Desigualdad, vulnerabilidad y precariedad en el análisis jurídico de género

Antonio Baylos Grau[1]

  1. A modo de introducción

El presente trabajo se propone repensar la utilización de algunas nociones en su aplicación a los estudios jurídico–laborales de género, es decir, la conveniencia de depurar términos que incorporamos de manera común a los escritos de derecho laboral para describir la regulación del trabajo y del empleo que plantean posiblemente problemas en cuanto a su significado, al sentido real del contenido de los mismos. Pero se trata de un cuestionamiento experimental que busca precisamente el debate abierto en un terreno en el que se dan muchos elementos como seguros.

Se trata también de reflexionar sobre el lenguaje que empleamos los juristas del trabajo. De la historiografía feminista, por ejemplo, se puede deducir importantes indicaciones sobre la propia forma de producir el relato histórico, sus contenidos y su “ámbito” de descripción. Lo mismo podremos decir del derecho y del lenguaje jurídico. Las categorías jurídicas en muchas ocasiones se construyen como inversión de la realidad o al menos como inversión de una realidad tal como es percibida por el observador[2].

  1. Desigualdad no es igualdad ni discriminación

El lenguaje es ciertamente muy importante. En gran medida la producción teórica feminista ha conseguido dar otro significado a las palabras que se utilizan comúnmente, se han creado modismos y significados propios que las han transformado, pero permanece la polisemia de éstas, su ambivalencia. Ese es el problema del lenguaje de los derechos, y de nociones básicas como las del principio de igualdad o el derecho antidiscriminatorio. Porque hay una gran ambivalencia en esas nociones que expresan tanto una forma de gestión del poder –y del gobierno de las relaciones socio-económicas– como una capacidad de resistencia y un deseo de emancipación. La premisa de la que se parte en este apartado es que la noción de desigualdad no puede subsumirse en el tratamiento jurídico de la igualdad y la prohibición de la discriminación.

“El género es la expresión del sexo como status social”, y combinado con otros aspectos identitarios “sitúa a hombre y mujer en una compleja jerarquía en el trabajo”[3]. Esta constatación evidente de la realidad social se relaciona directamente con la desigualdad, que está en la base del conflicto político, social y económico en el que se mueven las sociedades desarrolladas en la actualidad. Una desigualdad creciente frente al salario y fundamentalmente frente al empleo, como ha señalado un muy reputado especialista[4], que problematiza de forma directa la regulación del trabajo en tanto que ésta debe necesariamente imponer un conjunto de mecanismos que remuevan esa desigualdad en el plano horizontal, es decir, entre los y las trabajadoras, a la vez que se mantiene la relación entre capital y trabajo y la distribución desigual de la riqueza.

Aquí el derecho tiene que afirmar la existencia de la igualdad como principio político básico de las sociedades democráticas. Pero igualdad no es desigualdad, al contrario, supone su negación. Y viceversa. De forma que el problema de la desigualdad se solventa mediante su negación, enfocándolo desde la afirmación normativa de la igualdad. Este es un largo camino que no conduce a resultados tangibles si nos quedamos en una noción formal o puramente enunciativa de la consideración de la misma. La igualdad formal se enuncia pero no se realiza, de manera que la proclamación de la igualdad se resume en la existencia continua de tratamientos y situaciones desiguales.

Es evidente y notoria la distancia entre la igualdad formal y las condiciones materiales de existencia de una gran parte de la población, caracterizada por desigualdades crecientes. La desigualdad es consecuencia de una sociedad en la que las personas y los grupos mantienen relaciones de poder y de subordinación plenamente asimétricas, y en donde el sistema económico capitalista alimenta y favorece el crecimiento de la brecha de la desigualdad entre la mayoría de la población y una minoría con riqueza y poder. Por eso, en las constituciones sociales europeas como la española, la igualdad se configura como un principio político básico que de forma paradójica se reconoce inexistente en la realidad tangible de las sociedades con una economía de libre mercado. Esa contradicción se solventa ofreciendo un compromiso social y colectivo para la nivelación gradual de los factores económicos, sociales y culturales que la originan. Es la propuesta que hace el art. 3 de la Constitución italiana, pero asimismo, aunque de forma menos rotunda, es el texto que se compromete a este compromiso en el art. 9.2 de la Constitución española. Lo que supone simplemente es dotar de “base material” a la libertad que permita “conseguir aquella igualdad en el disfrute de los derechos”[5].

No es fácil sin embargo el cumplimiento de este precepto que tensiona la desigualdad real con la necesidad de una igualdad material o efectiva. El tema suele discurrir por otros derroteros, y en concreto, un Derecho del Trabajo “que se declara igualitario”[6] expresa esta convicción de forma mucho menos convincente y explícita porque prefiere construir este proceso de reglas a través de la noción de discriminación[7]. Esta transmutación impide dar un significado jurídico pleno (o si se quiere radical) a la noción de igualdad, que es sólo por tanto prohibición de trato discriminatorio. En su vertiente más concreta, en el trabajo y en el empleo, quiere proscribir la desigualdad identificándola como trato desfavorable no justificado, identificando este hecho discriminatorio correctamente como consecuencia de la construcción social de género y poniendo el acento en la división sexual del trabajo.

A partir de ahí la igualdad no tiene contenido concreto para el derecho del trabajo. Se traslada al ámbito de la acción política, integrando el ámbito de “las políticas públicas”. Ello no quiere decir que sea inoperante, funciona como un referente de la acción del poder público, pero por eso mismo no adquiere la seguridad y la determinación de una norma ni de un principio jurídico. Se mueve en el campo de la discrecionalidad, de la orientación a objetivos por lo que es también susceptible de ser abordada desde técnicas de soft law, o por instrumentos voluntarios de conformación de la acción de las empresas como la responsabilidad social empresarial[8]. La norma posiblemente más completa que se ha producido en España en materia de igualdad, la LOIEMH, reúne estas características.

Observándolo de manera más detallada, quizá lo importante no sea la búsqueda de la igualdad “efectiva”, sino que se deba considerar la realidad que regula la norma desde el concepto de desigualdad, que es el hecho que se debe evitar y hacer desaparecer gradualmente según prescribe el art. 9.2 de nuestra Constitución. La noción de desigualdad es problemática tanto desde la técnica jurídica –al necesitar traducirse en discriminación para ser prohibida o disgregarse en política pública para ser actuada– como conceptualmente, porque no se resume en una conducta o trato diferenciado sino en situaciones personales que acompañan identidades más amplias.

Hay en efecto “dobles desigualdades”, como clásicamente la que hace coincidir mujeres y jóvenes en una misma categoría[9], y, desde la propia consideración de la perspectiva de género, cabe apreciar una cierta heterogeneidad de los colectivos que la componen, lo que permite hablar de “desiguales entre las iguales”, de forma que los colectivos de mujeres diversamente funcionales, inmigrantes o con diversidad sexual, pueden con razón considerarse situaciones y grupos en las que la desigualdad es más notoria respecto de otros conjuntos[10]. A la postre, la desigualdad es el término jurídico que expresa la articulación e imbricación de diferentes opresiones –género, raza, diferencia sexual– que atraviesan trasversalmente las relaciones de dominación[11].

Las variables de la desigualdad en el trabajo y en el empleo son muchas y una perspectiva de género sabe que en muchas ocasiones se encabalgan o se contrastan con otras identidades, en especial la de raza o edad[12]. Eso hace que se hable en plural de “desigualdades” –como también de mujeres, en plural– y que esta categoría se considere en efecto “en constante construcción”[13]. Esta cierta complejidad ha hecho que el término se vaya difuminando en los estudios de género, considerado más como un marco de referencia y no tanto como una etiqueta que permite distinguir un tipo de trabajo –o de empleo– como específicamente desigual, a efectos tanto analíticos como de propuesta regulativa.

Además, las identidades en el trabajo condicionan la propia categoría del trabajo, cada vez más adjetivado y referenciado: trabajo típico y atípico, formal e informal, productivo y reproductivo. Adjetivos que se juegan en relación con identidades muy marcadas de los sujetos que trabajan: mujeres, jóvenes, inmigrantes. Esa problemática no sólo se proyecta sobre la configuración de los sujetos colectivos en la relación de trabajo, cuestionando la representación del trabajo, las figuras en las que ésta se materializa y la capacidad de encarnar las aspiraciones de mejora y emancipación de las personas que pueblan el trabajo. También, como es sabido, altera el contenido del principio de igualdad, y el derecho antidiscriminatorio, paradigmas ahora de un mundo regulado sobre la aceptación de la diferencia identitaria: género y etnia fundamentalmente como convenciones sociales y culturales que pueden y deben ser apreciadas como fundamento de una radicalidad democrática alternativa[14].

En este tema desigualdad y diferencia son nociones difíciles para su traslación al derecho, que las reconoce a partir de conceptos como igualdad y trato no discriminatorio, proporcionando un terreno de debate y de análisis crítico que se reabre continuamente y que, en el campo propio de la teorización jurídico–laboral española está comenzando a ofrecer presentaciones críticas de la aceptación normalizada de la noción de igualdad respecto de la de diferencia[15]. Es decir, que en el universo de las y los juristas del trabajo, aun reconociendo que “resulta absolutamente indiscutible” que la norma jurídica no es suficiente[16], se parte a efectos instrumentales de la enunciación de un principio de igualdad –que se materializa en los de corresponsabilidad y transversalidad[17]– desarrollado en una serie de normas que a su vez han dado lugar a una extensísima producción sobre los derechos de conciliación[18], en un conjunto normativo que se cierra con el principio de no discriminación[19], que también a su vez sufre ciertos desajustes de tratamiento de las situaciones de violencia o de acoso[20]. Junto a ello el examen de las “políticas de igualdad” y el examen de la normación bilateral de la negociación colectiva[21] –con especial atención a los llamados planes de igualdad[22]– concluye el universo del análisis jurídico de las desigualdades de género en nuestra cultura iuslaboralista.

Es comprensible que en ese itinerario, el abordaje de la desigualdad en términos jurídicos resulte muy insatisfactorio, porque el término de comparación y la relación que de él se infiere está mediado en la argumentación tradicional por la presencia de un poder privado que naturalmente se ejerce de manera desigual sobre la base de la subordinación y del domino sobre personas o en atención a una acción no muy bien precisada que implica al poder público en una operación de necesaria connivencia con la desigualdad material. Es difícil por tanto “normalizar” este término fuera del razonamiento antidiscriminatorio, entre otras cosas porque el marco constitucional afirma como punto de partida la existencia constante de una situación de desigualdad material de base económica, social y cultural, que se expresa en la normalización de las relaciones de explotación y los diferentes modos en los que se manifiesta ésta y que se mantiene sustancialmente vigente tanto desde la acción del poder privado como respecto de las “políticas” emprendidas por el poder público.

La desigualdad aparece así como un “punto de partida”[23], una posición desigual que es sustancial al trabajo y al empleo, frente a la cual se manejan ahora otro tipo de conceptos para dar cuenta de los efectos de esta desigualdad, más allá por tanto de su tratamiento jurídico clásico a partir de la igualdad y la prohibición de la discriminación, centrándose en la orientación que deben llevar a cabo las políticas públicas –económicas y sociales– que se puedan poner en práctica.

  1. Vulnerabilidad social y género

Las consecuencias de la desigualdad no se presentan sólo como un conjunto de fenómenos que en todo caso deben ser removidos[24]. Hay una operación que pretende concentrar en algún segmento de la desigualdad los esfuerzos que se requieren para eliminar esas situaciones especialmente odiosas desde el punto de vista de la desigualdad económica, social y cultural, y que precisa por tanto designar con una noción nueva este ámbito de intervención. Se selecciona una serie de elementos que presentan un especial desvalor social y que permiten mostrar una situación exasperada de desigualdad material entre las personas bienestantes y estos colectivos desiguales. El término entonces elegido es el de la vulnerabilidad social, y tiene un componente de género muy importante.

Se trata de un concepto muy empleado por organizaciones no gubernamentales, entre las que destaca la Cruz Roja, para la cual “la vulnerabilidad puede definirse como la capacidad disminuida de una persona o un grupo de personas para anticiparse, hacer frente y resistir a los efectos de un peligro natural o causado por la actividad humana, y para recuperarse de los mismos”. Es un concepto relativo y dinámico, puesto que “la exposición de las personas a riesgos varía en función de su grupo social, sexo, origen étnico u otra identidad, edad y otros factores”, aunque en la práctica de estas organizaciones normalmente se asocia a situaciones de pobreza y exclusión social[25]. Para la CEPAL, la definición es prácticamente idéntica, pues este organismo la vulnerabilidad social se relaciona con los grupos socialmente vulnerables, cuya identificación obedece a diferentes criterios: “algún factor contextual que los hace más propensos a enfrentar circunstancias adversas para su inserción social y desarrollo personal,[…] el ejercicio de conductas que entrañan mayor exposición a eventos dañinos, o la presencia de un atributo básico compartido (edad, sexo, condición étnica) que se supone les confiere riesgos o problemas comunes”[26].

Con este sentido es como normalmente se utiliza por dichas ONGs. La Cruz Roja ha elaborado incluso un indicador global de vulnerabilidad social, en el que se manejan variables del cálculo de la exclusión social y pobreza junto con el concepto de privación severa[27]. Y en otras instancias el trabajo vulnerable –los grupos vulnerables de trabajadores– se relacionan directamente con la problemática de la exclusión laboral, de la que incluso se elaboran ciertas tipologías[28].

En otras definiciones sin embargo la noción de vulnerabilidad social no se confina tanto en el espacio de la exclusión y de la pobreza cuanto en una situación dinámica intermedia. “La zona de vulnerabilidad social está situada entre la zona de integración (trabajo estable y pilares sociales y familiares sólidos) y la de exclusión (carencia de trabajo y aislamiento socio–familiar), caracterizándose, por lo tanto, por ser una zona más inestable, con trabajos precarios, paro intermitente y pilares socio–familiares menos sólidos. Se trata de una zona intermedia, con el consiguiente riesgo de introducirse en el espacio de la exclusión”[29]. En un sentido semejante, se relaciona esta expresión con “colectivos especialmente necesitados de protección”, es decir, aquellos trabajadores “que cuentan con menores oportunidades, mayores limitaciones o menores posibilidades de elegir en el mercado de trabajo”[30].

Es esta acepción de la vulnerabilidad la que se emplea cuando se utiliza la categoría de empleo vulnerable, que no se confunde con las franjas del trabajo relacionadas con el espacio de la pobreza, ni con el término, ya muy popularizado, de “trabajadores pobres”[31]. Se trata de la noción que configura la parte del empleo registrado que por baja cualificación, temporalidad de la relación, y otras variables, se encuentran en especial situación de vulnerabilidad social, y se relaciona con la noción de riesgo social que elaboró el Banco Mundial[32]. La vulnerabilidad implica el riesgo y éste se materializa en el desplazamiento de estas personas –o de los hogares en los que se integren– hacia una situación de pobreza, profundizando por tanto en la pérdida de la situación de cierta estabilidad o bienestar social en la que se mueve la llamada vulnerabilidad.

Es por tanto un concepto en el que una parte del colectivo de mujeres presenta rasgos muy cualificados de vulnerabilidad y que se proyecta sobre el empleo como un elemento característico de esta situación. Su consideración específica forma parte de uno de los objetivos centrales de las políticas activas de empleo, donde los “grupos vulnerables” se concretan en mujeres, jóvenes, emigrantes y personas con discapacidad, y esa terminología ha arraigado ya de manera clara tanto en los órganos de la Unión Europea –comenzando por el Fondo Social Europeo– como en la definición de las políticas activas a cargo a los servicios de empleo estatales o autonómicos en España. Se trata de políticas activas que se concretan en programas de inclusión, acompañados de los estereotipos al uso de “desarrollo de un mercado de trabajo abierto”, y de la práctica de la “buena gobernanza”. Un claro ejemplo de esto se encuentra en el programa europeo EaSI –Programa Europeo para el Empleo y la Innovación Social– que reúne los tres programas anteriores europeos de 2007 a 2013 PROGRESS – que apoyaba el desarrollo y la coordinación de la política de la UE para el empleo, la inclusión social, la protección social, las condiciones de trabajo, la no discriminación y la igualdad de género –EURES–una red de cooperación entre la Comisión Europea y los servicios públicos de empleo de los Estados miembros que fomentaba la movilidad de los trabajadores, y el de Microfinanciación y Emprendimiento Social, cuyo objetivo era aumentar la disponibilidad de microcréditos a personas físicas para la creación o el desarrollo de una pequeña empresa[33].

En la Estrategia de Empleo que hace público el Estado español, este tema asoma a través de los llamados “colectivos prioritarios”, o que se traduce en una “atención prioritaria a los colectivos más vulnerables y con medidas especialmente diseñadas para estos”, que se definen mediante una lista más o menos completa de grupos “de riesgo”, al tratarse de personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, “especialmente jóvenes, y particularmente aquellos con déficit de formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas con discapacidad o en situación de exclusión social, e inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería”. De esta manera, la utilización en el marco de las políticas de empleo del término vulnerabilidad es más reductivo que en su acepción original que describe una situación dinámica entre la pobreza y la exclusión social y el núcleo de seguridad que puede dar un empleo estable, y su alcance es por tanto limitado.

Aunque progresivamente se va abriendo camino también en los estudios doctrinales[34], el término vulnerabilidad no tiene por tanto la suficiente fuerza como para desplazar semánticamente el problema de la desigualdad en el empleo y en el trabajo como un eje de actuación política en su doble sentido, es decir, como necesaria orientación de estas políticas de empleo y como elemento de valoración y crítica de las mismas en orden a sus resultados. La desigualdad es así un resultado del que se parte, pero su constatación permanente implica el fracaso de las políticas que se han puesto en práctica para limitarla o contenerla, y por lo mismo, es el elemento que sirve para valorar críticamente éstas y la necesidad de un cambio de enfoque o de perspectiva.

  1. Precariedad se declina en plural

Puede sin embargo resultar más interesante el empleo de la categoría de precariedad como una forma diferente de mencionar la desigualdad en el trabajo y en el empleo en el marco de una perspectiva de género. De hecho es un término que resulta profusamente empleado como equivalente a la desigualdad en el empleo y en el trabajo, en un sentido por tanto propiamente “extensivo”[35]. Hay que tener en cuenta que el paradigma de la precariedad nace del desmoronamiento de la civilización del trabajo forjada en torno a la relación salarial, que se “desborda” en otras relaciones sociales y sobre todas las dimensiones de la vida social, desde las relaciones de proximidad y las solidaridades de clase, a la localización espacial y geográfica[36]. La precariedad se diferencia de la temporalidad porque no se limita a la inseguridad que proviene de la inestabilidad del trabajo y no puede prever ni su futuro profesional ni asegurar la protección social[37]. Precariedad es también para los sociólogos, la existencia de un trabajo sin interés, mal retribuido y sin reconocimiento social[38]. Y, para los juristas del trabajo, el concepto de precariedad “trasciende la modalidad del contrato de que se trate y tiene que ver con una variedad de circunstancias que producen inestabilidad, falta de protección legal y sindical y debilidad económica, entre otras consecuencias”[39].

La precariedad trasciende en muchos sentidos el ámbito del empleo y del trabajo y se convierte en un “estatuto inestable, discontinuo y caótico” en el que pulula un nuevo sujeto, el “ser–sin” en el que su propia precariedad alimenta una cierta contradicción que le coloca fuera de un marco institucional que le constriñe[40]. Aunque el elemento central de esta situación es precisamente su radicalidad innovadora, la precariedad es el indicador de un “horizonte absoluto y compacto dentro del cual se desarrolla la existencia de cualquiera”, un “devenir precario” que compromete y afecta cualquier dimensión de la existencia social de estas personas[41]. Considerada por tanto como categoría general, la precariedad se expresa en condiciones de vida más difíciles, un nivel de vida inestable, con tendencia a la baja, y privaciones en el acceso a un importante número de bienes de consumo[42], y no se manifiesta sólo en el plano profesional sino que tiene una importante dimensión territorial, de manera que se puede analizar la concentración espacial de las desigualdades en los servicios y en el acceso al mercado de los bienes de consumo en territorios y lugares determinados, como una variable que describe el anclaje territorial de la precariedad y la “miseria social” que ésta asume en dichos espacios[43]. En algunos estudios se ha relacionado muy correctamente esta precariedad sociolaboral con la crisis de representación del sindicato y la necesidad por tanto de adaptar estructuras y medios de acción a esta nueva subjetividad presente en la producción, enfatizando la condición de ciudadanía –y por tanto recuperando el valor de la igualdad– como forma de mediación cultural ante este fenómeno[44].

Ambas magnitudes, general y específica, de la precariedad tienen una relación evidente con la noción de desigualdad, aplicada ahora en relación con el tipo ideal de empleo y trabajo que requiere el Estado social que declara la Constitución y el compromiso de éste en garantizar unas condiciones dignas de existencia social y lo que en palabras de la OIT se debe definir como un trabajo decente[45]. La precariedad en todo caso tiene una importante vertiente de género, y en muchos estudios se resalta esta relación entre la desigualdad en el empleo y en el trabajo por razón de género y la consideración de la precariedad en los mismos. Incluso recientemente se ha formulado explícitamente esta definición como una “condición del trabajo de las mujeres” que se extiende en la crisis que se manifiesta en los países del sur de Europa, y entre ellos de manera señalada en el nuestro, a partir de la llamada crisis del euro en el 2010. “El trabajo precario, realizado tanto en la economía formal como en la informal, se caracteriza por la incertidumbre y la inseguridad causada, por ejemplo: por contratos temporales, agencias de trabajo temporal, trabajo a tiempo parcial, contratos de formación, bajos salarios, pensiones bajas, e incluso dificultades para unirse a un sindicato y el acceso a derechos de negociación colectiva o el aprovechamiento mayoritario de las medidas de conciliación existentes para las mujeres, así como a la falta de medidas eficaces de corresponsabilidad”[46], unido desde luego a otras circunstancias derivadas del trabajo inmaterial y del trabajo autónomo en un contexto post–fordista y de “distritos productivos”, explotación de la propia vida, externalización de distintos segmentos de la producción y nomadismo internacional de una subjetividad profesional construida sin lugar donde anclarse[47].

Desde esta perspectiva, se han enumerado algunos de los elementos más llamativos de esta precariedad, y en ese mismo elenco se puede comprobar la importancia del uso de esta noción de precariedad como sinónimo de desigualdad. Así, la segregación ocupacional y el desempleo, la temporalidad de los contratos y la retribución salarial inferior a la que perciben los hombres en una muy profunda brecha salarial[48] constituyen el centro del razonamiento que lleva a afirmar que las políticas de empleo que deberían haber revertido esta situación desigual han caminado en el sentido inverso, favoreciendo de manera clara la degradación del paradigma normal de tutela de derechos para sustituirlo por incentivos e impulsos hacia la precariedad en el trabajo como forma de incentivar el empleo de las mujeres[49].

La precariedad entonces es una vía de análisis productivo en términos de crítica a la regulación del trabajo y la protección social actualmente existente, que lleva implícita en los estudios laboralistas que emprenden esta aproximación teórica una forma de denuncia fundamentalmente de la desigualdad en el empleo, aunque indirectamente se refiera también a la imposición de un trabajo de baja cualificación como empleo prioritario[50]. Es útil para señalar la óptica de género, porque tiene la suficiente elasticidad como para acoger las diversas fragmentaciones de la desigualdad y las dislocaciones de las diferentes situaciones que se dan en el colectivo de las trabajadoras desiguales.

El empleo de esta categoría se ha acentuado tras la puesta en práctica de las “reformas de estructura” urgidas ante la crisis del euro y la aplicación de las condiciones impuestas por el mecanismo de estabilidad europeo como condición para el salvamiento del sistema financiero logrado mediante el sobre–endeudamiento público de los Estados de la periferia sur de Europa. Las reformas laborales en España –una de cuyas primeras medidas, simbólicamente, fue la congelación de la reforma que ampliaba el permiso de paternidad prevista en la Ley 9/2009, de 6 de octubre– han ido progresivamente avanzando en el desmantelamiento de los derechos laborales, causando un especial daño a los derechos de conciliación y acentuando la temporalidad y la reducción salarial del trabajo de las mujeres[51]. Por eso se ha mantenido, con razón, que la precarización del trabajo de las mujeres es una “condición” a través de la cual éstas se insertan en el “mercado laboral” que se extiende y se consolida merced a las últimas modificaciones legislativas de la legislación laboral, en especial las realizadas a partir de la Ley 3/2012[52].

El reproche de la precarización, entendido por tanto en este amplio sentido, sobre el empleo y el trabajo, es además el recurso al que los juristas del trabajo –y no sólo ellos, sino otros agentes culturales, sociales y políticos– recurren como argumento crítico frente a la doctrina constitucional mayoritaria presente en las Sentencias 119/2014 y 8/2015 que ha considerado conforme a la constitución la reforma laboral con la consecuencia de avalar el proceso de precarización que esta normativa ha impulsado[53], cuestión que se refuerza con los cambios impulsados por un bipartidismo reticente a la participación ciudadana mediante la reforma del art. 135 de nuestra Constitución, de evidentes consecuencias restrictivas sobre el gasto social y el alcance de la protección social[54].

La precariedad se predica también no solo de los efectos de la crisis de los derechos laborales, sino de la llamada “crisis de cuidados”, entendiendo por tal “la desestabilización de un modelo previo de reparto de responsabilidades sobre los cuidados y la sostenibilidad de la vida, que conlleva una redistribución de las mismas y una reorganización de los trabajos de cuidados”, que se cierra de forma insuficiente y precarizadora, fundamentada en los ejes de desigualdad social e invisibilidad de los trabajos y los agentes sociales que presentaba el modelo de partida[55]. Precariedad social que se entronca con un cuadro general de deterioro de la existencia social en nuestro país y que cuestiona “el trabajo que sostiene la vida”[56].

  1. Recapitulación

Los análisis jurídicos desde la óptica de género están sólidamente anclados en el estudio del principio de igualdad y el derecho antidiscriminatorio. Estos elementos continúan siendo el eje de observación y valoración del trabajo de las mujeres en la cultura iuslaboralista actual, y concentran por tanto el grueso de la atención que se presta a la posición que las mujeres ocupan en el empleo y en el trabajo, para determinar su posición como ciudadanas en el goce de los derechos y libertades fundamentales[57]. En este sentido, el horizonte de la LO 3/2007 de igualdad efectiva de mujeres y hombres sigue siendo el escenario en el que se desenvuelve la gran mayoría de la doctrina española, sin que los posteriores acontecimientos derivados de la crisis hayan modificado esta referencia de sentido a la producción científica del derecho del trabajo, y ello sin perjuicio de las apreciaciones críticas sobre la técnica legislativa empleada y las insuficiencias de su planteamiento.

Las nociones de vulnerabilidad y precariedad se han ido incorporando a las discusiones sobre estos temas como criterios para medir los efectos negativos, insuficientes o directamente reaccionarios de las políticas públicas que se siguen todavía denominando “de igualdad”. La vulnerabilidad de determinados colectivos solicita una atención específica por parte de los poderes públicos y por consiguiente funciona en una doble dirección, como llamada a obtener un trato diferente y positivo por parte de las medidas puestas en práctica para la protección del empleo y la tutela del desempleo, pero asimismo como denuncia de una serie de situaciones de especial privación cuya dinámica puede conducir a la exclusión social y a la pobreza. La noción de vulnerabilidad se integra en la complejidad de las políticas de empleo, permite la utilización de medidas de acción positiva, pero también faculta al observador de esa realidad social para llamar la atención sobre el proceso de deterioro que afecta a determinados colectivos y la ineficacia de las políticas públicas que se han ido generando con la finalidad de “favorecer” –como señala el art. 17 ET– la relación de empleo de las mujeres.

Es más potente el concepto de precariedad, y su utilización resulta más productiva como crítica a las políticas públicas de igualdad y a la configuración de la estructura del mercado de trabajo y de empleo. Su propia configuración amplia y elástica, la relación que establece con otras categorías típicas del análisis de los juristas del trabajo, como la de flexibilidad[58] –o flexibilización[59]– y la fuerza que denota al desplegarse tanto en el campo del empleo y del trabajo como en el de las relaciones sociales, la hacen muy practicable para las aportaciones doctrinales críticas de los procesos regulativos y constitutivos en curso. Las lógicas de la precarización y su marco social permiten una descripción muy ajustada del deterioro de las relaciones de trabajo y de empleo con especial incidencia en la problemática de género en este último período de reformas legislativas y de fortalecimiento de la unilateralidad del poder del empresario.

El campo del derecho es menos proclive a incluir en sus análisis las estrategias de reconocimiento de la diferencia identitaria y la visibilidad de los mecanismos de producción y reproducción y del trabajo no asalariado que llevaron a cabo los movimientos feministas con gran fuerza a partir de los años 80, y que priorizaron la diferencia cultural sobre la búsqueda de la promoción de la igualdad económica mediante estrategias de redistribución. Estos temas se trasladan, de forma muy periférica, a los debates sobre proyectos de regulación de la protección social, donde asoma el problema de los trabajos de cuidados con ocasión de la atención a la dependencia, o a reflexiones sobre trabajo y ciudadanía que convergen en las propuestas de renta básica o renta de ciudadanía. Sólo recientemente se puede detectar un esfuerzo doctrinal que quiere reconstruir las categorías del derecho y del trabajo reconociendo la diferencia en la identidad de género y cuestionando dentro de la propia política de igualdad los modelos androcéntricos y las correspondientes jerarquías de status[60], lo que constituye una nueva dimensión del imaginario feminista y de la óptica de género en los análisis jurídicos[61].

La problemática de la desigualdad sigue siendo en todo caso un eje por el que el análisis jurídico debe continuar deslizándose para intentar encajar ese concepto que moviliza la acción del Estado Social y de los sujetos colectivos representativos, en un discurso que priorice un proyecto de emancipación que integre un interés compartido entre mujeres y hombres a proscribir las formas de dominación en las que su existencia se desenvuelve cotidiana y fatalmente. Un largo camino por delante que abrirá las grandes alamedas por las que pasearán la mujer y el hombre libres.

 


 

[1]  Una primera versión de este escrito se ha incorporado al libro homenaje que el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales ha dedicado a Teresa Pérez del Río, catedrática de la Universidad de Cádiz. Ella ha construido el Derecho del Trabajo a partir de la figura de la mujer trabajadora, ha filtrado este sistema normativo a través de la presencia de género y ha justificado teóricamente esa aproximación nueva y a la vez necesaria al estudio de esta materia. No sin oposición, pero hoy creo que se puede decir sin temor a equivocarse que su forma de plantear metodológica y materialmente el estudio del Derecho del Trabajo está plenamente normalizada como práctica cultural de los y las juristas del trabajo. El libro no había sido publicado al entregar el original de este texto a la RDS, por lo que los trabajos allí integrados no han podido ser tenidos en cuenta en el presente trabajo.

[2]  “Es por tanto muy interesante hablar sobre las palabras y el sentido de las palabras, porque nombran el mundo, y lo hacen desde la visión de quien puede ordenar ese mundo. Por eso es importante apropiarse del lenguaje y/o tener un lenguaje propio. Con el problema de no saber si se opta por la invención de nuevas palabras o la reformulación –¿refundación?– de otra.”, Baylos, A., “Patchwork (no solo) jurídico”, en Mora Cabello de Alba, L. (Dir.), Trabajar en femenino, trabajar en masculino. Un libro a once voces, Bomarzo, 2013, p. 212.

[3]  Hayes, L.J.B., “’Women’s voice’ and Equal Pay. Judicial Regard for the Gendering of Collective Bargaining”, en Bogg, A. y Novitz, T., Voices at Work. Continuity and Change in the Common Law World, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 35.

[4]  Piketty, T., La economía de las desigualdades, Anagrama, Barcelona, 2015, pp. 36 y ss.

[5]  de Cabo, C., Pensamiento crítico, Constitucionalismo crítico, Trotta, Madrid, 2014, p. 90.

[6]  Baylos, A., “Igualdad, uniformidad y diferencia en el Derecho del Trabajo”, Revista de Derecho Social nº 1 (1998), pp. 11 y ss.

[7]  Rodríguez-Piñero, M. y Fernández, M.F., Igualdad y discriminación, Tecnos, Madrid, 1986.

[8]  Merino Segovia, A., Igualdad de género, empresa y responsabilidad social, Bomarzo, Albacete, 2009.

[9]  Moreno Mínguez, A., “Desigualdades por edad y género: la doble desigualdad de las mujeres jóvenes”, en AA.VV., Anuario de la Fundación 1 de mayo 2011, Fundación 1 de mayo, Madrid, 2011, pp. 219 y ss.

[10]  Marugán Pinto, B., “Desigualdades: una categoría en constante construcción”, en Anuario de la Fundación 1 de Mayo 2011, cit., p. 241.

[11]  Delphy, C., Classer, dominer, Qui sont les autres?, La fabrique éditions, Paris, 2008, p. 9.

[12]  La combinatoria de estas diferentes formas de opresión constituye uno de los grandes temas de la sociología feminista. Delphy, C., Dominer, claser, cit. p. 9.

[13]  Marugán Pinto, B., “Desigualdades: una categoría en constante construcción”, cit., pp. 231 y ss.

[14]  Una síntesis de lo que se entiende por derecho antidiscriminatorio, en Gottardi, D. y Calafá, L., Il diritto antidiscriminatorio tra teoría e prassi applicativa, Ediesse, Roma, 2009.

[15]  Mora Cabello de Alba, L., “Del malabarismo cotidiano a una nueva civilización más allá de la igualdad. La reconciliación de la vida laboral y familiar”, Revista de Derecho Social nº 37 (2007), pp. 129 y ss. o, el más reciente y sistemático Santos Fernández, M.D., Derecho, trabajo y diferencia sexual, Bomarzo, Albacete, 2015.

[16]  Pérez del Río, T., “La Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Aproximación al debate”, Revista de Derecho Social nº 37 (2007), p. 225.

[17]  Pérez del Río, T., “La Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Aproximación al debate”, cit., pp. 225 y ss.

[18]  La lista sería interminable, pero un texto seguro es el de Pérez del Río, T., “La normativa interna sobre derechos de conciliación: la corresponsabilidad”, en Cabeza Pereiro, J. y Fernández Docampo, B. (coord.) Conciliación de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos , Tirant Lo Blanch, Valencia 2011 , pp. 51 y ss. Sin lugar a dudas el campo de los derechos de conciliación es uno de los más frecuentados por la doctrina laboralista española, con una abrumadora presencia femenina, no excluyente sin embargo de otras aportaciones de colegas varones también relevantes.

[19]  Que se hace acompañar siempre del principio de igualdad, de manera que forman en la enunciación doctrinal una pareja inescindible, posiblemente porque, como se ha dicho, la igualdad solo se pueda expresar en términos jurídicos como no discriminación. Así, a título de ejemplo, cfr. Serrano García, J. M., La igualdad en la crisis del empleo, Bomarzo, Albacete, 2013.

[20]  Pérez del Río, T., La violencia de género en el ámbito laboral: el acoso sexual y el acoso sexista, Bomarzo, Albacete, 2009.

[21]  Lousada Arochena, J.F. (Coord), El principio de igualdad en la negociación colectiva, CCNCC, Ministerio de Trabajo, Madrid, 2008.

[22]  Pérez del Río, T., “La función de los interlocutores sociales y de la negociación colectiva en la Ley Orgánica de igualdad efectiva entre mujeres y hombres 3/2007. Los Planes de igualdad en las empresas”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Número extraordinario sobre “Igualdad efectiva entre hombres y mujeres”, 2007, pp. 261 y ss.

[23]  Romero Rodenas, M.J., “Los efectos de la crisis económica sobre las mujeres: empobrecimiento y precariedad laboral”, Anuario de la Fundación 1 de Mayo (2010), GPS Madrid, 2010, pp. 249 y ss.

[24]  En algunos documentos, se ha cancelado ya la palabra desigualdad de género. Los estudios del Fondo Monetario Internacional, por ejemplo, sólo hablan de “disparidad de género” para referirse a este tema. Al respecto, Elborgh–Woytek, K.; Newiak, M.; Kochhar, K.; Fabrizio, S.; Kpodar, K.; Wingender, Ph.; Clements, B. y Schwartz, G., Las mujeres, el trabajo y la economía: Beneficios macroeconómicos de la equidad de género, FMI (2013), https://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/sdn/2013/sdn1310s.pdf.

[25]  Cfr. la definición que efectúa la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz y la Media Luna Roja, https://www.ifrc.org/es/introduccion/disaster–management/sobre–desastres/que–es–un–desastre/que–es–la–vulnerabilidad/

[26]  http://www.cepal.org/celade/noticias/paginas/9/12939/eps9_ecaro.pdf

[27]  El indicador Global de Vulnerabilidad, según esta fuente, ha empeorado el 2014 con respecto a 2013, pasando de 17,6 a 18,4 (un aumento de 0,8 en sólo un año). Ha aumentado el porcentaje de personas que se encuentran en niveles de riesgo alto a extremo, mientras que ha bajado el porcentaje de quienes se encuentran en riesgo destacado, con respecto a 2013. Aunque la mayor parte de las personas adultas se ubican en un nivel de riesgo destacado alto, hay un 7,5% de personas en situación de exclusión social, es decir con riesgo muy alto y extremo (superior a 50). Este porcentaje también ha aumentado levemente desde 2013, cuando llegaba al 7,3%. Cfr. Portal de la vulnerabilidad social Cruz Roja http://www.sobrevulnerables.es/sobrevulnerables/informes.do

[28]  Así, para América Latina, Weller, J., “Vulnerabilidad, exclusión y calidad del empleo. Una perspectiva latinoamericana” en http://www.inegi.org.mx/RDE/RDE_06/Doctos/RDE_06_Art6.pdf

[29]  Cfr. el “Informe sobre la vulnerabilidad social en España, 2006”, que se puede encontrar en http://www.sobrevulnerables.es/sobrevulnerables/ficheros/informes/informe_2/1%20Estudio%20de%20la%20vulnerabilidad%20social.pdf

[30]  Cabeza Pereiro, J., Ensayo sobre el trabajo precario y las personas vulnerables, Ediciones Laborum, Murcia, 2015, pp. 13–14, quien sin embargo utiliza de manera indistinta el término precariedad y el de vulnerabilidad por configurar “una realidad similar”.

[31]  Servicio de Estudios de la Fundación 1 de mayo, Pobreza y trabajadores pobres en España, Colección Informes nº 106, Fundación 1 de mayo, Madrid, 2014.

[32]  Y que ha extendido con carácter general, al fenómeno de la crisis y la consideración de los riesgos económicos como oportunidad de desarrollo. Cfr. el Informe para el Desarrollo Mundial 2014, “Riesgo y oportunidad”, en http://siteresources.worldbank.org/EXTNWDR2013/Resources/8258024–1352909193861/ 8936935–1356011448215/8986901–1380730352432/SPA_StandaloneOverview.pdf

[33]  Cfr. http://eurosmes.eu/es/content/easi–programa–de–la–union–europea–para–empleo–la–innovacion –social.

[34]  Así, por ejemplo, en Rojo Torrecilla, E. (Coord), Vulnerabilidad de los derechos laborales y de protección social de los trabajadores, Huygens editorial, Barcelona, 2015, o el trabajo ya citado de Cabeza Pereiro, J., Ensayo sobre el trabajo precario y las personas vulnerables, cit.

[35]  Bresson, M., Sociologie de la precarité, Armand Colin, Paris, 2007, p. 11.

[36]  Bresson, M., Sociologie de la precarité, cit., p. 43. Este tema tiene que ver con el debate sociológico que marca una cierta sensación de “fin de época”, “hundimiento” o “crisis” del sistema de regulación de relaciones sociales que de modo genérico se puede denominar fordismo, o, más bien, relativas a la organización social típica del fordismo y del pacto social interclasista que ésta sostiene. En ese debate, es interesante destacar alguna interpretación relevante según la cual más que hablar de crisis del sistema de regulación de relaciones sociales se puede hablar de crisis de la crítica a ese sistema de regulación de relaciones sociales, en definitiva, de crisis de la crítica al capitalismo. Es decir que la precarización del empleo y la reducción de la protección de los trabajadores se explican ante todo por el debilitamiento del sindicalismo y de la disminución del nivel de sus críticas, unido a la apropiación por el capitalismo de alguno de los elementos críticos del fordismo y de la estructuración jerárquica de la empresa y del trabajo, que se manifiesta en la introducción del discurso del “yo” y de sus capacidades como elementos decisivos en el proceso de trabajo y en la correspondiente forma de retribuirlo. Sobre esta crítica, cfr. Boltanski, L. y Chiapello, E., El nuevo espíritu del capitalismo, Akal ed., Madrid, 2002, y sobre las retóricas de las nuevas formas de organización de empresa, Cfr. Fernández Rodríguez, C. (Ed.), Vigilar y organizar. Una introducción a los Critical Management Studies, Siglo XXI, Madrid, 2007.

[37]  Es evidente sin embargo que en muchas ocasiones se emplea como sinónimos temporalidad y precariedad. Especialmente si tenemos en cuenta la duración media de los contratos temporales y su progresivo acortamiento en el caso español, una duración media de 78 días en el 2008 frente a una de 53 días –menos de dos meses– en el 2014. Cfr. Informe FOESSA, Análisis y perspectivas 2015. Precariedad y protección social, Fundación FOESSA, Madrid, 2015, pp. 16 y ss.

[38]  Precariedad en el empleo en el primer caso, en el trabajo el segundo, ambas dimensiones están normalmente ligadas, “un empleo precario corresponde a una función subordinada, explotada”. Bresson, M., Sociologie de la précarité, cit., p. 47.

[39]  Cabeza Pereiro, J., Ensayo sobre el trabajo precario y las personas vulnerables, cit., p. 20.

[40]  Es un “ser – sin” en cuanto que sin renta, sin casa, sin papeles, pero también sin el peso de tantas otras cosas, sin obediencia al estado nacional y al poder, sin estar obsesionado por la triste ética del trabajo”. Tarì, M., “Strategie della precarietà”, en Potere precario, número monográfico de la revista Posse (2006), p. 86.

[41]  Tarì, M., “Strategie della precarietà”, cit., p. 87.

[42]  Bresson, M., Sociologie de la précarité…, cit., p. 62.

[43]  Un relato impresionante, tanto por la calidad como por la cantidad de materiales y testimonios, de estas “formas contemporáneas de la miseria social”, en el formidable trabajo colectivo dirigido por Bourdieu, P., La misère du monde, Éditions du Seuil, Paris, 1993.

[44]  Así, respecto del empleo y trabajo juvenil, Trillo Párraga, F. J., “Jóvenes, trabajadores…¿Y ciudadanos?”, en Anuario Fundación 1 de mayo 2010, GPS Ediciones, Madrid, 2010, pp. 259 y ss.

[45]  Somavía, J., El trabajo decente. Una lucha por la dignidad humana, Organización Internacional del Trabajo, Santiago de Chile, 2014. Sobre los últimos resultados a nivel global, cfr. Oficina OIT en España, Una nota informativa sobre el trabajo decente. Ante el 7 de octubre de 2015, Madrid, OIT, 2015.

[46]  Guamán Hernández, A., “Mujeres, reformas laborales y mercado de trabajo en (la) crisis. ¿Recuperación o precarización?”, Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF nº 386 (2015), pp. 8 y ss.

[47]  “El poliedro del capitalismo”, sintetiza Tarí, M., “Strategie della precarietà”, cit. p. 85.

[48]  Romero Rodenas, M.J., “Los efectos de la crisis económica sobre las mujeres: empobrecimiento y precariedad laboral”, cit., pp. 253 y ss.

[49]  Con amplia descripción y razonamiento, Guamán Hernández, A., “Mujeres, reformas laborales y mercado de trabajo…”, cit., pp. 10 y ss.

[50]  “Empleo a cualquier precio”, Cfr. Lokiec, P., Il faut sauver le droit du travail!, Odile Jacob, Paris, 2015, pp. 67 y ss.

[51]  Hay una extensa literatura sobre este ejercicio de “devastación” de los derechos laborales. Un análisis sobre las consecuencias de estas reformas sobre el vaciamiento del reconocimiento constitucional de los derechos laborales, en Baylos, A., “La desconstitucionalización del trabajo en la reforma laboral del 2012”, Revista de Derecho Social nº 61 (2013), pp. 19 y ss. (ahora también en Yearbook of Comparative Labour Law Scholarship 2014, Lancaster House, Lancaster (UK), 2015, pp. 173 y ss.). Una visión de conjunto sobre el despliegue temporal de estas reformas hasta el 2014, en M. Olmo Gascón, “De empresarios a emprendedores: la resiliencia corporativa a través de la devastación de los derechos laborales”, Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF, nº 381 (2014), pp. 13 y ss.

[52]  Guamán Hernández, A., “Mujeres, reformas laborales y mercado de trabajo…”, cit., pp. 18 y ss.

[53]  Guamán Hernández, A., “Mujeres, reformas laborales y mercado de trabajo…”, cit., pp. 20 y ss.

[54]  Ramos Quintana, M.I., “La nueva Ley Reguladora del Factor de Sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social: impacto y consecuencias sobre las mujeres”, Revista de Derecho Social nº 64 (2013), pp. 237 y ss.

[55]  Pérez Orozco, A., “Amenaza tormenta. La crisis de los cuidados y la reorganización del sistema económico”, Revista de Economía Crítica nº 5 (2006), pp. 9–10.

[56]  Mora Cabello de Alba, L. y Escribano Gutiérrez, J. (Coords.), La ecología del trabajo. El trabajo que sostiene la vida, Bomarzo, Albacete, 2015.

[57]  Cfr. Pérez del Rio, T. (Coordinadora), de la Flor, Mª L.; Ferradans, C.; Cervilla, Mª J. (profesorado), “Trabajo, empleo y transversalidad de género”, Facultad de Filosofía y Letras UCA, http://filosofia.uca.es/filosofiayletras/portal.do?TR=C&IDR=529.

[58]  Rusciano, M.; Zoli, C.; Zoppoli, L. (Coords.), Istituzioni e regole del lavoro flessibile, Editoriale Scientifica, Napoli, 2006.

[59]  Cfr. Rodríguez Piñero, M., “Flexibilidad, juridificación y desregulación” (1987), hoy recogido en Tres décadas de relaciones laborales en España. Editoriales y Estudios, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, Sevilla, 2015, pp. 31 y ss.

[60]  Fraser, N., Fortunes of Feminism. From State–Managed Capitalism to Neoliberal Crisis, Verso, London/ New York, 2013, p. 4–5.

[61]  Cfr. Santos Fernández, M.D., Derecho, trabajo y diferencia sexual, cit., Mora Cabello de Alba, L., Un derecho del deseo. Un derecho sexuado, Icaria, Barcelona, 2015.