Estados que reiterada e intencionadamente las incumplan, mecanismo que aunque durante muchos años ha resultado útil en la actualidad es objeto de muchas controversias[34]. Sin duda, se ha perdido una valiosa oportunidad de superar un importante obstáculo que afecta, y mucho, a la eficacia del sistema de protección ofrecido por el TEDH y en general por el CEDH[35].

Ya en lo que se refiere al análisis de algunas de las sentencias más relevantes dictadas por el TEDH en materia de discriminación racial, es preciso apuntar que su elección responde a razones meramente subjetivas, en función del interés –positivo o negativo–que su lectura ha suscitado a la autora de este trabajo. Eso sí, una vez seleccionadas, se han ordenado cronológicamente y así se exponen a continuación. Con ello se quiere advertir que probablemente la selección no haya sido la más acertada de todas las posibles, lo que se asume conscientemente. Con todo, y aun sin intención de esquivar opiniones discrepantes, sirva apuntar en su favor, que la limitación espacial exigida por el formato de este trabajo, ha dejado fuera otras también merecedoras de un espacio en esta sede. Sin duda, el presente trabajo ha de ampliarse y ojalá pueda hacerse en un futuro no lejano.

Así, en la Sentencia de 18 de enero de 2001 (Gran Sala), caso Coster contra el Reino Unido[36], el TEDH se limitó a analizar la discriminación racial denunciada por los demandantes desde la perspectiva del art. 8 CEDH –derecho al respeto a la vida privada y familiar–, dejando en un segundo plano la prohibición de discriminación del art. 14 CEDH. Y se hizo así porque al no apreciar en los hechos descritos y probados por los demandantes ninguna vulneración de dicho art. 8, ya no era necesario su análisis desde la perspectiva de la prohibición de discriminación del art. 14 CEDH. Los hechos enjuiciados habían tenido su origen en la expulsión de terrenos propios y por razones urbanísticas de la caravana constitutiva del asentamiento de una familia gitana. En cuanto a las razones de política territorial justificativas de la expulsión el TEDH sitúa a las autoridades nacionales en mejor posición que él para pronunciarse, y de ahí su silencio en este aspecto. Pero más allá de tales razones, reconoce que no existe ninguna obligación estatal de poner a disposición de la comunidad gitana un número adecuado de emplazamientos debidamente equipados y de ahí su declaración de que el Reino Unido no habría violado el art. 8 CEDH. Como ya se puso de manifiesto con anterioridad, la interpretación defendida allí por el TEDH era la existente en aquella etapa de acuerdo con la regulación de la prohibición de discriminación del CEDH anterior al Protocolo núm. 12. Esto es, la que propugnaba el carácter accesorio del art. 14 frente al resto de preceptos del CEDH. En fin, que para apreciar una eventual discriminación era imprescindible que los hechos presuntamente discriminatorios hubiesen vulnerado cualquier otro precepto del CEDH, lo que no ocurría –según el TEDH–en el asunto que dio lugar a la Sentencia Coster de 2001. Pero es precisamente en esto último donde se advierten, con meridiana claridad, los vicios de la referida interpretación. En concreto, el hecho de analizar la discriminación racial denunciada desde la perspectiva de otro derecho diferente y no desde la propia prohibición de discriminación del art. 14 CEDH, ha impedido al TEDH apreciar y aplicar ciertos matices que probablemente comportarían una sentencia en un sentido diferente. Entre otros, la tan importante distinción entre una discriminación directa e indirecta y los elementos que separan a cada una de estas situaciones[37]. Solo a partir de ahí, podría haber llegado el TEDH a la conclusión de que la actitud de la administración británica contra el matrimonio Coster podría haber conformado una discriminación racial de carácter indirecto.

Otra cuestión que tampoco ha sido correctamente tratada por el TEDH es la que se conoce como discriminación positiva. Como muestra representativa de esta afirmación, puede mencionarse su Sentencia de 13 de diciembre de 2005, caso Timishev contra Rusia. La cuestión litigiosa había tenido su origen en la prohibición de paso efectuada sobre un ciudadano ruso en la frontera entre dos Repúblicas de la Federación Rusa, según el propio afectado, por su origen checheno. Las mismas razones –su origen étnico–habían llevado al demandante a denunciar, en otra ocasión, la exclusión de sus hijos del colegio público de su República de residencia. Tras agotar todos los recursos existentes en el ámbito interno, el ciudadano ruso afectado interpuso las correspondientes demandas ante el TEDH, finalmente acumuladas en un solo procedimiento alegando, para la primera de ellas, la vulneración de su derecho a la libre circulación del art. 2 del Protocolo núm. 4 y, para la segunda, el derecho a la educación de sus hijos del art. 2 del Protocolo núm. 1, en ambos casos, o bien de forma individual o bien en relación con el art. 14 CEDH. Tras examinar y analizar los hechos planteados, el TEDH estimó las vulneraciones denunciadas, aunque solo sobre una de ellas reconoció expresamente la discriminación racial. A saber, la que recayó sobre la denegación de paso en la frontera. Y ello lo hizo con unos argumentos muy sencillos, lo cual, vaya por delante, no es ningún disvalor sino todo lo contrario. Para el TEDH cualquier “diferencia de trato basada exclusivamente o de manera decisiva en el origen étnico de una persona no puede estar objetivamente justificada en una sociedad democrática contemporánea y construida sobre los principios del pluralismo y del respeto a las diferentes culturas”[38]. Por otro lado, continuaba señalando el TEDH que, toda vez que su “derecho a la libre circulación fue restringido únicamente debido a su origen étnico, esa diferencia de trato constituyó una discriminación racial en el sentido del art. 14 CEDH”[39]. Con todo, y pese al acierto de dichos argumentos, en los mismos también radicaba la omisión antes apuntada sobre la necesidad de acciones o discriminaciones positivas. O dicho de otra forma: la admisión de diferencias jurídicas de trato que pretenden igualar las oportunidades de las minorías étnicas respeto de las mayorías. Pues no hay que olvidar que un trato jurídico idéntico, cuando las situaciones fácticas sobre las que se proyecta son diferentes, no hace más que consolidar tales diferencias[40].

Con todo, la omisión que acaba de mencionarse quedó definitivamente resuelta en la Sentencia de 22 de diciembre de 2009, caso Sejdic y Finci contra Bosnia–Herzegovina, en la que el TEDH dejaba patente que el art. 14 CEDH no prohíbe a las Partes Contratantes tratar a los grupos de manera diferente a fin de corregir las desigualdades fácticas existentes entre ellos. De hecho, un fracaso en dicho trato diferente sin una justificación objetiva y razonable, implicaría un comportamiento discriminatorio del art. 14 CEDH[41]. La controversia dirimida en la referida Sentencia había surgido a raíz del contenido de un precepto normativo de la Constitución de Bosnia–Herzegovina que limitaba el derecho de sufragio pasivo a los ciudadanos pertenecientes a alguno de los tres pueblos constituyentes del país, esto es, bosnio–musulmanes, croatas y serbios. Quedaban, por lo tanto, fuera de estos grupos dos ciudadanos, uno de ellos de origen judío y el otro de origen gitano, que disconformes con aquella normativa plantearon la controversia ante el TEDH. Una vez revisados los hechos, el TEDH declaró que tales diferencias de trato previstas en la Constitución de la República se justificaban, en el momento de su aprobación –año 1995– en el restablecimiento de la paz tras los duros años de guerra. Sin embargo en la actualidad, carecían de justificación objetiva y razonable, lo que permitía calificar su aplicación a la situación fáctica descrita con anterioridad como discriminatoria por vulneración del art. 14 CEDH, tal y como concluyó el TEDH.

Ya en el ámbito de la rama social del Derecho, resulta ineludible hacer mención, nuevamente, a la Sentencia de 8 de diciembre de 2009, caso Muñoz Díaz contra España, entre cuyos logros ya fue apuntada su flexibilidad a la hora de interpretar la extensión y alcance de los derechos y libertades reconocidos en el CEDH y, por lo tanto, eventualmente susceptibles de diferencias de trato discriminatorias[42]. Con todo, y pese a sus otras virtudes, entre ellas, el haber efectuado un completo examen del elemento de comparación, imprescindible en cualquier análisis del cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación –en ese caso, la diferencia de trato materializada sobre la mujer gitana que había contraído matrimonio gitano fue valorada en relación con los efectos legales previstos para el cónyuge de buena fe de un matrimonio nulo–, en otros aspectos sus argumentos parecen mejorables. Y, precisamente, sería mejorable el propio juicio de comparación, pues aunque completo, el TEDH lo efectuó desde la perspectiva general del principio de igualdad de trato y no desde la específica de la prohibición de la discriminación, lo que probablemente limita bastante su proyección futura sobre otras situaciones de discriminación sobre minorías raciales o por su origen étnico[43].

Por continuar la senda de la rama social, y ya en último lugar, también puede citarse la Sentencia de 6 de noviembre de 2012, caso Redfearn contra el Reino Unido. La controversia había surgido a raíz del despido de un conductor de un autobús público que transportaba, principalmente niños y mayores con problemas mentales y en su mayoría de origen asiático. Según la compañía de transportes el despido pretendía proteger la salud y seguridad de sus pasajeros, habida cuenta de la reciente elección de dicho conductor como representante de un partido político que reconocía expresamente en sus estatutos su oposición a “cualquier forma de integración entre las personas británicas y las no europeas”. Con anterioridad a su despido, nunca se habían recibido quejas sobre su trabajo, ni sobre su comportamiento. Incluso su supervisor, también asiático, lo había propuesto como empleado first–class. No conforme con su despido, el Sr. Redfearn lo impugnó judicialmente y una vez agotadas las instancias internas planteó su reclamación ante el TEDH. Sin embargo, ni en el plano interno, ni en el europeo, fue admitida una eventual discriminación racial, tal y como pretendía el recurrente. Como mucho, existiría una discriminación por motivos políticos –así declaró el Tribunal de apelación británico– que en todo caso resultaría ajena al ámbito protector de la discriminación. Y en la misma línea se presenta la Sentencia del TEDH que solo reconoció la vulneración del art. 11 CEDH, sobre libertad de reunión y asociación, también invocado por el recurrente, excluyendo cualquier resquicio de discriminación. Sin entrar a valorar el acierto o no de los argumentos del TEDH, quizá se haya desaprovechado, de nuevo, otra oportunidad para efectuar un correcto juicio sobre una eventual discriminación racial, en este caso, en el ámbito laboral.

  1. UNA BREVE CONCLUSIÓN

Es evidente que la propia ordenación de la prohibición de discriminación del CEDH anterior al Protocolo núm. 12 ha sido decisiva en el escaso alcance de la tutela antidiscriminatoria desplegada por su órgano de control, el TEDH. A ello se añade, además, la poca atención que en ocasiones ha prestado el mismo TEDH a la discriminación por origen racial de las personas. Si a ello se une, por otra parte, el carácter declarativo de sus sentencias la conclusión que se extrae, en cuanto a la eficacia de sus resoluciones, dista mucho de ser la más deseable, lo cual, tratándose de discriminación racial y habida cuenta la gravedad de algunos de sus comportamientos, no encuentra justificación de ninguna clase.

El cambio operado en dicha tendencia se produce tras la aprobación, en el año 2000, de su Protocolo núm. 12. Solo a partir de entonces el TEDH comienza a incorporar en sus argumentaciones algunas de las categorías del Derecho antidiscriminatorio procedentes de otros ordenamientos en los que existe mayor tradición y experiencia en esta materia, como sucede con el Derecho de la Unión Europea. Al mismo tiempo, parece constatarse por parte de los juzgadores cierta toma de conciencia, hacia la gravedad de las discriminaciones por origen racial, como sucede en particular con algunas minorías, como la comunidad romaní en la Europa del Este. Así las cosas, el TEDH comienza a deslindar la discriminación directa de la indirecta, a definir y a admitir las discriminaciones y acciones positivas, a efectuar juicios de comparación entre los dos elementos comparables, etc. Con todo, no siempre tales categorías son utilizadas correctamente, tal y como ha sucedido en la tan conocida Sentencia Muñoz Díaz contra España del año 2009, en la que el sentido del fallo se justifica desde la perspectiva general del derecho a la igualdad y no desde la particular de la prohibición de discriminación.

En fin, sin dejar de reconocer ciertos avances en la jurisprudencia del TEDH, es obvio que todavía queda mucho camino por recorrer. Desde luego que en dichos avances ha sido determinante el contenido del Protocolo núm. 12 CEDH, pero a poco que se reflexione sobre el particular no es difícil presagiar, o cuando menos esperar, que se produzcan otros diferentes. Entre ellos sería deseable la adquisición de un mayor protagonismo del alcance del concepto de discriminación por origen racial y todos sus matices, un mayor hincapié en la importancia de las acciones positivas para compensar desventajas de un grupo determinado y ya en lo que se refiere al ámbito estrictamente laboral, la admisión del requisito profesional esencial y sus consecuencias. En definitiva, es el momento de que el TEDH comience a atajar desde la perspectiva jurídica el problema del racismo que, lamentablemente y en contra de lo que pudiera parecer, todavía tiene una importante y desgraciada presencia en la Europa del siglo XXI.


[1]  Su entrada en vigor tuvo lugar el 4 de abril de 2005, a los 3 meses de ser ratificado por los primeros diez Estados. España lo ratificó el 25 de enero de 2008 (BOE de 14 de marzo de 2008) y entró en vigor el 1 de junio de 2008.

[2] Ratificada por España el 24 de noviembre de 1977 (BOE de 10 de octubre de 1979).

[3]  Sobre el carácter accesorio del art. 14 CEDH, véase REY MARTÍNEZ, F., La discriminación racial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Pensamiento Constitucional, núm. 7, 2012, p. 293 y CASADO CASADO, J., “Recopilación y documentación de asuntos tramitados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos relacionados con la discriminación por motivos raciales, étnicos o por razón de nacionalidad”, en AA.VV., Discriminación racial y étnica. Balance de la aplicación y eficacia de las garantías normativas (editores GARCÍA AÑON, J. y RUIZ SANZ, M.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 58 ss.

[4]  Apartado 48.

[5]  Apartado 53.

[6]  Apartado 42.

[7]  Apartado 46.

[8]  Apartado 30.

[9]  Apartado 35.

[10]  REY MARTÍNEZ, F., La discriminación racial en la jurisprudencia…, op. cit., pp. 293–294.

[11]  Más ampliamente, ARNARÓTTIR, O.M., Non discrimination under article 14 ECHR: the burden of proof, Scandinavian Studies in Law, núm. 51, 2007, pp. 14 ss.

[12]  CERDÁ MARTÍNEZ–PUJALTE, C.M., Los principios constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de discriminación, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 50/51, 2005, p. 195.

[13]  STS de 29 de enero de 2001 (recurso de casación núm. 1566/2000).

[14]  REY MARTÍNEZ, F., La discriminación racial en la jurisprudencia …, op. cit., p. 293.

[15]  GERARDS, J., The discrimination grounds of article 14 of the European Convention on Human Rights, Human Rights Law Review, 2013, p. 2. El mismo autor recuerda otros calificativos efectuados al contenido del art. 14 CEDH, entre ellos, “parasitic norm” y “Cinderella of the Convention”.

[16]  Cfr. REY MARTÍNEZ, F., La discriminación racial en la jurisprudencia…, op. cit., p. 295.

[17]  Sentencia TEDH (Gran Sala) de 13 de noviembre de 2007 que revoca la anterior de una Sala del mismo TEDH. Y es que el art. 43 CEDH permite en “casos excepcionales –cuestión grave relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio o de sus Protocolos o cuestión grave de carácter general”–apreciados previamente por un colegio de cinco jueces, la revisión del asunto y el pronunciamiento de una nueva sentencia que será definitiva.

[18]  Al respecto, REY MARTÍNEZ, F., con cita de la doctrina americana, entre otros, KARST, K.L., La discriminación racial en la jurisprudencia…, op. cit., p. 295.

[19]  En la doctrina española, el caso Griggs contra Duke Power Co ha sido ampliamente comentado por BALLESTER PASTOR, M.A., El principio comunitario de igualdad de trato por razón de origen racial o étnico, RMTAS, núm. 63, 2006, pp. 43 ss.

[20]  Se trataba de una central energética de tratamiento de carbón que agrupaba a sus trabajadores en cinco categorías profesionales, desde la más baja, la de los obreros, hasta la más alta, la de laboratorio. Durante muchos años, la compañía había negado el acceso de los trabajadores de raza negra a las categorías superiores a la de obreros. Sin embargo, cuando en 1964 se aprobó la Civil Rights Act quedaron prohibidas este tipo de discriminaciones directas. Fue entonces cuando la compañía se vio obligada a regular los requisitos de acceso y promoción a tales categorías superiores y exigió a los candidatos la titulación de High School. Un año después, la implantación de los nuevos requisitos no habían alterado en modo alguno la estructura del personal en la empresa y ello era así pues en aquella época muy pocas personas de raza negra alcanzaban el nivel educativo exigido. En el juicio, la compañía había alegado que su intención nunca había sido discriminatoria y que únicamente pretendía mejorar la calidad de sus trabajadores y por lo tanto la productividad y los beneficios de la empresa. Sin embargo, la Corte Suprema norteamericana no admitió la justificación de los requisitos formativos exigidos en relación con el trabajo desarrollado, teniendo en cuenta, además, que muchos puestos de las categorías superiores estaban ocupados por trabajadores de raza blanca contratados antes de 1964 y por lo tanto sin la titulación de la High School y sin embargo desempeñaban correctamente su trabajo. La diferencia estadística en contra de los trabajadores negros, no encontraba una justificación objetiva y razonable y de ahí que prosperase su reclamación.

[21]  La Convención entró en vigor –también para España–el 4 de enero de 1969, una vez alcanzado el número de ratificaciones exigido por su art. 19. La Convención de 1965 no puede ser confundida con la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, promulgada también por la ONU, el 20 de noviembre de 1963, que constituye uno de sus antecedentes. El órgano internacional de control competente instaurado por la Convención de 1965 es el Comité para la eliminación de la discriminación racial (art. 8).

[22]  Según su art. 1.1 la expresión “discriminación racial denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

[23]  Según su art. 1.4 “las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron”.

[24]  BOE de 23 de enero de 1998. En vigor, desde el 1 de febrero de 1998.

[25]  Art. 4 Convenio núm. 157.

[26]  Ratificado por España el 28 de septiembre de 1976 (BOE de 30 de abril de 1977).

[27]  Ratificado por España el 6 de noviembre de 1967 (BOE de 4 de diciembre de 1968).

[28]  Esta idea en REY MARTÍNEZ, F., La prohibición constitucional de discriminación racial o étnica, Gitanos. Pensamiento y cultura, núm. 19, 2003, p. 4.

[29]  BALLESTER PASTOR, M.A., El principio comunitario de igualdad de trato…, op. cit., p. 39.

[30]  Además del propio Tribunal, encargado de pronunciarse sobre los casos que le fueran planteados mediante sentencia definitiva y de carácter declarativo, el sistema original de protección internacional de los derechos humanos instaurado por el CEDH estaba también integrado por la Comisión Europea de Derechos Humanos y por un Comité de Ministros. La Comisión era la encargada de estudiar de antemano las demandas presentadas por los Estados o eventualmente por personas y ante el fracaso del arreglo amistoso regulado en el anterior art. 28 CEDH, remitirlas al Tribunal. El Comité de Ministros, además de efectuar el seguimiento de la ejecución de las sentencia dictadas por el Tribunal, también podía adoptar decisiones definitivas sobre demandas examinadas por la Comisión y no deferidas al Tribunal. La redacción original del CEDH puede consultarse en el BOE de 10 de octubre de 1979 con ocasión de la publicación oficial de su Instrumento de Ratificación por el Reino de España.

[31]  Así lo destaca CASADO CASADO, J., “Recopilación y documentación de asuntos tramitados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos relacionados con la discriminación por motivos raciales, étnicos o por razón de nacionalidad”, en AA.VV., Discriminación racial y étnica…, op. cit., p. 63.

[32]  La demanda habrá de reunir una serie de requisitos que si no se cumplen determinarán su inadmisibilidad. Tales requisitos son los previstos en el art. 35 CEDH, entre otros, la identificación del demandante, haber agotado todas las instancias judiciales existentes en el ordenamiento del Estado demandado y no haber sido sometida ya en idénticos términos ante el TEDH u otro órgano internacional de solución de controversias. Debe tenerse en cuenta que la declaración de inadmisibilidad puede recaer en cualquier fase del procedimiento, tal y como dispone el art. 35.4 CEDH.

[33]  El acuerdo amistoso pone fin al procedimiento contencioso. Con este propósito, el Tribunal se pondrá a disposición de las partes como mediador. Como ha destacado FERNÁNDEZ CASADEVANTE ROMANÍ, C., “la del arreglo amistoso es una cláusula habitual en los tratados internacionales de derechos humanos que no debe desdeñarse en el caso concreto pues, aunque el Estado concernido no lo diga expresamente, el hecho de que éste trate de lograr un acuerdo amistoso del asunto implica la aceptación por su parte de su responsabilidad. De lo contrario no lo intentaría”, cfr. “El sistema europeo: el Consejo de Europa y los derechos individuales”, en AA.VV., Derecho internacional de los derechos humanos (dirección FERNÁNDEZ CASADEVANTE ROMANÍ, C.,), 4ª ed., Dilex, Madrid, 2011, p. 208.

[34]  Art. 46 TEDH.

[35]  Sobre todas estas cuestiones, con mayor amplitud, véase MORENILLA RODRÍGUEZ, JM., La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Boletín Informativo del Ministerio de Justicia, núm. 1554, pp. 145 y 146 y DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 2013, pp. 975–977.

[36]  De la misma fecha, por los mismos hechos y también todas contra el Reino Unido, son también las Sentencias Beard, Coster, Chapman, Jane Smith y Lee, todas ellas, en opinión de REY MARTÍNEZ, F., profundamente “desalentadoras”, cfr. La discriminación racial en la jurisprudencia…, op. cit., p. 301.

[37]  Sobre el origen y el significado de la discriminación indirecta, véase BALLLESTER PASTOR, M.A., El principio comunitario de igualdad de trato…, op. cit., p. 43.

[38]  Apartado 58.

[39]  Apartado 59.

[40]  Esta idea en REY MARTÍNEZ, F., La discriminación racial en la jurisprudencia…, op. cit., p. 309.

[41]  Apartado 44.

[42]  Recuérdese que en dicha Sentencia se declaraba que la violación del art. 14 CEDH “no presupone necesariamente la violación de uno de los derechos garantizados por el Convenio (…) es suficiente, que los hechos recaigan bajo el imperio de, al menos uno de los artículos del Convenio”, cfr. apartado 42.

[43]  Así lo destaca REY MARTÍNEZ, F., La discriminación racial en la jurisprudencia…, op. cit., p. 314.