Aplicación temporal del convenio colectivo: finalización del convenio y régimen posterior de condiciones de trabajo (ultractividad)

Manuel Álvarez de la Rosa

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de La Laguna.

1. Tres categorías esenciales en el estudio de los convenios colectivos: inderogabilidad, garantía de la Ley y duración. 2. La formación del marco normativo: desde mandatos legales simples hasta la libre disponibilidad de la vigencia (eficacia) de los convenios colectivos. 3. El artículo 86.3 LET en la reforma laboral de 2012: una norma deficiente. 4. Problemas que se plantean en la aplicación del artículo 86.3 LET. 5. Ante una norma deficiente posibles soluciones que se ofrecen.

1. Tres categorías esenciales en el estudio de Los convenios colectivos: inderogabilidad, garantía de la Ley y duración
El problema planteado acerca de uno de los aspectos de la vigencia (eficacia) de los convenios, gira en torno a la cuestión, siempre central, de la inderogabilidad de lo convenido frente al contrato individual de trabajo, frente a otros convenios e incluso inmerso en la complicada relación ley–convenio colectivo. Las partes negociadoras precisan de libertad para pactar la duración de un convenio: desde fijar el momento inicial de su vigencia hasta concretar el término final de su eficacia, dando así un ámbito temporal a la regulación de las condiciones de trabajo pactadas. Durante ese lapso de tiempo la eficacia de lo convenido puede lograrse a partir de los instrumentos jurídicos con lo que los contratos obligan; el convenio, como expresión de un poder conjunto de los sujetos firmantes, obliga. La obligación nace inicialmente porque es un contrato (Inglaterra).
A partir de un momento determinado (República de Weimar) el convenio obliga porque la ley lo establece. Será la ley la que atribuirá al convenio la capacidad de incidir y modificar, de forma automática, cada contrato de trabajo comprendido en sus ámbitos personal, funcional y territorial. La inderogabilidad se asegura, y este es el modelo español, desde la Ley. Sin embargo, aún explicada la inderogabilidad desde la perspectiva de la garantía legal, es preciso dejar constancia de un dilema: ¿el convenio nace de una originaria capacidad asociativa o es un poder atribuido por el Estado? Cualesquiera de las dos premisas solo pueden ser tenidas en cuenta, solo tienen trascendencia jurídica, desde el plano constitucional. En esa perspectiva se encuentran dos modelos: a) la eficacia del convenio colectivo tiene su fundamento jurídico directo en el derecho a la libertad sindical donde radica el poder de reglamentación de las partes (art. 39 de la Constitución italiana); b) la propia negociación y lo convenido forman parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la libertad sindical, pero la garantía de su “fuerza vinculante” proviene de la Ley (arts. 28 y 37, Constitución española).
La duración es, además, un elemento de reconocimiento o contenido mínimo de todo convenio colectivo. El proceso de diálogo que ha cristalizado en el convenio es, por definición, renovable. Los convenios nacen pues con un ámbito temporal determinado, no solo por la propia naturaleza del acuerdo sino por imperativa exigencia legal (art. 86.3, b, LET). Esta misma característica esencial promueve la pregunta: ¿Y después de la vigencia temporal pactada, el convenio colectivo desaparece? O, en clave de norma jurídica, ¿la llegada del término final deroga el convenio colectivo?
2. La formación del marco normativo: desde mandatos legales simples hasta la libre disponibilidad de la vigencia (eficacia) de los convenios colectivos
La primera norma que en España se ocupó de los convenios colectivos fue la Ley de contrato de trabajo de 21 noviembre 1931 (Gaceta del 22). Establece la duración mínima de los pactos colectivos en dos años (art. 12) y durante ese tiempo establecerán “las normas a que han de acomodarse los contratos de trabajo que se celebren” (art. 12). Caso de incumplimiento por una de las partes, se estará a lo expresamente convenido y “la parte que ha soportado el incumplimiento podrá optar entre dar por terminado el convenio o exigir su cumplimiento, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se ocasionen” (art. 93). La duración era, pues, fruto de un pacto que mejore la simple indicación legal del mínimo de dos años. Llegado su vencimiento un nuevo convenio sustituirá al anterior o este desaparecerá, dejará de obligar. Esta realidad se entiende fácilmente por la convivencia en la II República de los convenios colectivos con las denominadas “bases de trabajo” (acuerdos adoptados en el seno de los Jurados Mixtos o Comisiones paritarias para fijar las condiciones mínimas de trabajo, art. 11 c, Ley 21/11/1931).
Durante el franquismo, desde la Ley de 24 de abril de 1958 (BOE del 25) a la Ley 18/1973, de 19 de diciembre sobre convenios colectivos (BOE del 3 de enero), la solución era netamente totalitaria: los convenios han de regular un plazo de vigencia; si no lo hacen, tendrán una duración de dos años, prorrogables por la tácita de año en año. Denunciado un convenio, si no se llegara a un acuerdo “en el seno de la Organización Sindical” (incluso con un intento de avenencia), la “autoridad laboral”, dictará “disposiciones específicas de obligado cumplimiento” (art. 8 Ley 24/4/1958) o “decisión arbitral obligatoria” (art. 15.3 Ley 18/1973). Este mecanismo vuelve a repetirse aún en el RD Ley 17/1977, de 4 de marzo (BOE del 9): los convenios se entenderán prorrogados de año en año si no se denuncian; denunciados, las partes negociarán su sustitución por otro convenio, si no llegan a un acuerdo y no se someten a un arbitraje, “la Autoridad Laboral dictará laudo de obligado cumplimiento” (arts. 25 y 27).
En 1980, ya en un marco democrático de relaciones laborales, la Ley 8/1980, aprueba el Estatuto de los Trabajadores con un precepto de esta claridad: “denunciado un convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia solamente sus clausulas obligacionales, manteniéndose en vigor, en cambio, su contenido normativo” (art. 86.3 LET). En suma, el contenido regulador de las condiciones de trabajo desplegaba su eficacia hasta tanto (y sin importar durante cuánto tiempo) las partes alcanzaran un acuerdo colectivo que sustituya al denunciado.
La reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994 (Ley 11/1994, BOE del 23/5), luego plasmada en el Real Decreto Legislativo 1/1995, moderniza el convenio colectivo, huye de incentivar “la no negociación” y convierte en disponible para las partes la vigencia del convenio: pueden pactar distintas vigencias, según materias; el convenio, si no hay denuncia, se prorroga de año en año. Por otra parte, se permiten pactos reguladores de la eficacia del convenio después de la denuncia (regulación convenida de la ultractividad). Ahora bien, si no hay pactos sobre la eficacia del convenio denunciado y si los negociadores no acuerdan un nuevo texto, la solución normativa vuelve a ser la de 1980: “en defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio” (art. 86.3 LET). Y así permanece la regulación de la ultractividad inalterable entre los años 1994 y 2011 lo que supuso un mantenimiento ilimitado de los convenios y la permanencia del modelo de negociación que arranca “del actual convenio”. La incapacidad de los grandes interlocutores sociales para acordar acuerdos interprofesionales que solucionaran los problemas que presentaba la ultractividad ilimitada, y el contagio del mal antecedente de la larga e interminable sustitución de las totalitarias Ordenanzas o Reglamentaciones de Trabajo, fueron elementos coadyuvantes de una situación poco dada a adaptarse a las necesidades de un cambiante sistema productivo.
El Real Decreto Ley 7/2011 artículo 86.3 LET, de nuevo, regula la duración y la ultractividad pactadas y añade la posibilidad de adoptar, durante el propio periodo de ultractividad, acuerdos parciales en los que se alcance la regulación de aspectos concretos. La norma contiene, además una llamada a los interlocutores sociales para que se arbitren fórmulas sobre la ultractividad que solventen de manera efectiva las discrepancias, incluso el acuerdo de someterlas a arbitraje. Ahora bien, sin pactos, sin árbitro y sin laudo: “se mantendrá la vigencia del convenio colectivo” (art. 86.3 LET).
3. El artículo 86.3 LET en la reforma laboral de 2012: una norma deficiente
La reforma laboral emprendida en el año 2012 (RD Ley 3/2012 y Ley 3/2012) respeta una parte sustancial de las reformas acometidas en los años 1994 y 2011. Continúan regulándose dos posibles situaciones de los convenios colectivos: a) el convenio en situación de prórroga (tácita reconducción) que mantendrá su vigencia de año en año (art. 86.2 LET); b) el convenio denunciado para lo que se precisa, antes de finalizar su vigencia o antes del término de una prórroga, un acto de voluntad, expreso y escrito, de una o de las dos partes (art. 58.3 LET). Ahora bien, el artículo 85.3 LET introduce una novedad de gran calado que pretende “evitar una petrificación de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultractividad del convenio a un año” (exposición de motivos, Ley 3/2012). En efecto, el último párrafo del artículo 86.3 LET, establece: “transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”. En resumen, se mantiene el carácter dispositivo de la ultractividad, se realiza una llamada a los acuerdos interprofesionales y al arbitraje, pero los convenios pierden su vigencia (salvo pacto en contrario) al año de ser denunciados. La norma decide “derogar”, no dar fuerza vinculante, a todo convenio que las partes en un año, no hayan sido capaces de sustituir por otro u otros acuerdos. La norma establece la definitiva desaparición del convenio denunciado.
4. Problemas que se plantean en la aplicación del artículo 86.3 LET
El artículo 86.3 LET redacta su mandato de forma no solo elemental sino deficiente. La prueba de lo que sostengo vendrá de la enumeración de los problemas que puede crear. Esa norma deficiente, unida a la técnica legislativa usada para lograr la inaplicación de los convenios (art. 82.3 LET), la posibilidad de la negociación ante tempus (art. 86.1 LET) y, finalmente, los supuestos de prioridad aplicativa del convenio de empresa (art. 842 LET), logran un resultado que empobrece la negociación, la arrincona al ámbito de la empresa y todo ello procurando “que no dure mucho el tiempo dedicado a negociar”.
a) Sobre la aplicación del convenio de ámbito superior.
La primera y única solución que la ley ofrece ante el fin de la ultractividad y la pérdida de eficacia de un convenio, es la aplicación de otro convenio de ámbito superior, que, hasta la fecha no podía concurrir por impedirlo el artículo 84 LET. Esta solución se explica por la estructura de la negociación colectiva española con el predominio de los convenios de empresa. Cuando la ultractividad perdida se refiere a un convenio del ámbito de la empresa, se aplicará el convenio “de ámbito superior que fuera de aplicación” con los problemas que pueden suscitarse derivados de la articulación de convenios y ámbitos en los que aparezcan reguladas condiciones de trabajo eventualmente reservadas a un determinado ámbito territorial y, en consecuencia, el resultado de la norma puede ser la aplicación de más de un convenio. La solución que preconiza la norma resulta inaplicable cuando no hay convenio de sector, ha sido este el que ha perdido la ultractividad o, sencillamente, puede no existir otro de ámbito superior, aún expandiendo su búsqueda hasta los límites funcionales del proceso productivo que regule el convenio que ha perdido eficacia.
b) La desaparición del convenio y su repercusión en el empresario.
El convenio que ha perdido ultractividad dejará de regular aspectos de sobresaliente importancia para la organización de cada empresa afectada. Así, si no hubiera otro convenio de aplicación, desaparece el sistema de clasificación profesional; esto es, la determinación del objeto de la prestación. El artículo 22 LET exige que la clasificación de los trabajadores por medio de grupos profesionales se haga “mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores”; sin ese referente colectivo, no podrá tener lugar “el acuerdo entre el trabajador y el empresario para asignar a aquel un grupo profesional” (art. 22.4 LET). Como podrá observarse, el sistema normativo laboral, el ordenamiento, tienen una urdimbre que un mandato legislativo aislado no puede desconocer; antes al contrario, su aplicación será el resultado de una labor hermenéutica que integre la norma en un conjunto (a ordenamiento jurídico se refieren los artículos 1 y 9 de la Constitución). Volveré sobre esta cuestión. De igual forma, el empresario perderá, por ejemplo, el régimen de movilidad polivalente que haya regulado el convenio o el régimen disciplinario articulado.
c) La situación de los nuevos trabajadores.
Si el convenio ha dejado de desplegar eficacia, los trabajadores que se contraten a partir de la pérdida de la ultractividad, regirán sus condiciones de trabajo por las disposiciones legales y por la voluntad de las partes manifestadas en el contrato de trabajo (art. 3 LET). Esta realidad, puede producir dobles escalas salariales; incluso actuaciones empresariales claramente discriminatorias: aplicar a los actuales trabajadores los salarios del convenio vencido y fijar menores retribuciones para los de nueva contratación, causando, de esta forma, una grosera infracción al conocido precepto de que “el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución” (art. 28 LET). Parece, pues, legalmente exigible que, en lo sustancial, los nuevos trabajadores y los actuales afectados deban ser tratados de igual forma.
d) Los trabajadores afectados.
Aquí radica la reflexión última de este problema. La solución interpretativa a la que se llegue, impregnará de un determinado contenido a la aplicación del artículo 86.3 LET. Y dos son las formas de afrontarlo: el artículo 86.3 LET “deroga” a todo convenio colectivo cuya ultractividad dure un año y en consecuencia dejará de ser aplicable (no puede olvidarse que “por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado” art. 2.2 Código civil). La otra explicación es la existencia de una estructura legal que, ante la derogabilidad del convenio, precise acuerdos individuales o colectivos para sustituir las condiciones de trabajo de aquel convenio, en especial en materias de clasificación profesional, jornada y salario. Y que impida la aplicación unilateral y automática de la voluntad empresarial, imponiendo condiciones de trabajo que solo tengan el límite de las disposiciones de derecho necesario.
5. Ante una norma deficiente posibles soluciones que se ofrecen
La disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2012, estableció que el año de ultractividad de los convenios ya denunciados empezará a computarse a partir de la fecha de su entrada en vigor; por tanto; desde el 8 de julio de 2012. Esto significó un estado de latente conflicto al que un conjunto de principios y actuaciones concretas, judiciales o extrajudiciales, ha puesto remedio o al menos atenuado sus efectos más dañinos. En esencia, tratan de impedir una indiscriminada actuación unilateral del empresario.
a) Negociar bajo el principio de la buena fe.
El artículo 89.1 LET dispone que ambas partes están obligadas a negociar bajo el principio de buena fe; a poner, pues, la diligencia debida para llegar a un acuerdo para negociar, con ánimo de resolver los aspectos planteados (sin duda la dificultad no será, sin más, una transgresión del principio de buena fe SAN de 1 de diciembre de 2011, A. 2010). De lo que se trata es de comprobar cómo se manifiesta el principio del artículo 7.1 del Código civil: “los derechos deberán ejecutarse conforme a las exigencias de la buena fe”. En suma, esto significa mantener un periodo de negociación no meramente formal sino con un intercambio de posturas, propuestas, posiciones que, de forma evidente, pongan de manifiesto el cumplimiento legal del deber de negociar. Y ese deber se mantiene tanto durante el año de la ultractividad fijada por el artículo 86.3 LET como después. Sin negociación de buena fe no puede operar la pérdida de vigencia del convenio. Lo contrario sería, sin más, una postura fraudulenta.
b) La importante sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) de 23 de julio de 2013.
El convenio de una empresa fue denunciado en septiembre de 2010 y desde esa fecha, la negociación para sustituirlo no fructificó. El convenio establecía expresamente, que “su contenido normativo permanecía vigente tras su denuncia, mientras no existiera el convenio siguiente”. Ante el límite del año fijado por la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2012 para la ultractividad, el sindicato negociador pretendió hacer valer como “pacto en contrario” a que alude el artículo 86.3 LET, el acuerdo reseñado sobre la ultractividad. La SAN razona que el artículo 86.3 LET “otorga primacía a la autonomía colectiva” en las reformas de 2011 y de 2012 y que tal disponibilidad legal, vigente a la firma del convenio, se refleja en el texto pactado. De esta manera, la ultractividad ha sido un mecanismo a disposición de las partes tanto antes del 8 de julio del 2012 como después. El consentimiento de las partes era igualmente válido y la Ley 3/2012, que redacta de nuevo el artículo 86.3 LET, no lo ha impedido ni lo ha dejado sin efecto; continúa respetándolo. En suma, el pacto sobre ultractividad era tan posible antes como después de la entrada en vigor de la Ley 3/2012. Aún con la necesidad, siempre presente, de analizar la concreta fórmula utilizada en cada caso por los negociadores y extraer de este modo, la voluntad expresada en un pacto que mantenga la ultractividad. En el caso juzgado, el convenio contiene un pacto válido que obliga a las partes.
c) El acuerdo sobre ultractividad de la comisión de seguimiento de II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva (AENC II).
Este acuerdo interconfederal fue sin duda una aportación importante para disminuir la intensidad del conflicto, incentivando la negociación de buena fe y, mientras esta dure, comprometiéndose las partes “al mantenimiento del convenio vencido”. Pone el acento en la necesidad de regular de forma paccionada la ultractividad. Sin embargo, aunque expresivo de la voluntad de las dos grandes centrales sindicales españolas y de la CEOE–CEPYME, el acuerdo no contiene un mandato de naturaleza vinculante y las intenciones pactadas pueden o no trasladarse a las correspondientes unidades de negociación en conflicto. En cualquier caso, su valor de ejemplo es de sobresaliente importancia.
d) El arbitraje de la disposición adicional primera del RD Ley 7/2011.
La reforma laboral de 2010 se hizo en dos momentos legislativos diferentes: uno, en la Ley 35/2010 que modificó ampliamente el Título I del Estatuto de los Trabajadores; otro, la reforma de la negociación colectiva, con nueva redacción de preceptos del Título III del Estatuto, acometida por el Real Decreto Ley 7/2011, cuya disposición adicional cuarta llamaba a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a adaptar a la nueva reforma los acuerdos interprofesionales sobre solución extrajudicial de conflictos existentes. Y, añade la disposición que hasta tanto se alcancen tales acuerdos interprofesionales y “en caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora y transcurrido el plazo máximo de negociación de los convenios colectivos, las partes se someterán a un procedimiento de arbitraje”: esta norma está vigente al no contradecir, ni ser expresamente derogada, por la disposición derogatoria única de la Ley 3/2012. Ciertamente, esta posibilidad de regular el arbitraje ha quedado, por ahora, agotada en el acuerdo de la comisión de seguimiento del II AENC reflejada en el punto anterior. Se limita a especificar que las partes en conflicto deben instar la mediación o el arbitraje voluntario y aún con la remisión que hacen al Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos (ASAC V) de 10 de febrero de 2012 (BOE del 23), el resultado es el mismo: ante el bloqueo de una negociación colectiva que impide la adopción del convenio, las partes podrán someterse voluntariamente al arbitraje que se facilite en el SIMA o en el organismo autonómico parecido (arts. 4, 8 y 18 del ASAC V).
e) La decisión expresa del empresario de no aplicar las condiciones del convenio vencido.
No es infrecuente, antes al contrario, que muchas de las condiciones de trabajo desarrolladas en una empresa sean consecuencia “de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos” (art. 41.2 LET). Cuando un convenio colectivo denunciado pierde su vigencia, el empresario puede decidir mantener las condiciones de trabajo contenidas en el referido convenio vencido. Esta voluntad unilateral es una manifestación clara de mantener las condiciones del convenio que se expresa no por una necesaria reiteración en el tiempo sino por “la voluntad inequívoca que resultará de su aceptación sin cambios inmediatos, o, expresada la idea en términos negativos, de la ausencia de la voluntad empresarial de suprimir los derechos que derivaban del convenio colectivo desaparecido (CASAS, RODRÍGUEZ–PIÑERO, VALDÉS, en RL, núm. 9, 2013, p. 11). Lo que viene a significar la necesidad de que la posición del empresario de cambiar las condiciones sea expresa y, mientras no lo haga, aplicará el convenio. Aún más, si este persiste inalterable en el tiempo, se reiteran las condiciones con normalidad, cualquier modificación unilateral que a la larga pretenda el empresario deberá, entonces, hacerse por la vía del artículo 41.4 LET.
f) La imposibilidad legal de imponer unilateralmente condiciones de trabajo y, en consecuencia, la necesidad de pactos sobre clasificación profesional, salario y jornada.
Es de sobra conocido que las condiciones en las que se presta el trabajo asalariado, los derechos y obligaciones de las partes, se regulan por el contrato, soporte necesario de la prestación (art. 1.1 LET), por las disposiciones legales y por los convenios colectivos (art. 3.1 LET). Es también obvio que el contrato puede quedar prácticamente vacío si el convenio colectivo de referencia ha perdido su vigencia (eficacia). En este caso se ha dicho como un tópico que la aplicación directa de las disposiciones legales será la exclusiva regulación de las condiciones de trabajo. Ciertamente, el tópico expresa una realidad que puede así plasmarse: los trabajadores contratados después de la pérdida de vigencia del convenio lo podrán ser con las condiciones que pacten con el empresario que solo tendrá el límite de las normas de derecho necesario. Los trabajadores actuales, aquellos para los que el convenio perdió eficacia, verán sus condiciones alteradas por la decisión unilateral del empresario de aplicar “las disposiciones legales”. Ambos supuestos plantean problemas de tal calado que resolverlos por el camino de “la aplicación de las disposiciones legales”, choca frontalmente con el propio ordenamiento o sistema de regulación del trabajo asalariado, no ya constitucional sino puramente legal. En resumen, trataré de demostrar que el artículo 86.3 LET debe ser interpretado en el conjunto ordenado de derechos y deberes laborales que contiene el propio Estatuto de los Trabajadores.
La prueba de la necesidad de una interpretación integradora vendrá de tres cuestiones que, en conjunto, dibujan los elementos esenciales del trabajo asalariado: qué trabajo prestar, por cuánto salario y durante cuánto tiempo. Ninguna de esas tres cuestiones se resuelve con una remisión a “las disposiciones legales” porque no hay ninguna que las regule para aplicarlas directamente a la realidad. A su vez, la desaparición del convenio no puede significar que su derogación suponga la automática configuración de una realidad en la que no se sepa qué trabajo va a prestar el trabajador, cómo será remunerado y la jornada sea siempre el máximo de cuarenta horas semanales. Razonar desde tal automatismo, por inconsistencia teórica, no puede ser el camino. El razonamiento solo puede circular por la vía de la imposible inaplicación unilateral del empresario de fijar la prestación, el salario y la jornada. Lo contrario no solo es absurdo sino ilegal. En estas tres materias el convenio colectivo derogado tiene que ser sustituido expresamente por pacto individual, pacto colectivo o por ambos. Antes de analizar los tres supuestos debo de remachar la idea de que el convenio que ha perdido ultractividad es ya derogable (o ha quedado derogado) y su lugar ha de ocuparlo otro pacto, individual o colectivo.
La determinación del trabajo precisa una necesaria predeterminación que clasifique profesionalmente a los trabajadores, lo que se hará en un cuadro convencional (convenio colectivo o acuerdo de empresa) que contenga los grupos profesionales en la empresa o sector, formando así la clasificación profesional de referencia (art. 24.1 LET). Aún se requiere una segunda operación: concretar en el trabajador cual es su prestación de trabajo; esto es, la clasificación subjetiva del trabajador. El empresario, de acuerdo con el trabajador, asignará a este un grupo profesional como contenido de la prestación laboral objeto del contrato (art. 22.4 LET). En consecuencia, es necesario, desaparecido el convenio aplicable, pactar en la empresa un sistema de clasificación y pactar con cada trabajador el grupo profesional en que se encuadre. No es, pues, posible determinar el trabajo a prestar sin la concurrencia de un pacto colectivo y de un pacto individual. Cuando el convenio existía, los dos requisitos se daban. Desaparecido el convenio, hay que sustituirlo no por “las disposiciones legales” sino por el acuerdo.
La obligación de pagar salarios nace del contrato de trabajo y su cuantía la fija normalmente el convenio colectivo de referencia. La estructura del salario (el cuánto y el cómo) lo fija la negociación colectiva o en su defecto el contrato individual. Si el convenio colectivo desaparece, ha perdido su eficacia, el salario debe ser pactado, pues no existe ninguna “disposición legal” que sustituya al convenio y fije el salario. Es incorrecto legalmente (art. 2.2 Código civil) afirmar que la derogación del convenio supone que recobre vigencia el Decreto regulador del SMI que había sido derogado por el propio convenio. Estas afirmaciones elementales hay que esgrimirlas cuando, ante el artículo 86.3 LET aparecen razonamientos que, sin más aditamentos, conducen a aplicar “las disposiciones legales”.
Igualmente resulta conocido que la estructura del tiempo de trabajo, la regulación de la jornada, se configura en torno a tres fuentes de la relación laboral: la intervención normativa del Estado (jornada máxima), los convenios colectivos y la voluntad de las partes. Así, el artículo 34.1 LET establece que “la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo”. Desaparecido un convenio que regulaba la jornada en una empresa, la consecuencia de que ha de aplicarse la jornada máxima de cuarenta horas semanales es, sencillamente, un disparate hermenéutico. Lo que corresponde es pactar, de nuevo, colectiva o individualmente, qué jornada retribuye el salario que se abona, pero no imponerla.
En la determinación del trabajo, en la fijación del salario y de la jornada, es preciso el pacto, el acuerdo, colectivo o individual. Desaparecido el convenio, deberá ponerse en marcha otro mecanismo de concertación pero no “la aplicación automática de disposiciones legales” que ni existen (existieron en época totalitaria), ni están acordes con un modelo de relaciones laborales fundado en la negociación y en el contrato, con la intervención equilibradora del Estado. No es posible, de este modo, interpretar un precepto (art. 86.3 LET), de forma extravagante, fuera del sistema normativo o red de normas al que pertenece. El ordenamiento laboral, su sistema normativo, se funda en el acuerdo (contrato) y en la negociación colectiva. A partir de esta idea esencial, es posible afirmar que la desaparición de un convenio no deja al trabajador sometido a la voluntad unilateral del empresario. Sucede, como consecuencia ineludible del precepto citado que, perdida la ultractividad, otro paisaje aparece en el que de nuevo, son el contrato y la negociación colectiva los que habrán de fijar cada condición de trabajo.
g) La interpretación integrada del artículo 86.3 LET y la conservación del contrato.
La norma, el artículo 86.3 LET, si llega a aplicarse, convierte al trabajador en un contratante de debilidad sobresaliente a consecuencia, precisamente, de que el poder legislativo del Estado ha abandonado su función constitucional de servir de equilibrio entre los intereses contrapuestos presentes en el trabajo asalariado. El artículo 86.3 LET no adquiere sentido, no es posible analizarlo, en el universo cerrado de los cuatro modos tradicionales de interpretar el Derecho (gramatical, lógico, histórico y sistemático). Es preciso romper esos moldes y realizar la operación comprensiva de la norma a través de argumentos que la observen desde otros diversos prismas. Así, desde el plano de la garantía de la seguridad jurídica pues el mandato legal impone un vacío normativo de difícil aceptación; desde el plano de la estructura de un Estado adjetivado de social, lo que induce a entender que la norma queda comprometida y obligada al cumplimiento de las bases constitucionales del Derecho del Trabajo que dan a la negociación colectiva y a su resultado, el convenio, un papel central; buscar, finalmente, explicaciones a la norma desde el ángulo de la regulación autónoma de las relaciones laborales, como mecanismo jurídico de integración y solución del conflicto, canalizado por los sujetos interesados en un permanente proceso contractual inserto, además, en la compleja relación ley–convenio colectivo.
Consecuencias similares se desprenden del necesario análisis del artículo 86.3 LET a partir de los compromisos internacionales adoptados por España (convenio 154 OIT, ratificación, BOE 9/11/1985) que, en resumen, obliga a las autoridades públicas a estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva y a no dictar normas “concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva” (art. 8). Aún más, el artículo 86.3 LET debe ser interpretado desde las consecuencias que puede producir su aplicación en el ámbito del propio Estatuto de los Trabajadores. El artículo 86.3 LET, en la redacción de la Ley 3/2012, es un ejemplo de legislar sin tener en cuenta, sin observar, anticipadamente algunos supuestos, casos, a los que fuera de aplicación la norma aprobada; sencillamente, el precepto no tiene la estructura hipotética de una norma jurídica: establecer hechos y, correlativamente, disponer efectos. El artículo 86.3 LET termina abruptamente como si el legislador (el de ese precepto) no creyera oportuno introducir ninguna otra regulación para realidades (al menos algunas) que puedan producirse. En este caso, solo hay una salida posible: analizar la norma en la unidad del texto legislativo, el Estatuto de los Trabajadores, y a la luz de los valores que lo conforman.
La interpretación integradora del artículo 86.3 LET debe servir, también, para responder la pregunta de qué hacer cuando no se alcance acuerdo entre empresario y trabajador. La situación planteada es, simplificando, la siguiente: inexistencia de un convenio colectivo de aplicación; intención razonable, pero aún sin resultados, de llegar a acuerdos, siquiera individuales y sin que ello guarde relación con situaciones sobrevenidas de excesiva onerosidad para las que el ordenamiento arbitra otras soluciones. Ante tal panorama la respuesta de qué hacer puede obtenerse a partir del siguiente razonamiento:
a) No es posible, porque carece de apoyo legal, montar la solución sobre la voluntad unilateral del empresario.
b) Las condiciones (qué trabajo, qué jornada, cuánto salario) se crean (y modifican ordinariamente) por acuerdo.
c) Desaparecido el convenio y sin otro que aplicar, la situación de no acuerdo puede darse pero sin que ello, obviamente, ponga en marcha ningún mecanismo extintivo o suspensivo del contrato de trabajo.
d) Al mantenerse, pues, el intercambio de trabajo por salario y no llegar a un acuerdo sobre las condiciones en que tal intercambio se realice, la interpretación razonable debe ser la que acepte la existencia de un pacto implícito que mantenga las condiciones hasta que se alcance acuerdo, individual o colectivo, en particular para aquellas en las que el ordenamiento exige que se fundamenten en la voluntad expresada en convenios colectivos o pactos individuales. La conclusión expuesta se sostiene en el principio general de la conservación del contrato, se observe ya desde el punto de vista de mantener su eficacia (art. 1284 del Código civil), ya desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad que supone dejar el cumplimiento de las obligaciones en manos de uno de los contratantes (art. 1256 del Código civil) o, incluso, desde la necesidad de entender implícita en los contratos onerosos la mayor reciprocidad de intereses (art. 1289 del Código civil).
El análisis expuesto no desconoce una elemental realidad: la posición contractual del empresario es dominante. Sin embargo, frente a una norma deficiente por su abrupta redacción, ajena al fondo común europeo y contraria al conjunto del Estatuto de los Trabajadores, cumple, al menos, el objetivo de sostener que es imposible la unilateralidad empresarial como solución. La posición del empresario será dominante, pero no exclusiva.