Indagaciones sobre la huelga: cuestiones de método, definición y Derecho

Hugo Barretto Ghione

Profesor Titular (grado 5) de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Director del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República

1. Presentación. 2. Presupuestos metodológicos. 3. La definición de huelga como problema. 4. Actualidad del derecho de huelga. 5. Significación.

  1. PRESENTACIÓN

La huelga seguramente sea uno de los temas sobre los que más se ha escrito y debatido en derecho del trabajo. La discusión discurre, por ejemplo, en torno a su definición y límites, a su reconocimiento constitucional e internacional, sus titulares, las diversas modalidades de ejercicio, su calificación, finalidad, requisitos, afectación de otros intereses y derechos, medios de solución, cláusulas de paz, servicios esenciales, efectos sociales, económicos y jurídicos, la eventual aplicación de categorías del derecho privado (abuso de derecho, proporcionalidad, buena fe), etc. Distinciones todas aplicadas sobre un sentido último y común que bien puede sintetizarse como una conducta de resistencia al poder, lo que vincula a la huelga con otras libertades y derechos movilizados históricamente por los procesos democratizadores del siglo XIX a nuestros días.

Para el objeto de nuestro tratamiento, la huelga funge como una expresión particular pero fundamental del conflicto laboral, que aparece como el género que la engloba. De acuerdo a un punto de vista de la teoría general del derecho que puede remontarse a Ihering, el conflicto puede erigirse en componente del origen mismo del derecho; no es la norma sino el conflicto de intereses lo que constituye la experiencia jurídica primaria, y el derecho no es otra cosa que un modo de resolverlo[1]. La huelga, como contenido básico del conflicto, es entonces el germen del derecho del trabajo y uno de sus particularismos. Resulta fácilmente verificable que la norma laboral devino como parte de las respuestas a la cuestión social y al antagonismo de clase. Se trata por tanto de una disciplina que nace signada por la diferencia, la asimetría y la hiposuficiencia.

La función eminentemente “técnica” del derecho del trabajo, consistente en dotar de principios y procedimientos para reglar esa relación jurídica desigual, no podrá ella misma desembarazarse totalmente del conflicto genético, y toda pretensión de considerarlo como un dato metajurídico o meramente sociológico previo y ajeno comportará un formalismo vacío. Muy por el contrario, el derecho del trabajo, marcado por el conflicto que está en su origen, deberá convivir con él en la creación, interpretación y aplicación de las normas. Todas estas operaciones jurídicas quedarán teñidas por conflicto social, verdadera y última fuente del derecho laboral, y la batalla interpretativa podrá explicarse como una lucha simbólica por resultados valiosos[2] en las variadas zonas del derecho sustantivo y procesal y hasta en la propia enseñanza de la disciplina. En las relaciones individuales, esta controversia se explica por la obligación de sujetarse a las órdenes del patrono y por la consiguiente renuncia a espacios de libertad[3].

Sin embargo, con ser importante, la huelga no es el único territorio de controversia en el mundo del trabajo, aunque es el más trasparente y “público”. Una mirada integral del conflicto laboral debe ampliar el enfoque y dar entrada a quien queda a menudo fuera del campo visual, como si se tratara de un protagonista secundario: el desplazamiento de la mirada hacia el empleador permite apreciar que las medidas de conflicto que implementa frecuentemente no son visibles, pero ello no las hace menos efectivas. Su opacidad o invisibilidad para la opinión pública (nunca el uso del poder directivo como medida de presión es titular de la portada de los periódicos, como sí ocurre con la huelga) radica en que sus medidas de presión aparecen confundidas con el ejercicio de las prerrogativas del poder directivo, y esa pátina de cotidianeidad les presta una especie de presunción de legalidad, bien distinta a la huelga, que por el contrario aflora siempre como una excepcionalidad que irrumpe y “altera” la paz social. Quedan así en el subsuelo de la realidad una diversidad de instrumentos de presión practicados por el empleador travestidos de naturalidad, como ocurre con los traslados, premiaciones retributivas antisindicales, deslocalizaciones, sanciones, listas negras, selección discriminadora al ingreso, etc. La sutileza de las medidas de presión del empleador no se deciden en asambleas numerosas ni se adelantan o anuncian ni se hace gala de ellas; no se hacen piquetes informativos ni se ocupan locales ajenos; simplemente se aplican en el ámbito reducido y “privado” donde explaya su poder tanto como espacio encuentre de tolerancia sin el contrapoder del trabajador. No habrá registro ni medición estadística de ese tipo de medidas de conflicto. Una historia ciertamente esotérica.

La centralidad del tema del conflicto y la huelga como origen mismo del derecho del trabajo no va en saga de otros rasgos también relevantes que vale destacar, como es su complejidad, su interconexión con otras zonas del ordenamiento jurídico y su significación para la economía y la sociedad.

En efecto, la huelga es un fenómeno complejo, difícil de aprehender. A similitud de la libertad sindical, es un término de gran riqueza semántica, puesto que cuando se desata puede adquirir diversas modalidades y dar lugar a distintas conductas que trastocan la normalidad y que a la hora de su categorización jurídica dan lugar a las más encendidas discusiones en la dogmática laboral, una prueba más de la transición del conflicto de lo social a lo simbólico/normativo. En el tránsito de la huelga como hecho social a la huelga recepcionada jurídicamente mediante, por ejemplo, una definición contemplada en la legislación laboral, la huelga pierde casi siempre su potencial y hasta puede convertirse en una genuflexa manera de pedir permiso para incumplir el contrato. Desde este ángulo, la huelga solo ingresa al ámbito del derecho cuando se formaliza mediante reglas heterónomas, que es una manera de reconducir, disciplinar o aún dominar el foco, como es la experiencia de muchos países[4]. En definitiva, esta tensión entre la realidad social de la huelga y su normatividad jurídica es una aporía tradicional, de equilibrios históricamente mudables [5]. Es posible también observar esta tensión huelga/normatividad como parte de un proceso dialéctico polarizado entre la regulación (entendida como garantía del orden establecido, que procura “despolitizar” el conflicto) y la emancipación (entendido como aspiración a un orden distinto)[6].

El presente artículo justamente pretende encarar una serie de problemas que giran en el entorno de la noción o concepto de huelga, comenzando por plantear algunos presupuestos metodológicos que condicionan la investigación, el estudio y la elaboración dogmática, para abrirse luego a un conjunto de acechanzas y desafíos que la envuelven o afectan en dos planos: a) el de la definición y b) el de su reconocimiento como derecho. Finalmente recurriremos a una visión panorámica en la perspectiva de una búsqueda de una re/significación de su función en el derecho del trabajo.

  1. PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS

Toda aproximación al conocimiento del derecho del trabajo (y de la huelga en particular) coloca al teórico ante la cuestión referida a la pretensión de cientificidad de su tarea, y consiguientemente, frente al problema del método de investigación jurídica en una materia tan impregnada de componentes sociales, ideológicos y culturales, elementos que un espíritu purista puede llegar a calificar como un “obstáculo epistemológico” a desmalezar, distorsionando así absolutamente cualquier intento de explicación sobre las corrientes de fondo tendenciales del derecho del trabajo[7]. Sin entrar en consideraciones sobre estos perfiles de nuestra disciplina[8], es preferible poner de manifiesto algunas perplejidades y señalar ciertas previsiones a tener en cuenta, de modo preliminar, cuando se encara el estudio del derecho del trabajo, y con mayor razón si ese objeto es la huelga, sin dejar de reconocer el carácter “prescriptivo” y no meramente “descriptivo” de la dogmática jurídica, a tal punto que dice un conocido autor que “al fin y al cabo, un tratado de Derecho es –o puede ser– en algún sentido, Derecho positivo, Derecho vigente”[9].

Entre los presupuestos metodológicos a contar para el estudio de la huelga corresponde indicar:

  1. a) Que un encare comparativo puede ser engañoso. Si bien a priori resulta elemental en cualquier estudio jurídico, presenta en el caso de la huelga complicaciones difíciles de sortear en tanto su enfoque meramente descriptivo de lo normativo (sincrónico) deja fuera de campo el análisis de los mecanismos de autoregulación, de tanta relevancia en el derecho del trabajo[10], así como, fundamentalmente, los modos efectivos de ejercicio de la huelga en cada contexto (diacrónico), muchas veces situados por fuera de (esos) marcos legales deliberadamente estrechos;
  2. b) Ante la orfandad legislativa del derecho uruguayo en materia de huelga, conviene estar atentos a todo “trasplante”[11] o trasposición automática de doctrinas generadas en enclaves de producción jurídica provenientes de países con culturas jurídicas y tradiciones diversas, escritas para incidir en académicos, estudiantes y prácticos del medio donde se elaboran, que terminan siendo recepcionadas localmente desatando “modelos de influencia” según lecturas, definiciones e interpretaciones[12] de autores “canónicos”;
  3. c) Esta trasposición automática es todavía más decisiva si reparamos en que el derecho es un discurso que se “autoconstruye”, ya que “el derecho es lo que se dice sobre el derecho”[13]. Esta auto/referencialidad debe morigerarse y admitir ciertas aperturas a la realidad “extrasistémica”, o sea, fuera del campo formal, apertura inevitable en el caso de la huelga. Ejemplo claro de ello es la distancia sideral existente entre el ejercicio de la huelga en el medio social (y en la idea misma que de la huelga tienen los sindicatos) y los planteos solipsistas de ciertas definiciones extrañas a las prácticas admitidas en la dinámica de las relaciones laborales;
  4. d) Por otra parte, debe recordarse que el conocimiento jurídico no se limita a describir y dotar de explicación a un acontecimiento, sino que se dirige en lo esencial a orientar, influir y modificar la práctica social que es su matriz[14]. El jurista opera – mediante sus conceptualizaciones, clasificaciones, análisis – sobre el derecho positivo desde el lugar de la dogmática jurídica, pero sin admitirlo;
  5. e) Es posible distinguir tres niveles en el discurso jurídico sobre la huelga: 1) el hecho social de la huelga; 2) su normatividad jurídico-formal; y 3) el tratamiento dogmático de esa normatividad. En el nivel 3) se produce la lucha simbólica de pareceres y cosmovisiones, obteniéndose distintos resultados en función de los diversos investigadores: el método de estudio (y con mayor razón en el caso de la huelga) está incidido por el concepto previo que tengamos del derecho[15]. En este orden, corresponde preguntarse “qué hacemos cuando hacemos doctrina” una interrogación fundamental que debería hacer de nuestra tarea un objeto de reflexión y estudio singular, todo lo cual es una de nuestras principales carencias;
  6. f) Por todo ello en derecho del trabajo aplica, aunque no es siempre reconocido, la incidencia decisiva que representa el individuo (observante) respecto del fenómeno objeto de estudio (lo observado). En concreto, la pretensión de una oposición dicotómica tajante entre objeto/sujeto, se desdibuja en nuestro caso para abrir paso a un reconocimiento de la relevancia de los modos, encartes y pre/comprensiones del investigador[16], así como sus modos de ver históricos, mediaciones que deberían constituirse en parte de la materia de estudio[17].En este sentido, sería oportuno incorporar a las perspectivas de análisis jurídico/laboral, la identificación de los distintos lugares desde donde se elabora la doctrina, cada vez más diversificados (universidades, editoriales, estudios jurídicos, cátedras, órganos de opinión, grupos corporativos, etc);
  7. g) La interferencia entre sujeto investigador/objeto investigado se agudiza en contextos universitarios como la mayoría de los latinoamericanos, que no permiten una dedicación total por restricciones presupuestales, lo que provoca que el académico sea practicante él mismo (como profesional liberal) de esa práctica jurídica que es objeto de su estudio[18]. La toma de partido en lo profesional no es determinante del trabajo intelectual, pero la interferencia suele ser inevitable;
  8. h) Por ello el análisis crítico del discurso jurídico puede ser de utilidad para revelar las concepciones de fondo de un texto, ingresando en zonas que desacomodan al jurista, como es la ideológica. Se trata de un método más de investigación del campo jurídico[19], que hemos ensayado en otro lugar[20].

Con estas aprensiones podemos abordar ahora los problemas de la definición y del reconocimiento actual del derecho de huelga.

  1. LA DEFINICIÓN DE HUELGA COMO PROBLEMA

Una de las búsquedas mas esquivas, casi a tientas, en el derecho colectivo del trabajo es la definición de huelga[21] centrada en la determinación de cuales conductas caben en ese concepto y su finalidad. Esa búsqueda deja indefinidamente postergados una serie de análisis críticos sobre el problema último (y principal, a nuestro juicio), acerca de la construcción misma de una definición de huelga y sus consecuencias en el plano prescriptivo, ya que la adopción de una determinada opción conceptual se pre/constituye como norma jurídica en un modelo carente de regulación legal como el uruguayo[22]. En segundo término, la definición comporta una operación mediante la que un derecho –no limitado por ley alguna– encuentra su contorno o límite en la lógica de la definición dogmática[23]. La definición funge así como sucedáneo de la reglamentación legal, y el decisor podrá recurrir a ella apelando a su uso como doctrina “generalmente admitida”. El ordenamiento “captura” la definición y por esa vía dice lo que la huelga es y lo que la huelga no es, y todo a partir de una construcción surgida al mundo jurídico por figurar en un manual de uso de derecho del trabajo[24] [25].

En nuestro derecho han sido paradigmáticos los puntos de vista sostenidos por la doctrina que podemos clasificar como normativos y realistas, los que, en muchos casos reelaborando construcciones teóricas de autores extranjeros, han propuesto diversos encares metodológicos para definir la huelga. Dentro de la amplia panoplia de las tesis normativas, un rasgo común es la pretensión de trazar la figura de la huelga a partir de sus componentes fundamentales. Una de las definiciones más esgrimidas es por ejemplo la que prescribe que el concepto está compuesto por cuatro elementos esenciales, como son a) la abstención del trabajo normal, b) la existencia de un grupo que se abstiene conjunta o simultáneamente, c) que se ha concertado previamente d) para la defensa de un interés profesional colectivo[26]. Otras definiciones más amplias y recostadas sobre posiciones que hemos calificado como realistas, definen la huelga como “toda omisión, reducción o alteración colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo o protesta”[27]. En oposición, las tesis que hemos llamado realistas critican el apriorismo de las definiciones, siendo en cambio partidarios de atender al uso que del término hacen los destinatarios del derecho, o sea, los trabajadores, quienes son en definitiva los que asignarán un significado puntual al término en cada caso[28].Las derivaciones que tiene cada modo de ver son bien diversas, y ello es demostrativo de la importancia que revisten las técnicas definitorias para el trayecto normativo y sus consecuencias jurídicas. Una definición precisa de huelga deja al margen lo que la huelga no es[29], y por consiguiente, para algunos autores, las medidas que se apartan –por ejemplo– de la “abstención total” de trabajar, se consideran incumplimientos contractuales y pueden entenderse como “desproporcionadas”, o que “rompen los equilibrios del perjuicio”[30] o cuestionan indebidamente los poderes del empleador.

Esta última calificación es particularmente interesante no solamente porque buena parte de las huelgas y conflictos se generan por discrepancias con el ejercicio del poder directivo, sino porque la huelga en sí misma es una forma de resistencia al poder, y toda mutilación de esa dimensión afecta gravemente un derecho que, como veremos, tiene una racionalidad que lo vincula con otros derechos y libertades con los que mantiene una interrelación histórica[31].

Hay efectivamente en la definición de la huelga un error de método. Transitar el camino de la definición es una “forma de enseñar derecho (…) empobrecedora, pues los manuales difícilmente presentan las cuestiones jurídicas como problemas propiamente dichos. En general los manuales, y por limitación muchos trabajos jurídicos, comienzan con definiciones”[32]. Por otra parte, mientras las definiciones son necesariamente contingentes, históricas y variables, paradojalmente su empleo dogmático requiere, en cambio, que se presenten como permanentes, ya que ese sesgo de firmeza le presta un status de mayor confiabilidad para desatar consecuencias jurídicas[33]. Finalmente, una definición incorporada a la ley cristaliza e inmoviliza la realidad en una temporalidad precisa, y el curso de las cosas desde el día siguiente a la definición legal, cuando los trabajadores “inventen” una nueva expresión conflictual merced al contenido complejo de la libertad sindical y la huelga, hará caer a la definición hacia un progresivo y rápido anacronismo.

Más que una definición, la investigación sobre la huelga requiere de la formulación de un problema y de discernir con claridad que vamos a trabajar sobre un concepto empírico (conductas de resistencia al poder) y no un concepto teórico (como puede ser “daño moral” o “salario justo”). La huelga es un “derecho vivo”, de ejercicio espontáneo y múltiple, esencialmente variable por las circunstancias temporales y tecnológicas[34]. En todo caso, la huelga ha heredado una pesada rémora del pasado, cuando su efectividad dependía de una abstención colectiva y simultánea de trabajar cuyo paralelo y espejo era la fábrica fordista, a partir de la cual se gestó a su imagen y semejanza. Las transformaciones en las formas de trabajar y de organizar el trabajo dejó a esa definición de “abstención colectiva y simultánea de trabajar” sin base empírica, como si se tratara de un ritual vacío de contenido[35]. No es una actitud “científica” mantener el campo conceptual inmutable, al margen de las transformaciones de la realidad que se pretende reglar.

Queda todavía por señalar una contradicción insuperable para las posiciones normativistas en nuestro derecho: la definición de huelga preconfigurada dogmáticamente no es consecuente con el dispositivo constitucional del art. 57, que llama a reglamentar la huelga sobre la base de su “efectividad”, una orientación dirigida a consagrar y garantizar el impacto material de la norma en el medio social[36]. El jurista, lejos de cuidar y conservar unas definiciones anquilosadas de huelga, debe ser dinámico copartícipe de la evolución del concepto (de huelga) a partir del empleo de la observación y de otros métodos que le proveen las ciencias sociales, que permiten en definitiva un conocimiento más acabado de la realidad. Nada más distinto a una definición inmutable que el art. 57 de la Constitución uruguaya cuando llama a reglamentar para garantizar la efectividad del derecho.

  1. ACTUALIDAD DEL DERECHO DE HUELGA

La definición de huelga tiene como función principal circunscribir el espacio dentro del cual calza con precisión el derecho de huelga, y de acuerdo a esta premisa, cuanto más restrictiva sea la definición, mayor limitación va a sufrir el derecho de huelga. Esta denotada circularidad hecho/derecho hizo decir a uno de los más prestigiosos doctrinos clásicos que “el problema consiste en distinguir entre el derecho de huelga y situaciones de hecho que, si bien sociológicamente se presentan (y se reconocen) como huelgas, no encuadran en el concepto de derecho de huelga. Este último es más restringido que el hecho de la huelga. La cuestión de la licitud o ilicitud se vincula estrechamente con esta diferenciación”[37]. La opinión citada revela la arbitrariedad del “corte” que realiza, ya que a la vez que reconoce la amplitud del hecho social de la huelga, agrega que el derecho no alcanza toda la dimensión del fenómeno, y ello sin dar justificación de ese recorte, como si la categoría jurídica no tuviera que tener una correlación necesaria con la realidad que debe normar[38]. Cabe en este momento recordar que a similitud de la libertad sindical –de la que forma parte– la huelga tiene un contenido semántico complejo. En efecto, refiriéndose a la libertad sindical se ha dicho que “libertad sindical es una fórmula lingüística abreviada de la que nadie podía sospechar su exuberancia semántica. La libertad sindical engendra el derecho a regular las condiciones de trabajo mediante la negociación colectiva y el derecho a condicionar su dinámica recurriendo a la huelga”[39]. Los derechos de libertad sindical, de los que la huelga forma parte, son derechos de “textura abierta”, o sea, derechos a la realización de una actividad cuya limitante se encuentra en elementos exógenos a la noción de huelga o de libertad sindical, ya que hacen a la esfera de derechos de terceras personas que puedan verse afectadas o a disposiciones del orden público.

No es ajeno a estos desarrollos llamar la atención sobre la naturaleza de derecho fundamental de la huelga.

Tanto a) su origen histórico en las inequidades provocadas por el modo de explotación capitalista, como la cuestión social, el martirologio, su carácter autodefensivo y su potencialidad transformadora, como b) su consagración jurídico formal en instrumentos de derechos humanos, parecen responder a una racionalidad que excede largamente la simple autorización al trabajador para que suspenda su prestación contractual obedeciendo así a un interés del colectivo de los subordinados, que prevalece temporalmente sobre la dependencia e interrumpe el flujo contractual.

“La forma de abordar la huelga como derecho fundamental –dice Baylos Grau– tiene que partir de la ´función´ de este derecho, de su finalidad acorde con la lógica de expresión colectiva que lo sostiene. La huelga tiene por objeto alterar o paralizar la producción como forma de reivindicar un proyecto concreto de regulación del trabajo o impedir la efectividad de una propuesta empresarial restrictiva o contraria a los intereses de los trabajadores”[40]. El carácter amplio de la huelga esta denotado, por ejemplo, en el art. 123 de la Constitución Mexicana, cuando declara la licitud de la huelga “cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de producción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital”[41]. El escenario de esas relaciones inmanentemente conflictivas llegaron a tal grado de tensión que en la víspera de su desenlace el Estado puso en juego su arbitrio y reconoció constitucionalmente unos derechos fundamentales de titularidad[42] bifronte, y la posguerra los jerarquizó todavía mas a través de la actividad normativa de la OIT y de las Naciones Unidas merced a declaraciones y pactos internacionales que les dieron cabida[43].

Este “linaje” del derecho de huelga lo emparenta con otros derechos fundamentales civiles y políticos, ya que a similitud de ellos, es a la vez derecho y libertad, y en este último sentido, es concebida como una expectativa de omisión de toda lesión, amenaza, constricción o impedimento, derechos negativos a los que corresponden correlativas prohibiciones atribuidas a otros sujetos, entre ellos y fundamentalmente, al legislador. Es posible así variar la perspectiva y estudiar los límites no desde el lado de las restricciones al ejercicio por sus titulares, sino desde el lado de la obligación de no interferencia por parte del legislador[44]. El aserto tiene vinculación con las libertades políticas en un doble sentido, horizontal y vertical, en la clásica visión de los derechos fundamentales. En efecto, por una parte se reconoce el efecto “horizontal”, ya que el derecho de huelga puede ejercerse en plenitud contra el empleador: “no es suficiente la libertad política y no importa que el individuo sea libre en el Estado, si no lo es en la sociedad. Por debajo de la falta de libertad respecto del príncipe, está la falta de libertad respecto del aparato productivo”[45]. Pero en segundo término, esa valoración jerarquizada del derecho de huelga lo hace jugar en el espacio del resto de los derechos y libertades civiles y políticos, con los cuales mantendrá una relación de proximidad que, refiriéndose a la libertad sindical, Ermida Uriarte denominará como interdependencia entre los derechos sindicales y los demás derechos fundamentales. Desarrollando el punto dirá el autor “está universalmente admitido que no es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la preexistencia efectiva de los demás derechos humanos y que tampoco es posible el completo ejercicio de éstos, sin la vigencia de aquella. En otras palabras, la libertad sindical no es posible sin el ejercicio de otros derechos humanos y viceversa”. Y agrega: “El derecho a la libertad sindical depende de los demás derechos fundamentales, porque es prácticamente imposible constituir un sindicato libre y desarrollar una actividad sindical auténtica, si no se pueden ejercer derechos tales como, por ejemplo, el de reunión, el de libre expresión del pensamiento, etc”[46].

El Estado no podrá restringir indebidamente el derecho de huelga porque el derecho es también una libertad negativa al estilo del resto de las libertades civiles y políticas con las cuales está “interconectada”.

El reconocimiento del derecho de huelga a nivel constitucional e internacional no era un costado que generara mayores sobresaltos hasta 2012, cuando irrumpe en la Comisión de Normas en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo la posición del Grupo de los Empleadores cuestionando la interpretación que secularmente venía haciendo la Comisión de Expertos mediante la determinación del “alcance y significación” de los arts. 3° y 10° del Convenio Internacional del Trabajo núm. 87 sostenía que el derecho de huelga era un “corolario” del derecho a la libertad sindical[47]. La crisis consiguiente en el órgano internacional hizo ver que los empleadores habían ya hecho ver su disgusto con esta interpretación casi desde 1994, en oportunidad del estudio general sobre libertad sindical. La posición de los empleadores mereció varias respuestas desde el campo intelectual y político. En el primero de ellos, debe anotarse el documentado artículo que Janice Bellace publicó en la Revista Internacional del Trabajo, y en el plano político sendas declaraciones del Grupo de los Gobiernos y del Grupo de Gobiernos Latinoamericanos y del Caribe fueron vertidas en una reunión tripartita en la OIT en febrero de 2015[48].

La posición de los empleadores presenta un efecto a tres puntas con resultados nocivos para la entidad de la huelga como derecho fundamental.

En primer término limita severamente la dimensión internacional del derecho de huelga, puesto que mutila su presencia en el ámbito de la OIT; en segundo lugar, suprime, como consecuencia de declarar la inexistencia del derecho, toda la elaboración de los organismos de control de la OIT sobre el tema, en particular, de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones y la pragmática de la Comisión de Normas de la Conferencia; finalmente, la eventual inexistencia de un parámetro o modelo internacional, tan morosamente construido al cabo de los años por los órganos de control, deja el derecho de huelga al albur de los ordenamientos jurídicos nacionales, cuya regulación ha sido justamente motivo de sucesivas observaciones, solicitudes directas, informes, cooperación y hasta la posibilidad de misiones y Comisiones de Encuesta así como potencialidad del uso de los recursos constitucionales de queja y reclamación por los países miembros y las organizaciones de trabajadores y empleadores. El actual impasse producto del acuerdo entre los Grupos Profesionales en la reunión de febrero de 2015 ha morigerado la actividad de la Comisión de Expertos y ha originado un interregno de precario equilibrio, dejando la sensación de un tema irresuelto.

  1. SIGNIFICACIÓN

Finalmente, conviene retomar algunas reflexiones sobre la significación del conflicto y de la huelga para conjurar el riesgo siempre presente de tratar de manera excluyente y única los temas de la coyuntura, siempre atractivos por su sentido pragmático e inmediato.

El sujeto se reafirma a través del conflicto y su propia dignidad le impone violentar la norma que se percibe como injusta: Erich Fromm dice que la historia humana comenzó con un acto de desobediencia de una norma arbitraria en la mitología hebrea y griega. “No se trata simplemente de una transgresión, sino de una transgresión que es dignificación. Aparece el sujeto –sujeto humano– que discierne la ley. Transgrede una determinada ley que resulta ilegítima”[49]. Esta constatación cuasi antropológica no deja margen de duda sobre lo enraizado que se encuentra la resistencia en las tradiciones culturales y su vinculación con valores civilizatorios como la dignidad humana.

La huelga es un acto de resistencia, con independencia del motivo. Es asimismo un trastocamiento y alteración del ejercicio del mando en la empresa, ese reducto del poder privado[50].

Desde el punto de vista democrático, la huelga completa el cuadro de los derechos civiles y políticos que han configurado al Estado Social de Derecho, ya que constituye la herramienta que proporciona, a las relaciones colectivas de trabajo, de un mecanismo coactivo propio y singular, destinado a garantizar el cumplimiento de la normatividad en su doble dimensión heterónoma y autónoma[51].

Por ello debemos religar la huelga con los movimientos democráticos, ya que los reclamos de libertades políticas y sociales fueron concomitantes en la revuelta social del siglo XIX[52]. Su reclusión a simple derecho de defensa del interés laboral en una relación contractual desactiva a la huelga de su significación histórica y política, que hace a la dignidad del ciudadano trabajador que resiste el poder. Sin detenernos más en antecedentes históricos que nos llevarían lejos de nuestro tema, el vínculo entre la libertad sindical y la huelga con los objetivos fundamentales de la OIT de aseguramiento de la paz universal y la justicia social se encuentran en la Constitución misma del organismo y son desarrollados en la resolución de 1970 “Sobre los Derechos Sindicales y su Relación con las Libertades Civiles, que “Reconoce que los derechos conferidos a las organizaciones de trabajadores y de empleadores se basan en el respeto de las libertades civiles enumeradas, en particular, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, y que el concepto de derechos sindicales carece totalmente de sentido cuando no existen tales libertades civiles”[53]. La huelga juega el partido del aseguramiento de la paz a través de su instrumentalidad con la justicia social.

 


 

[1]  DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho. 3ª. Ed. Ariel, 1993, p. 6-7. Es significativa la declaración del art. 1° del Código de Trabajo de Guatemala: “el presente Código regula los derechos y obligaciones de patronos y trabajadores con ocasión del trabajo y crea instituciones para resolver sus conflictos”.

[2]  BOURDIEU, P., Poder, Derecho y Clases Sociales. Desclée de Brouwer, 2000.

[3]  OJEDA AVILES, A., Derecho Sindical. 6 ed. Tecnos, 1992, p. 392. BARBAGELATA. Héctor-Hugo. El particularismo del derecho del trabajo. FCU. 1995. P. 9.

[4] Esta reacción en clave normativista demuestra así muy clara y elementalmente cómo la economía de mercado demanda invariablemente de dispositivos jurídicos que la hagan posible dejando sin sustento la “fe ingenua” en el orden espontáneo y recurriendo a regulaciones limitativas de las acciones gremiales que postulan el interés de los trabajadores para habilitar el libre juego del capital liberado de toda resistencia. V. SUPIOT, A., “Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008” en Revista Internacional del Trabajo vol. 129 (2010), núm. 2, p. 167. El derecho del trabajo tiene una función de “institucionalizar” el mercado de trabajo: JEAMMAUD, A., “Mercado de trabajo y derecho del trabajo” en Revista de Derecho Social, N° 39 (2007), p. 9 y ss.

[5]  Módica prueba de esto son una serie de factores, como la extrema variabilidad de las soluciones comparadas (“ninguna ley nacional sobre huelgas es semejante a otras”, dice Wass) y la pertenencia de la huelga a un cuadro mucho más amplio de fenómenos, que incluye a la negociación colectiva. V. WASS, B., “La huelga como un derecho fundamental y sus posibles conflictos con otros derechos fundamentales de los ciudadanos”. Informe General III del Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Chile).

[6]  de SOUSA SANTOS, B., Sociologia jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho. Trotta, 2009, p. 30-31.

[7]  ROSENBAUM, J., ha destacado el impulso de gobiernos “pro labour” en el contexto latinoamericano, integrando la evolución reciente del derecho del trabajo en un contexto político e ideológico. V. “Rumbos actuales del Derecho del Trabajo en Sudamérica”, rev. Der. Lab. T LVII, núm. 254, p. 197.

[8]  Sin participar decididamente de posiciones negativistas acerca de la viabilidad de una “ciencia” del Derecho del Trabajo, lo cierto es que la simple lectura de muchas contribuciones disciplinares revelan diáfanamente el carácter interesado de su punto de vista, dirigido únicamente a alegar a favor de una determinada dirección de la aplicación de la norma jurídica, sin seguir procedimiento racional alguno que fijara un objeto, identificara un problema jurídico a su respecto, trazara hipótesis de interpretación y solución, las sometiera al análisis crítico y la refutación, las confrontara con datos empíricos, etc, para recién luego proponer una salida normativa determinada.

[9]  ATIENZA, M., El sentido del Derecho. Ariel, 2013, p. 235. Hemos dicho en el prólogo a la edición de Los Principios del Derecho del Trabajo de Américo Plá Rodriguez que “todo discurso sobre el derecho que tenga un efecto sobre la forma de entender y vivir la “juridicidad” es, a la vez, parte de ese derecho. El discurso sobre el derecho del trabajo incide y modifica su objeto de estudio, que es el propio derecho del trabajo”. Ver “Nuevas lecturas para Los Principios del Derecho del Trabajo” en la obra citada. FCU, 2015.

[10]  DEAKIN, S.; LELE, P.; SIEMS, M., “Evolución del derecho laboral. Análisis comparado de algunos regímenes”. Revista Internacional del Trabajo, vol. 126 (2007), núm. 3 -4, p. 149.

[11]  TEKLÉ, T., “El derecho del trabajo y la protección de los trabajadores en el Sur: la creciente tensión entre modelo y realidad”, en el vol. Derecho del Trabajo y protección de los trabajadores en países en desarrollo. Plaza y Valdés editores, 2014, p. 10.

[12]  Un interesante enfoque crítico del estudio por los juristas locales de la “Teoría Trasnacional del Derecho” figura en el prólogo que Duncan KENNEDY escribe para el libro Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana de Diego López Medina. Legis, Univ. de los Andes, Univ. Nacional de Colombia, 2004.

[13]  GARCÍA AMADO, J. A., “Sobre los modos de conocer el derecho. O de cómo construir el objeto jurídico”. Doxa, N° 11, 1992, p. 194-196.

[14]  SASTRE ARIZA, S., “Para ver con mejor luz: una aproximación al trabajo de la dogmática jurídica”, en el vol. Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, Christian Courtis ed. Trotta, 2006, p. 161.

[15]  Prólogo de Manuel Atienza para el vol. cit. Observar la ley, p. 10.

[16]  ZECCHETTO, V., La danza de los signos. Nociones de semiótica general. La Crujia, 2010, p. 146.

[17]  HORKHEIMER, M., “Teoria tradicional y teoría crítica” en el vol. Teoría crítica. Amorrutu editores, 1990, p. 223.

[18]  Al respecto, dice Chartier que la interrogación y la investigación sobre un campo específico de la cultura no debe soslayar que nosotros somos practicantes de esa práctica. V. SILVA, R., La lectura: una práctica cultural. Debate entre Pierre Bourdieu y Roger Chartier. Rev. Sociedad y Economía, Universidad del Valle, num. 4, 2003, p. 161 – 175

[19]  COURTIS, C., “Detrás de la ley. Lineamientos de análisis ideológico del derecho”. En el vol. Observar la Ley, p. 349

[20]  En concreto, ensayamos este ejercicio “deconstructivo” para demostrar la concepción formal que de la igualdad postuló la Suprema Corte de Justicia en oportunidad de declarar la inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la ley N° 18572. V. BARRETTO GHIONE, H., “Constitución y proceso laboral (notas sobre la sinuosa argumentación de un fallo de la Suprema Corte de Justicia)”, en rev. Der. Lab. T. LIII, N° 238, p. 221.

[21]  Una validación de esta afirmación mediante citas que la justificaran nos demandaría mucho espacio y seguramente resultaría baladí en atención a que resulta harto evidente que cada autor tiene una preferencia conceptual de la que deja constancia como si se tratara de una cuestión apodíctica.

[22]  Similar observación hace Giovanni TARELLO para el caso italiano en Teorías e ideologías en el Derecho Sindical, Comares, 2002, p. 75.

[23]  TARELLO, ob cit. p. 81.

[24]  Por ello Supiot señala que las técnicas jurídicas más recurridas para limitar la huelga son, justamente, la definición jurídica y la afectación del ejercicio mediante su calificación como “normal” o “abusivo”. V. SUPIOT, A., Derecho del Trabajo. Heliasta, 2008, p. 97-98.

[25]  Cabe preguntarse también acerca del efecto indirecto que pueden tener ciertas clasificaciones de la huelga que se hacen con apariencia de presentarse como distinciones de carácter meramente didáctico. Así puede ocurrir con la usual clasificación de la huelga como conflicto de “derecho” o de “interés”. La diferencia puede dar lugar a que los primeros puedan ser reconducidos a la aplicación judicial, por entenderse que los jueces son los “expertos” en la dilucidación de las cuestiones de interpretación del derecho, con la contracara que cualquier derivación hacia la huelga la torna ilegítima. V. OJEDA AVILES, ob. cit. p. 400-401.

[26]  PÉREZ DEL CASTILLO, S., El derecho de la huelga. FCU, 1993.

[27]  ERMIDA URIARTE, O., “Modalidades de conflicto colectivo”, rev. Der. Lab. T XLII, N° 194, p. 255 y Apuntes sobre la huelga, FCU, 1996.

[28]  MANTERO ÁLVAREZ, R., Limites al derecho de huelga. Amalio Fernández editor. 1992.

[29]  Esos comportamientos marginados de la definición quedan expuestos a circular en un espacio que va de la simple manifestación de conflicto colectivo, desprovisto de las garantías constitucionales (como puede ocurrir con las huelgas intermitentes o rotativas para el caso de definirse al fenómeno como abstención colectiva del trabajo normal), a la directa calificación de conducta ilícita como el trabajo a desgano o a reglamento.

[30]  Una reseña de estas posiciones y su influencia en la jurisprudencia de los tribunales civiles que han amparado el derecho de los empleadores y de los trabajadores no huelguistas en caso de ocupación de los locales de trabajo figura en la contribución de Hugo FERNÁNDEZ BRIGNONE y Danubio MOREIRA “La huelga como un derecho fundamental y sus posibilidades de conflicto con otros derechos fundamentales de los ciudadanos” rev. Der. Lab. T LV, n{um. 248, p. 728.

[31]  Por otra parte, se da la paradoja que una relación pretendidamente sinalagmática aparece como fijando un límite a un derecho constitucionalmente reconocido, lo que da la idea de los extremos a los que puede llegarse por la lógica privatista del contrato.

[32]  de LIMA LOPES, J. R., “Regla y compás, o metodología para un trabajo jurídico sensato”, en el vol. Observar la ley cit. p. 55.

[33]  Sin embargo, una mirada más detenida nos recuerda que las definiciones deben ser continuamente revisitadas, ya que lo que hoy “no es” según una definición, en el futuro puede “serlo” por lo cual se recomienda que lo negado en una definición deba quedar al alcance de la mano y preservado. STEINER, G., Gramáticas de la creación. Siruela, 2011, p. 133.

[34]  Y hasta dependiente en sus modalidades del sector de actividad en que se implemente, como puede fácilmente comprenderse si pensamos en una huelga en el sector financiero, metalúrgico, rural o educativo.

[35]  Por el contrario, el amplio campo que el abstencionismo legislativo deja en nuestro ordenamiento librado a la autorregulación es un marco adecuado a “las variaciones en las modalidades del ejercicio del derecho de huelga, tanto en el concepto definitorio de la misma como sus exteriorizaciones, que se promoverán según los cambios históricos” producidos a partir de la transformación de la empresa. CASALAS, C., “Modalidades del conflicto colectivo” en rev. Der. Lab. T. XLII, núm. 194, p. 260.

[36]  CAPELLA, J. R., Elementos de análisis jurídico. Trotta, 1999, p. 85-87.

[37]  KROTOSCHIN, E., Manual de derecho del trabajo. Depalma, 1993, p. 311.

[38]  Se priva así al lector de una explicación plausible de la razón por la cual dos conductas que se pueden dar en simultáneo en medio de un conflicto colectivo –y que son reconocidas por los actores como “huelga”– pasan sin embargo a ostentar un tratamiento diferente, en tanto una de ellas revestirá como derecho fundamental y la otra se verá recluida a la ilicitud.

[39]  Romagnoli, U., “La libertad sindical, hoy”. Revista Derecho Social núm. 14, 2001, p. 9.

[40]  BAYLOS GRAU, A., “Derecho de huelga, crisis económica y gestión sindical del conflicto” en Revista Derecho Social núm. 66, 2014, p. 13.

[41]  Queda así patentizado que la función del derecho de huelga es nítidamente macrosocial, ya que mediante su ejercicio se posibilita que el trabajo restablezca el equilibrio de libertades y derechos alterado por el poder del capital en una relación social pautada por un conflicto inevitable resultante del juego de intereses confrontados.

[42]  La otra forma de minimizar el derecho de huelga, quedó dicho, es su estricta regulación jurídica que recorte su potencial disruptivo. De esa injerencia legislativa se cuenta con sobrados ejemplos en la legislación latinoamericana, pródiga en prescribir procedimientos, preavisos y limitaciones variopintas

[43]  Todo este cuadro de derechos jerarquizados, reitero, parece desmesurado para tener como única finalidad el producir efectos contractuales que enerven la sanción y limiten el poder directivo; esa reducción lo menoscaba y desconoce el carácter político del derecho de huelga.

[44]  La huelga, como otras libertades, es concebida como un derecho pero también como una “libertad negativa” que debe garantizarse a sus titulares. Desde esta visión, las ilicitudes de la huelga prohijadas en una regulación legal asfixiante, son antes que otra cosa, afectaciones estructurales del poder político que avanzan sobre el ámbito de la autonomía de los sujetos colectivos de manera ilegítima e inconstitucional.

[45]  PECES-BARBA, G., Prólogo a Igualdad y libertad, obra de Norberto Bobbio, Paidós, 1993.

[46]  ERMIDA URIARTE, O., Sindicatos en libertad sindical, FCU, 1985, p. 24.

[47]  La revista Derecho Laboral dio cuenta de ese problema en sendos artículos del autor de esta ponencia bajo el título “¿Es posible leer sin interpretar? Sobre el derecho de huelga y la posición de los empleadores en la OIT?” T. LV, núm. 247, p. 495 y de ZAPIRAIN, H., “El sistema de control de la OIT en la mira: los cuestionamientos a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones” T. LVI, núm. 252, p. 657.

[48]  Por el primero de ellos se dice que “The Government Group recognises that de right to strike is linked to freedom of association whitch is a fundamental principle and right at work of the ILO”, en una posición muy cercana a la práctica llevada adelante en muchos países en que no existe un reconocimiento explícito a nivel constitucional, pero que no obstante se estima que la huelga es parte del derecho más amplio de la libertad sindical.

Así Wass en el trabajo citado supra recuerda el caso de Japón, cuya constitución reconoce “el derecho de los trabajadores a actuar colectivamente” y ello es entendido en ese país como garantía del derecho de los trabajadores a participar de conflictos laborales, siendo la huelga la más importante forma de conflicto; cita asimismo el caso de Chile, en que la constitución contiene explícitamente una prohibición de la huelga en varios sectores, pero por argumento a contrario se concluye que el derecho de huelga puede ser ejercido fuera de esos sectores; tampoco en Alemania y Finlandia se menciona el derecho a la huelga, pero en ambos países se entiende que se encuentra incluida en el derecho a la libre asociación sindical.

[49]  HINKELAMMERT, F., El sujeto y la ley. El retorno del sujeto reprimido. Fundación Editorial El perro y la rana, 2006, p. 446

[50]  Resulta muy ilustrativa una escena del filme “Tout va Bien” de Jean-Luc Godard (1972) en que en la Francia post 1968 un grupo de trabajadores radicalizados, por fuera de las estructuras sindicales, ocupan la fábrica y mantienen atrapado en su oficina al gerente. Cuando este solicita pasar a los servicios higiénicos, el comité de huelga se lo imposibilita aduciendo que el reglamento interno solo permite hacerlo en ciertas oportunidades de la jornada y todavía no era el momento. Lo anecdótico y la comicidad que desprende la situación ciertamente ridícula del gerente muestra una “imagen invertida” del poder directivo, que se vuelve contra el empleador de una manera patética por la trasposición que significa la toma del poder temporal por parte de los trabajadores.

[51]  Con la huelga, el sistema político amplia el alcance del pluralismo hacia el terreno social, lo que la convierte en instrumento de participación de los trabajadores, que obligan a gobiernos y poderes económicos a reparar, consultar y hasta negociar los términos de las decisiones que les puedan concernir.

[52]  Fueron los cartistas ingleses de 1838 y los insurrectos franceses de 1848 quienes “acuñaron el concepto de democracia social para aunar la reivindicación del sufragio universal a la solución de la exclusión y la explotación económica”. PISARELLO, G., Un largo termidor. Trotta, 2011, p. 96-97. En América Latina, las reivindicaciones democráticas y laborales tuvieron también una trayectoria común: entre los movimientos precursores de la Constitución mexicana de 1917 se encuentra el programa del Partido Liberal Mexicano de 1906, que incluía entre sus postulados el derrocamiento de la dictadura de Porfirio Díaz y la garantía de las libertades fundamentales como derechos humanos y la libertad sindical. UBEDA ISOARD, M. A., “El programa del Partido Liberal Mexicano de 1906: un proyecto nuevo de nación”, en rev. Trabajo y Democracia hoy, número monográfico dedicado a “Las 100 luchas obreras del siglo XX”, edición a cargo de ALZAGA, O., CORTÉS, G. y VILLEGAS, P., núm. 104, año 19, 2009, p. 7.

[53]  En particular, la Resolución propone emprender estudios detenidos y preparación de informes “sobre la legislación y la práctica respecto a las materias de la competencia de la OIT que guardan relación con la libertad de asociación y los derechos sindicales y las libertades civiles vinculadas con los mismos, con miras a considerar nuevas medidas destinadas a lograr el respeto pleno y universal de los derechos sindicales en su sentido más amplio”, destacando entre esas cuestiones el derecho de huelga.