Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-509/14 (Luis Aira Pascual/Algeposa Terminales Ferroviarios, S.L./Fondo de Garantía Salarial) de 26 de noviembre de 2015

Antonio Valenciano Sal

1. Introducción

El presente estudio tiene por objeto analizar la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-509/14 (Luis Aira Pascual/Algeposa Terminales Ferroviarios, S.L./Fondo de Garantía Salarial) de fecha 26 de noviembre de 2015, que viene a resolver la cuestión de prejudicialidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco a través de auto de fecha 9 de septiembre de 2014.

La antedicha cuestión de prejudicialidad ha permitido al TJUE volver a pronunciarse en relación a cómo ha de interpretarse la Directiva 2001/23 relativa a la transmisión de empresas, y concretamente el art. 1.1 de la citada norma puesto en relación con el art. 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tal y como hizo en el caso Abler (C–340/01, EU:C:2003:629), CLECE (C–463/09, EU:C:2011:24), Krüger (C–334/95, EU:C:1997:378) y en el caso Byankov (C–249/11, EU:C:2012:608).

Sin embargo y a pesar de los referenciados pronunciamientos, en el supuesto que nos ocupa, los argumentos del TJUE aportan novedosos elementos a la hora de interpretar el art. 1.1 de la Directiva 2001/23 en tanto y cuando, a criterio del alto tribunal, ésta resulta de aplicación no solo a las empresas privadas sino también en aquellos supuestos acaecidos en empresas de carácter público que ejerzan una actividad económica, especialmente, cuando se refiere a la aplicación de la Directiva ante la existencia de transmisión que tenga por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea esencial o accesoria, teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa se trata de una empresa pública, titular de una determinada actividad económica que decide poner fin a la contrata que tenía con un tercero para llevar a cabo su actividad y con la finalidad de prestarlos ella misma, con su propio personal, desde el momento de extinción de la contrata.

Con carácter adicional al ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva, el TJUE se enfrenta al análisis de una complicada materia, por cuanto la interpretación del art. 1.1 de la Directiva 2001/23 no se limita a la aplicación o no de la aplicación de la Directiva dependiendo del origen de las empresas, es decir, si se trata de empresas públicas o privadas, sino que el caso que nos ocupa, permite al alto tribunal ir mucho más allá. Concretamente, la cuestión de prejudicialidad planteada, ha posibilitado al TJUE entrar a conocer sobre si las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta a la hora de determinar si concurre o no la transmisión de empresas (El tipo de empresa o de centro de actividad; si se han transmitido o no elementos materiales tales como edificios o bienes muebles; el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión; el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; si se ha transmitido o no la clientela; y el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de las actividades) deben valorarse con carácter individual o por el contrario, deben ser apreciados en su conjunto.

De otro lado, la sentencia objeto de estudio viene a entrar a valorar la relevante distinción entre aquellos supuestos en los que la actividad se desarrolla en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en la mano de obra, a diferencia de lo que ocurre en aquellos en los que la actividad realizada no se base principalmente en la mano de obra.

Si bien, el TJUE no entra en profundidad en cuanto a la circunstancia de que los elementos materiales sean o no asumidos por el nuevo empresario, el TJUE concluye con una importante valoración, al concluir que resulta indiferente si los elementos materiales se han transmitido o si nos encontramos ante el caso de que el antecesor tan solo haya los haya puesto a disposición por la entidad contratante, pues en ambos casos resulta igualmente de aplicación la Directiva y por ende no puede excluirse la existencia de una transmisión de empresa en el sentido que nos ocupa.

Sin embargo, las valoraciones referenciadas giran en torno al núcleo de la sentencia objeto de estudio, que en el presente caso radica en la obligación o no por parte de las mercantiles transmitentes de hacerse cargo del personal de la cesionaria, para lo que el alto tribunal recuerda el principio principal de la Directiva, que no es otro que el mantenimiento de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa cedente, aún en contra de la voluntad del cesionario siempre, que se cumplan los requisitos legalmente y jurisprudencialmente establecidos. De este modo, el alto tribunal destaca que el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de una parte esencial de los efectivos que la empresa antecesora haya necesitado para el desarrollo de la actividad, no es suficiente para excluir la existencia de una transmisión.

Sin duda, por una mera razón de complejidad, el art. 1.1 de la Directiva ha venido siendo interpretado en numerosas ocasiones por parte de los Tribunales españoles y desde luego por parte del TJUE tal y como recuerda la sentencia a lo largo del texto. Sin embargo, si por algo resulta especialmente interesante el análisis de la sentencia que nos ocupa, una vez interpretado el art. 1.1 de la Directiva, es que viene a determinar que debe ser el órgano jurisdiccional quien valore, atendiendo a las circunstancias señaladas a lo largo de la resolución, si existe o no transmisión de empresa, es decir, el TJUE viene a interpretar la Directiva y concretamente el art. 1.1 de ésta en relación con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, dotando al órgano jurisdiccional de elementos suficientes para que pueda decidir sobre la existencia o no de transmisión caso a caso.

2. Normativa aplicable

Con carácter previo a entrar a analizar la sentencia objeto de estudio, parece razonable conocer el marco jurídico de los distintos ámbitos desde una perspectiva territorial, es decir, la normativa aplicable en el marco de la Unión Europea, así como del derecho en el ámbito nacional.

En el ámbito de la Unión Europea debemos partir de lo establecido por la Directiva 2001/23 que constituye la codificación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de “transmisiones” (tal y como aclara la sentencia) de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, en su versión modificada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998.

El art. 1.1 dispone literalmente lo siguiente:

“a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

b) Sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso en el sentido de la presente Directiva”. [… ].

El art. 2:

“1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) «cedente»: cualquier persona física o jurídica que, a causa de un traspaso en el sentido del apartado 1 del artículo 1, pierda la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos;

b) «cesionario»: cualquier persona física o jurídica que, a causa de un traspaso en el sentido del apartado 1 del artículo 1, adquiera la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos;”. […].

El art. 3:

“1. Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso”. […]

El art. 4:

“1. El traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituye en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo”. […].

En el ámbito del derecho comparado, es decir, el derecho español en el presente supuesto, resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El art. 44 establece literalmente lo siguiente:

“1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.” […].

2. Objeto del litigio principal

Visto el marco jurídico desde la doble perspectiva que resulta de aplicación en el presente supuesto (Derecho comunitario y Derecho español), debe analizarse la sentencia objeto de estudio atendiendo al litigio principal.

En el caso que nos ocupa, el servicio de manipulación de unidades de transporte interminal en la terminal de Bilbao es titularidad de ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias).

No obstante, el servicio no se presta por la citada empresa pública, sino por parte de la mercantil Algeposa Intermodal, S.A. (empresa que forma parte del Grupo Algeposa), todo ello como consecuencia de un contrato entre ambas empresas con fecha de efectos del día 1 de marzo de 2008 de gestión de servicios públicos por el que ADIF externalizó el citado servicio.

Merece especial atención atender al modo en el que Algeposa se hace cargo de la gestión pactada, pues ésta prestaba el servicio en las instalaciones de ADIF, utilizando para ello grúas propiedad también de ésta, es decir, que tanto las instalaciones como la maquinaria necesaria para el desarrollo de la prestación de servicios son propiedad de ADIF, utilizadas por Algeposa a estos efectos.

El plazo para ejecutar lo pactado en contrato era de 48 meses, es decir, debía finalizar en marzo de 2012. No obstante, el citado plazo se prorrogó hasta el 30 de junio de 2013, o lo que es lo mismo, un año y tres meses adicionales a lo pactado en un primer momento.

Un mes antes, concretamente en mayo de 2013, ADIF envió a algunos de los trabajadores que formaban parte de su plantilla a la mercantil Algeposa para que recibieran una formación por inmersión en el personal de dicha empresa.

Una vez finalizada la prórroga pactada, es decir, en junio de 2013 ADIF comunicó a Algeposa su deseo expreso de no prorrogar de nuevo la contrata más allá del 30 de junio de 2013, por cuanto a partir de la fecha referenciada, sería ADIF quien prestaría el servicio de que se trata el presente litigio con su propio personal.

De igual modo, ADIF comunicó a Algeposa su negativa a subrogarse en los derechos y obligaciones de ésta frente a su personal y por ende, Algeposa llevó a cabo un despido colectivo por causas objetivas de carácter productivo a parte de su plantilla, entre los que se encuentra el trabajador impugnante, quien se encontraba adscrito a la ejecución de la contrata celebrada por ADIF.

La impugnación se llevó a cabo por el trabajador a través de demanda en fecha 30 de julio de 2013 que recayó en el Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao, por entender que “al extinguirse la contrata celebrada con Algeposa, ADIF estaba obligada a subrogarse en la relación laboral de ésta con su personal. Según el Sr. Aira Pascual, la reversión a ADIF, como gestionaría directa, del servicio examinado en el litigio principal constituía una sucesión de empresa a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Por consiguiente, el Sr. Aira Pascual solicitó que se declarase el despido nulo o, en su defecto, improcedente y que se condenara a ADIF a readmitirle”, según síntesis de la sentencia del TJUE.

El juzgado de instancia estimó la demanda del trabajador impugnante, declarando improcedente el despido y condenando a ADIF a abonarle la indemnización correspondiente, motivo por el que el actor tuvo que devolver a Algeposa la indemnización abonada al amparo del art. 53 ET.

El juzgado entendió que en el caso que nos ocupa se produjo una transmisión de empresa y por tanto resulta de aplicación el art. 44 ET habida cuenta la interpretación de la Directiva 2001/23, por cuanto el servicio seguía prestándose con idénticos medios materiales esenciales para su prestación, para el mismo cliente y en las mismas instalaciones.

La sentencia fue recurrida por ADIF y el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco al entender que el TJUE no ha resuelto la cuestión de “si el concepto de transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23 comprende los supuestos en que una empresa titular de un servicio público asume la gestión directa de dicho servicio y en los que, por una parte, esa empresa decide recurrir a su propio personal para realizar esa gestión, sin hacerse cargo del personal del contratista al que había encomendado anteriormente la gestión y, por otra parte, los medios materiales utilizados, esenciales para la realización del servicio, han pertenecido siempre en dicha empresa, que imponía su uso al contratista”, y por ello, decidió suspender el procedimiento y plantear ante el TJUE, mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2014, la siguiente cuestión de prejudicialidad:

“El art. 1.[1.]b) de la Directiva 2001/23, en relación con su art. 4.1, ¿se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya del deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo al que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad y su sujeción a un empresario diferente?”.

4. Jurisprudencia aplicable

Al igual que venía siendo de especial obligación para comentar y analizar la sentencia del TJUE, tener en cuenta el marco jurídico a la hora de aplicar la normativa correspondiente, no resulta menos, conocer la jurisprudencia que resulte de aplicación, al menos las sentencias dictadas por el propio TJUE.

La Sentencia Abler (C–340/01, EU:C:2003:629) dispuso lo siguiente:

“El artículo 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica en una situación en la cual una entidad contratante, que había encomendado mediante contrato la gestión completa de la restauración colectiva dentro de un hospital a un primer empresario, pone fin al citado contrato y celebra, para la realización de la misma prestación, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando el segundo empresario utilice importantes elementos de activos materiales utilizados anteriormente por el primer empresario y puestos a su disposición después por la entidad contratante, aun cuando el segundo empresario haya manifestado la intención de no hacerse cargo de los trabajadores del primer empresario”.

La Sentencia CLECE (C–463/09, EU:C:2011:24) falló en el siguiente sentido:

“El artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal”.

5. Valoración del fondo

En el presente supuesto, al igual que ocurre en el resto de supuestos, el TJUE debe enfrentarse a la cuestión de prejudicialidad planteada por los tribunales nacionales, aunque si bien es cierto en el caso que nos ocupa no han sido planteadas cuestiones de inadmisibilidad (o al menos nada se infiere en este sentido del texto) el TJUE justifica su competencia al amparo del art. 267 TFUE, por cuanto corresponde al alto tribunal “proporcionar al órgano jurisdiccional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce”.

En este sentido, merece especial atención la Sentencia Krüger (C–334/95, EU:C:1997:378):

“(Apartado 22) Es jurisprudencia reiterada que, en el marco del procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 177 del Tratado, corresponde a éste proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio que se le ha planteado.

(Apartado 23) Desde este punto de vista, corresponde al Tribunal de Justicia reformular las cuestiones que se le han planteado o comprobar si una cuestión relativa a la validez de una disposición de Derecho comunitario se basa en una interpretación correcta de la norma controvertida”.

Y Sentencia Byankov (C–249/11, EU:C:2012:608):

“En el marco del procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, establecido por el artículo 267 TFUE, corresponde a este Tribunal proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. Desde este punto de vista, incumbe, en su caso, al Tribunal de Justicia reformular las cuestiones que se le han planteado”.

Una vez justificada la incumbencia del TJUE en el caso que nos ocupa, el alto tribunal plantea cómo resolver la cuestión de prejudicialidad objeto de análisis.

Para el TJUE, la Directiva 2001/23 resulta de aplicación no solo a las empresas de carácter privado sino también a las públicas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro, en el presente supuesto ADIF, y es por ello que el TJUE establece previamente tres cuestiones de especial relevancia en relación a la aplicación de la Directiva:

En primer término, el hecho de que el cesionario sea una empresa pública u organismo de derecho público no exime la aplicación de la Directiva 2001/23 en aquellos casos en los que se exista transmisión, extremo per se novedoso.

En segundo lugar, al amparo del art. 1.1.a) Directiva 2001/2013 anteriormente citada, ésta resulta de aplicación a las transmisiones de empresas, centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

En tercer y último lugar, para que la Directiva resulta de aplicación la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea esencial o accesoria.

De estas situaciones, resulta de especial controversia la última de ellas, es decir, que la transmisión tenga por objeto una entidad económica que mantenga su identidad y que a su vez ésta sea entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea esencial o accesoria, y es por ello que el TJUE cita algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta a la hora de determinar si concurre o no esta última circunstancia:

                  – El tipo de empresa o de centro de actividad.

                  – Si se han transmitido o no elementos materiales tales como edificios o bienes muebles.

                  – El valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión.

                  – El hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores.

                  – Si se ha transmitido o no la clientela.

                  – El grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de las actividades.

El TJUE viene en esencia a ratificar en el sentido que nos ocupa, la jurisprudencia que mantiene el Tribunal Supremo. De hecho, así se infiere del recordatorio que hace el alto tribunal en STS (Sala de lo Social, Sección 1) de fecha 12 de marzo de 2015 (Recurso 1480/2014) sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas, sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T y de la doctrina del TJUE, cuanto literalmente dispuso lo siguiente:

“La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión. En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser “un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio”;

2) dicho objeto “no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial” reduciéndose “en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia” “a su mínima expresión”, en tanto en cuanto “la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra”;

3) de lo anterior se desprende que “un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción”;

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa “si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior”;

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida “continúe efectivamente” o que luego “se reanude”. En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET “transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva” es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente “traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad”;

7) el acto o hecho de “transmisión de un conjunto de medios organizados” no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra. Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva “han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate”, entre ellos “el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate”, “el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles”, “el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión”, “el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores”, “el que se haya transmitido o no la clientela”, “el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión” y “la duración de una eventual suspensión de dichas actividades”;

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo (“sucesión de empresa”) generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo”.

Merece especial mención, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2004, estableciendo que el art. 3 de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio, así como el art. 4 de la derogada Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977, contienen previsiones que anticipadamente nuestro ordenamiento contempló y reguló con precisión imponiendo la subrogación empresarial en el supuesto de transmisión en el art. 79 del Decreto de 26 de enero de 1994 por el que se aprueba la Ley del Contrato de Trabajo y la subrogación con responsabilidad solidaria en el artículo 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales 16/1979, de 8 de abril, pues no cabe olvidar que el Derecho Comunitario se orienta a la convergencia entre los Estados de la Unión Europea dada la diferente tradición observada por cada uno de ellos en la regulación de las relaciones jurídicas con la inevitable consecuencia de que en algunos países se plantea con cada Directiva, ante una urgente necesidad reguladora y en otros la norma comunitaria resulta innecesaria por presentar el Derecho nacional una regulación más técnica y ambiciosa de la que pueda proponer el órgano comunitario, si bien, por la supremacía del derecho comunitario, éste debe ser interpretado tal y como ocurre en el caso que nos ocupa por el TJUE a instancia de los órganos jurisdiccionales de los estados miembro.

Así las cosas, el TJUE advierte que se trata de circunstancias y aspectos parciales y es por ello que no pueden evaluarse aisladamente, razón por la que éstos deben ser apreciados en su conjunto.

Parece relevante la advertencia del TJUE en relación a aquellos supuestos en los que la actividad se desarrolla en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en la mano de obra, en cuyo caso, la identidad de una entidad económica no puede mantenerse si el presunto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla, cosa que no puede apreciarse en el caso que nos ocupa ya que la actividad realizada no puede basarse principalmente en la mano de obra, por cuanto ésta requiere un equipamiento importante (grúas y locales que fueron puestos a disposición de la cesionaria por parte de ADIF) para llevar a cabo la actividad de que trata el litigio principal.

El alto tribunal reflexiona igualmente en relación a la circunstancia de que los elementos materiales sean o no asumidos por el nuevo empresario. En este sentido, el TJUE aunque sucintamente, recuerda la Sentencia Abler C–340/01 para argumentar que resulta indiferente si los elementos materiales se han transmitido o si nos encontramos ante el caso de que el antecesor tan solo los haya puesto a disposición por la entidad contratante, pues en ambos casos resulta igualmente de aplicación la Directiva y por ende no puede excluirse la existencia de una transmisión de empresa en el sentido que nos ocupa.

Finalmente, el TJUE valora el hecho de que ADIF no se hiciese cargo del personal de Algeposa, para lo que recuerda el principio principal de la Directiva, que no es otro que el mantenimiento de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa cedente, aún en contra de la voluntad del cesionario. Así, el alto tribunal destaca que el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de una parte esencial de los efectivos que la empresa antecesora haya necesitado para el desarrollo de la actividad, no es suficiente para excluir la existencia de una transmisión, en el sentido de la Directiva 2001/23, y es por ello que tal que el TJUE declara que “… el hecho de que ADIF no se hiciera cargo de los trabajadores de Algeposa no basta para excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad y no permite negar, por tanto, la existencia de una transmisión de empresas en el sentido de la citada Directiva”, razón por la que viene a emitir el siguiente fallo:

“El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal”, determinando a su vez, que atendiendo a la circunstancias señaladas a lo largo de la resolución y del presente texto, deberá ser el órgano jurisdiccional quien determine si existe o no transmisión de empresa.

6. Conclusiones

A criterio de este autor, y aún teniendo en cuenta la complejidad de la materia de la transmisión de empresas, la importancia de la Sentencia radica en las novedades incorporadas por el alto tribunal en relación a la materia objeto de estudio, aportando de este modo nuevos elementos de interpretación del art. 1.1 de la Directiva 2001/23 en relación con el art. 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Así, destaca el hecho de que el TJUE interprete la Directiva 2001/23 en el sentido de aplicar la citada Directiva no solo en aquellos supuestos referidos a las empresas de carácter privado sino también a las públicas que ejerzan una actividad económica, especialmente, cuando se refiere a la aplicación de la Directiva ante la existencia de transmisión que tenga por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea esencial o accesoria, teniendo en cuenta que en caso que nos ocupa se trata de una empresa pública, titular de una determinada actividad económica que decide poner fin a la contrata que tenía con un tercero para llevar a cabo su actividad y con la finalidad de prestarlos ella misma, con su propio personal, desde el momento de extinción de la contrata.

Por contra, y aún siendo ésta última una cuestión verdaderamente relevante, carece de relevancia que el TJUE cite algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta a la hora de determinar si concurre o no esta última circunstancia (El tipo de empresa o de centro de actividad; si se han transmitido o no elementos materiales tales como edificios o bienes muebles; el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión; el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; si se ha transmitido o no la clientela; y el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de las actividades), en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, por cuanto la verdadera aportación del TJUE radica en la consideración de estas circunstancias como aspectos parciales, no determinantes si los evaluamos con carácter individual, razón por la que a criterio del TJUE no pueden valorarse aisladamente, y es por ello que éstos deben ser apreciados en su conjunto, con especial atención eso sí, al tipo de empresa o de actividad de que se trate.

De otro lado, resulta especialmente relevante la valoración del TJUE para aquellos supuestos en los que la actividad se desarrolla en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en la mano de obra, en cuyo caso, la identidad de una entidad económica no puede mantenerse si el presunto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla, cosa que no puede apreciarse en aquellos supuestos en los que la actividad realizada no se base principalmente en la mano de obra.

Del mismo modo resulta especialmente interesante que el TJUE reflexione en relación a cómo debe valorarse la circunstancia de que los elementos materiales sean o no asumidos por el nuevo empresario.

En este sentido, tal y como se decía a lo largo del texto, el TJUE invoca la Sentencia Abler C–340/01 para concluir que resulta indiferente si los elementos materiales se han transmitido o si nos encontramos ante el caso de que el antecesor tan solo los haya puesto a disposición por la entidad contratante, pues en ambos casos resulta igualmente de aplicación la Directiva y por ende no puede excluirse la existencia de una transmisión de empresa en el sentido que nos ocupa.

Finalmente, igualmente parece destacable que el TJUE mantenga su criterio en cuanto a la obligación por parte de las mercantiles transmitentes de hacerse cargo del personal de la cesionaria, para lo que recuerda el principio principal de la Directiva, que no es otro que el mantenimiento de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa cedente, aún en contra de la voluntad del cesionario siempre que se cumplan los requisitos legalmente y jurisprudencialmente establecidos. De este modo, el alto tribunal destaca que el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de una parte esencial de los efectivos que la empresa antecesora haya necesitado para el desarrollo de la actividad, no es suficiente para excluir la existencia de una transmisión.

De hecho, en esta última cuestión radica el nudo del litigio objeto de análisis, es decir, en la obligación de la empresa originaria (en el presente supuesto ADIF) en caso de transmisión de empresa, de subrogarse como empleadora en los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa que llevó a cabo la actividad durante el período de su externalización o como ocurre en el presente supuesto, de privatización de carácter temporal, por cuanto una conclusión contraria “iría en contra del objetivo principal de la Directiva, que es mantener los contratos de trabajo de los trabajadores del cedente, aún en contra de la voluntad del cesionario”, según asegura acertadamente, a criterio de el autor que suscribe, la propia sentencia.

Sin duda, y en último lugar, cabe destacar por su especial relevancia, que el TJUE y una vez interpretado el art. 1.1 de la Directiva, determine que debe ser el órgano jurisdiccional quien valore, atendiendo a la circunstancias señaladas a lo largo de la resolución y del presente texto, si existe o no transmisión de empresa, si bien es cierto que el TJUE parece decantarse por la existencia de tal transmisión al poner de manifiesto que el hecho de que ADIF no se hiciera cargo de los trabajadores de la empresa que prestó el servicio durante cinco años “no basta para excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad y no permite negar, por tanto, la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la citada Directiva”. 

Sin duda, la interpretación del art. 1.1 de la Directiva por parte del TJUE establece determinadas garantías que han sido establecidas por cuanto el supuesto no siempre resulta reconducible al del art. 44 ET y si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma – que no implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social – la consecuencia quizá no sea tanto una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a trabajadores que supuestamente se quiere proteger, tal y como defiende parte de la doctrina científica y como muestra de modo claro la comparación de las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo (TJCE 1998,309) y Hernández Vidal (TJCE 1998, 308); pues mientras que en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal no se aplicaron las garantías de sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 13 de enero de 1999), en el Caso Sánchez Hidalgo (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 30 de enero de 1999) dicha garantía si se aplicó, por cuanto la empresa había contratado a determinadas trabajadoras de la concesionaria saliente, con lo que paradójicamente, basta no contratar a los trabajadores del anterior contratista para evitar la sucesión, cuando la función de ésta consiste en garantizar que los trabajadores del empresario mantengan sus contratos con el cesionario.

A renglón seguido, debe recordarse que la STS de fecha 28.04.2009 ha indicado que “en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por el contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad”.

Y es que, como recoge la sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 27 de junio de 2008 (RJ 2008, 4557), citando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea “Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad (susceptible de transmisión), han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho característico de la operación de que se trata, entre las que figuran en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se haya transmitido o no elementos materiales como los edificios, y los bienes muebles, el valor de los elementos materiales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo…”.

Y para aquellos sectores o actividades, en que la actividad fundamental, o parte de ella, se base únicamente en la mano de obra, se tendría en cuenta, si la entidad transmitida tiene suficiente entidad económica, para poder hablar de transmisión empresarial, entendida como un conjunto formado por la cesión de la actividad y de una parte significativa de la plantilla, por lo que habrá sucesión cuando se asuma parte de la plantilla de la otra a la que sucede, y no la habrá cuando, esta circunstancia no concurra; doctrina que comprendía la Sentencia del TJCE, caso Hernández Vital anteriormente citada, en el que se considera que en un supuesto de reversión, recuperación o reasunción de un servicio sin hacerse cargo de la plantilla, no queda comprendido en el art. 1.1 de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026), ni por lo tanto, en versión interna en el art. 44 ET.

Es por ello, que si bien en supuestos en los que la protagonista sea una pequeña empresa puede resultar una interpretación desincentivadora (sobre todo ante la existencia de deudas a favor de la Agencia Tributaria, TGSS o de otra índole que pudiesen ser derivadas a la nueva empresa), no puede sino concluirse que la interpretación que realiza el TJUE del art. 1.1 de la Directiva en relación al art. 44 ET no hace otra cosa que establecer una garantía tendente a la protección de los puestos de trabajo, interpretación que dicho sea de paso, el autor que suscribe comparte con el alto tribunal.

7. Bibliografía

Legislación

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad.

Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad.

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

 

Jurisprudencia

Sentencia Krüger (C–334/95, EU:C:1997:378).

Sentencia Abler (C–340/01, EU:C:2003:629).

Sentencia CLECE (C–463/09, EU:C:2011:24).

Sentencia Byankov (C–249/11, EU:C:2012:608).

STS (Sala de lo Social, Sección 1) de fecha 12. De marzo de 2015 (Recurso 1480/2014).