Comentario de urgencia a la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2015: otro recorte más en la cobertura del FOGASA

Ricardo Peralta Ortega

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, en concreto de fecha 29 de junio de este año 2015 en el recurso 2082/2014 y de la que es Ponente el señor de Castro Fernández, resuelve una temática de la mayor trascendencia para los trabajadores y en unos términos distintos a como se venía solucionando esa situación de forma tradicional, tanto en vía administrativa como judicial, si bien en los últimos tiempos, sin duda bajo el influjo de los recortes encaminados a reducir el déficit público, ya se estaba replanteando, obteniendo soluciones dispares en los Tribunales Superiores de Justicia, situación ésta que ha posibilitado el acceso al Tribunal Supremo que, en la medida de mis conocimientos, no se había pronunciado anteriormente de forma directa sobre esta cuestión.

Creo que se entenderá mejor la cuestión resuelta por el Tribunal Supremo si recurrimos a un ejemplo: un trabajador es despedido y su despido es declarado improcedente, optando la empresa por el abono de la indemnización en cuantía (en función de su mucha antigüedad) de cien mil euros, con más la cantidad de 7.000 euros por salarios impagados de los últimos meses trabajados. En trámite de ejecución, el trabajador obtiene un total de 50.000 euros de la empresa y, al declararse la insolvencia de la misma, solicita del Fondo de Garantía Salarial el abono de las prestaciones que el mismo tiene legalmente atribuidas, tanto por indemnización como por salarios (prestaciones que, en caso de estimarse y habida cuenta del tope retributivo que utiliza el Fogasa del duplo del salario mínimo interprofesional, suponen abonar hasta un máximo de 18.377,75 euros, equivalente a una anualidad, por el concepto de indemnización y de 6.042 euros, equivalente a 4 mensualidades por el concepto de salarios, sumando entre ambas cantidades un total de 25.419,75 euros).

Pues bien, volviendo a nuestro ejemplo, la solicitud del trabajador es rechazada por el Fogasa alegando que ha percibido de la empresa una cantidad (de 50.000 euros) superior a la cantidad total de las prestaciones que debería abonar dicho organismo, y esta resolución denegatoria es confirmada por el Juzgado de lo Social y el Tribunal Superior de Justicia, siendo finalmente ese mismo el criterio que fija el Tribunal Supremo en la sentencia a la que hacíamos referencia al comienzo.

En definitiva, la cuestión planteada y resuelta en esos términos, es la de si es posible deducir de las prestaciones a abonar por el Fondo de Garantía Salarial las cantidades efectivamente percibidas previamente de la empresa a cuenta de los créditos del trabajador que, parcialmente insatisfechos, son reclamados a dicho organismo, llegándose incluso, como ocurre en el supuesto de la sentencia, a dictarse resolución denegatoria en la medida en que las cantidades percibidas de la empresa suponen un monto total superior a las cantidades máximas que se podrían percibir del Fogasa.

Esta es una cuestión distinta de la referida a la imputación de las cantidades parcialmente percibidas de la empresa (en el ejemplo referido, los 50.000 euros cobrados) y que, según se imputen a indemnización por despido o salarios, pueden producir un diferente resultado , ya que caso de imputarse a salarios, obviamente el trabajador no tendría ninguna deuda pendiente por dicho concepto, siendo por ello evidente el interés del trabajador de imputar esos 50.000 euros a la indemnización, por cuanto así podría reclamar del Fogasa por los 50.000 euros pendientes de la misma así como por los 7.000 euros de salarios impagados. Esta cuestión (que puede resultar afectada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, en la medida en que el descuento que la misma convalida suponga la no responsabilidad del Fogasa por haberse percibido ya cantidad superior a la que en total abonaría dicho organismo) ya había sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo, en el sentido de distribuir proporcionalmente entre los conceptos adeudados al trabajador el importe que se hubiera conseguido cobrar de la empresa, reclamándose seguidamente al Fogasa por la parte pendiente de dichos créditos del trabajador (así en sentencias 20 de diciembre de 1996 y 15 de julio de 1997). Pero, conviene insistir, esta es una cuestión, en mi opinión, distinta de la resuelta por la citada sentencia de 29 de junio pasado, a la que volvemos.

Y es que, tal como decíamos, esta es una cuestión de la máxima trascendencia para los trabajadores ya que, en una tan grave crisis como la que aún, en el terreno laboral, se vive en este país, con innumerables despidos y empresas insolventes o en situación concursal, es lamentablemente muy frecuente el acudir al Fondo de Garantía Salarial, situación a la que ha hecho frente el Gobierno Rajoy una vez más con el criterio de recorte, en este caso plasmado en el Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio que redujo la prestación de garantía en cuanto a salarios a 4 mensualidades (en lugar de las 5 en que las fijó el anterior gobierno socialista) y rebajó el tope de la retribución diaria utilizada por el Fogasa rebajándola al duplo del salario mínimo en lugar del triplo fijado por ese anterior gobierno. Si a tan importante recorte se añade el que se desprende de la sentencia que comentamos, comprenderemos la entidad y trascendencia social de la cuestión.

Pero es que, además, y como también indicábamos, la solución contenida en esta sentencia del Tribunal Supremo se aparta de lo que era el criterio tradicional de los Tribunales Laborales, que entendían que la responsabilidad del Fogasa procedía tanto en los supuestos de insolvencia total como parcial del empresario. Y ello era así ya desde los lejanos tiempos del Tribunal Central de Trabajo, de lo que es buena muestra la sentencia de 18 de octubre de 1998 (Ponente Sr. Treviño Muñoz), en cuyo fundamento de derecho único se afirma: “Respecto a la infracción del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, se argumenta por el recurrente únicamente bajo el prisma de lo que entiende como «solución querida por el legislador», aunque queden sin explayar las razones por las que esa intención le resulta tan evidente. El legislador, en el primer apartado del citado artículo, dice que el Fondo abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago (hasta el límite legal), sin distinguir si la empresa es total o parcialmente insolvente, y en el numeral segundo igualmente dispone que abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos, sin diferenciar tampoco los supuestos de insolvencia total de los que sea simplemente parcial, y, consiguientemente procede aplicar el principio tan reiterado por la doctrina y jurisprudencia de que «ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus». Es verdad que con ello habrá trabajadores que saldrán más beneficiados que otros, pero no infringe norma vigente y parece perfectamente razonable: los trabajadores cesados en empresas de absoluta solvencia cobrarán el total de las indemnizaciones a que tengan derecho; los de empresas absolutamente insolventes percibirán tan sólo lo que les pague el Fondo de Garantía Salarial con los topes pertinentes; y los que se hallen en situación intermedia, obtendrán también beneficios intermedios entre ambos supuestos, conforme ordena el art. 3.2 del Código Substantivo.” Este criterio, reiterado en sentencias del mismo Tribunal de fechas 7/12/1988 y 7/3/1989, es aceptado doctrinalmente, como se puede ver en los artículos sobre el Fondo de Garantía Salarial de Albiol Montesinos en el número 39 de 1989 de Actualidad Laboral o Roquetas Buj en su artículo en el número 24 de 1998 de la misma revista. Este era, por tanto, el criterio tradicional, tanto judicial como doctrinalmente, en sentido contrario al fijado ahora por el Tribunal Supremo.

Y, de otra parte, ese criterio tradicional era el coincidente con el fijado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 4 de marzo de 2004 (Caso Barsotti y otros) y en la que se resuelve sobre cuestiones prejudiciales planteadas por distintos Tribunales de Justicia italianos que habían de pronunciarse sobre la aplicación de un precepto de un Decreto-Ley que permitía determinadas deducciones de las cantidades a abonar por el organismo italiano equivalente a nuestro Fogasa. En el fallo de dicha sentencia el TJCE establece que: “los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 3, párrafo primero, de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, deben interpretarse en el sentido de que no autorizan a un Estado miembro a limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía a una suma que cubre las necesidades básicas de los trabajadores afectados y de la que se deducen las cantidades abonadas por el empresario durante el período cubierto por la garantía” . La correcta y completa inteligencia de este fallo exige la lectura íntegra de la sentencia, pero puede ayudar a ello, de forma más sintética, el contenido de la conclusión formulada por el Abogado General en dicha causa y que decía “La Directiva 80/987/CEE del Consejo de 20 de octubre de 1980 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario y, en particular , sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 3, primera frase, deben interpretarse en el sentido de que la protección de los trabajadores que exige la Directiva no queda garantizada cuando una institución de garantía tan sólo adeuda al trabajador afectado en cada caso una cantidad máxima destinada a atender sus necesidades mínimas de la que se deducen algunas otras prestaciones, entre ellas también las efectuadas por el empresario” Y asimismo es esclarecedor transcribir el parágrafo 36 de los fundamentos de derecho de dicha sentencia en el que literalmente se afirma: “Si bien los Estados miembros pueden establecer un tope para la garantía de pago de los créditos impagados, están obligados a garantizar, con el límite de dicho tope, el pago íntegro de los créditos impagados controvertidos”.

Siendo esta la situación anterior, ¿cuál es el fundamento de la comentada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio pasado?. La lectura de la misma nos hace ver que el fundamento de dicha sentencia se encuentra en el tenor literal del artículo 33.3, regla 3ª (Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del FOGASA el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos) del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción proporcionada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal y en el recurso a la analogía (analogía que podría terminar convirtiendo en criterio general para toda situación de insolvencia empresarial el descuento que en dicho precepto se prevé exclusivamente para las indemnizaciones en los casos de situación concursal.

Este aparece como el único fundamento de dicha sentencia, más allá de confusas referencias a la imputación de créditos (tema éste que, insistimos, es distinto por cuanto el tema de la imputación va referido a la cuantía exacta de los distintos conceptos que se pueden reclamar del Fogasa, mientras que la cuestión resuelta por la sentencia comentada hace referencia a la cuantía y descuentos posibles de la prestación a abonar por dicho organismo). Seguramente el haber centrado de forma exclusiva y, en mi opinión, incorrecta, el debate procesal sobre dicha cuestión de la imputación de los créditos parcialmente cobrados, sin la menor referencia a los antecedentes nacionales y europeos antes expuestos, explica el fallo final de la comentada sentencia del TS.

En todo caso, siendo dicho precepto del Estatuto de los Trabajadores y su posible aplicación analógica, el único fundamento de la sentencia del TS es claro que la valoración de la misma debe hacerse analizando ambos elementos normativos.

Pues bien, sobre el recurso a la analogía, no nos vamos a extender (aun teniendo claro que no cabe equiparar la situación de insolvencia con la situación concursal, y así se desprende del propio artículo 33 que fija como parámetro del Fogasa para abonar indemnizaciones por despido en caso de insolvencia el de 30 días por año de antigüedad, parámetro que se reduce a 20 dïas en caso de despido en empresa en situación concursal) en razonar sobre su impertinencia por cuanto centraremos nuestro análisis en la inaplicabilidad del transcrito precepto legal contenido en el artículo 33.3, regla 3ª.

En mi opinión, dicho precepto legal es claramente contrario al tenor de la Directiva comunitaria 80/987 de 20 de octubre de 1980, tal como ha sido interpretada por el Tribunal competente para ello, a saber el TJCE en la referida sentencia de 4 de marzo de 2004.

Si ello es así, la conclusión no puede ser otra que la no aplicabilidad del citado precepto del Estatuto de los Trabajadores por la primacía que hay que atribuir a la citada Directiva y a su interpretación auténtica, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución española y en los artículos 31 y 35 de la Ley 25/2014 de Tratados. Citando a la profesora Mª del Carmen Ortiz Lallana en su artículo “ Derecho social comunitario: principios, fuentes y conexión con el derecho interno” (Actualidad Laboral nº 40-41 de 1992) cabe entender que “La adecuada vertebración del derecho autonómico y estatal, de una parte, con el Derecho comunitario, de otra, descansa sobre los principios de prevalencia del Derecho comunitario sobre el Derecho estatal o autonómico, y de eficacia directa de la norma comunitaria… El principio de primacía de las reglas del Derecho europeo se manifiesta en que los contenidos de éste tienen la virtualidad jurídica de imponerse y prevalecer sobre cualquier regulación estatal que se le oponga. Las normas de Derecho europeo priman sobre cualquier otra norma de Derecho interno y deben aplicarse con preferencia sobre éste, independientemente de cual sea el rango de la norma nacional o de que ésta haya sido aprobada con posterioridad a la norma europea”. Y ello, sin necesidad de acudir al Tribunal Constitucional en el supuesto de que se juzgue la aplicabilidad de una ley nacional, como es el caso, por cuanto lo que se discute no es la adecuación de la ley nacional a la Constitución española, sino su relación con el Derecho comunitario.

La exigencia, para la primacía de la Directiva sobre el derecho nacional, de que “las disposiciones de que se trata sean incondicionales y suficientemente precisas en lo que respecta al contenido de la garantía” son afirmadas, precisamente en relación con la Directiva 80/987 en la sentencia del TJCE de 19 de noviembre de, Caso Francovich.

La conclusión de lo expuesto, en mi opinión, es la de que no puede aplicarse el referido precepto del artículo 33.3, regla 3ª del Estatuto de los Trabajadores por cuanto debe prevalecer el contenido de la Directiva 80/987 en la forma que debe ser interpretada conforme a la Sentencia del TJCE de 4 de marzo de 2004, resultando, por ello, improcedente plantearse la aplicación analógica de dicho precepto del ET.