Acabar con la impunidad en materia de contratación temporal irregular

Por Joaquín Pérez Rey

Profesor Titular de Derecho del Trabajo. UCLM.

Para combatir la temporalidad que asola desde hace décadas nuestro mercado de trabajo no basta con cambiarla de nombre como pretenden los defensores del contrato único, a los que desde luego no cabe negar la virtud de la persistencia. Las soluciones beberían pasar sobre todo por impedir el uso irregular de los contratos temporales con determinación y contundencia.

Todos aquellos que en algún momento nos hemos visto obligados a tratar de explicar cómo se regula en España la duración del contrato de trabajo hemos acabado desarmados ante un auditorio que nos contemplaba estupefacto, sin saber si el que el que les acababa de hablar era un mentiroso compulsivo o un embaucador que se sube a la tarima dispuesto a merodear por el terreno de la ocurrencia. Y en efecto existen razones para el asombro: si tras leer el art. 15 ET se revisa una boletín de estadísticas laborales con sus contratos eventuales y de obra o servicio hasta en la sopa, el prestigio de la ley, si es que alguno le queda, se hace añicos.

Son numerosas las razones que explican este incumplimiento masivo de la norma laboral, una norma que en esta materia bien podría engrosar la categoría de inválida por ineficaz, pero queremos detenernos en una de las, a nuestro juicio, más determinantes: En nuestro país abusar de la contratación temporal, por muchas que sean las limitaciones que sobre el papel pesan sobre la misma, apenas tiene consecuencias. De otra forma expresado: el reproche legal al uso irregular de los contratos temporales no es suficientemente disuasorio y da alas a las estrategias incumplidoras.

¿Por qué sucede tal cosa? Fundamentalmente porque se extiende el régimen del despido a la terminación irregular de los contratos temporales y ello provoca que de aquéllos no se derive más consecuencia, en el mejor de los casos, que la de reconocer al trabajador la indemnización prevista para el despido improcedente.

Pero como esta indemnización se calcula en función de la permanencia del trabajador en la empresa, que en el caso de los temporales suele ser reducida (incluso artificialmente reducida si entre los períodos de temporalidad del trabajador con el mismo empleador se producen interrupciones significativas), su cuantía es muy baja, casi testimonial, y por tanto escasamente disuasoria a efectos de evitar el abuso de los contratos temporales.

Además si bien se mira esta derivación de la contratación temporal hacia el terreno del despido provoca a la vez que, en el peor de los escenarios, el uso ilícito de los contratos temporales no conlleva otras consecuencias contractuales que las ligadas a la contratación indefinida. Se produce así una especie de acicate al refugio en la contratación temporal irregular pues las consecuencias que se asumen no van más allá de las previstas para la contratación indefinida, que es la que se debió haber usado, y siempre que la conducta empresarial irregular sea descubierta, lo que no siempre sucederá por las dificultades que, como luego veremos, los trabajadores encuentran para demandar en estos casos.

Riesgo escaso el que se asume y frente al que las ventajas de la temporalidad son mucho más imponentes: salarios y condiciones de trabajo inferiores (pese a que nuestro ET se desgañite proclamando la igualdad de temporales y fijos), gran capacidad del empresario para administrar despóticamente la relación laboral, establecimiento de macro períodos de prueba, deshacerse del trabajador que enferma o se ausenta ejercitando sus derechos laborales, dificultades inmensas de los precarios para ejercitar los derechos sindicales,… El territorio de la servidumbre por resumir.

Revertir esta situación exige mayores reproches para el uso ilícito de la contratación temporal que no puede seguir siendo un escondite, cuya revelación apenas tiene consecuencias o, al menos, no más que las previstas para la contratación indefinida, con el aliciente de que muchos usos irregulares de contratos temporales quedarán en la práctica convalidados por la inactividad del trabajador. La falta de reacción de los trabajadores temporales es muy frecuente en este terreno, salvo quizá en el ámbito del empleo público, y su explicación es sencilla: no levantar la voz para no dar al traste con la promesa empresarial de futuros contratos, naturalmente también temporales. Procurar no desbaratar estas oportunidades, confiando en nuevos períodos de precariedad, supone un decisivo estímulo para que los trabajadores temporales se aquieten frente a los ceses sucesivos de sus contratos, aun en los casos de más aberrante ilegalidad. En un mercado de trabajo asolado por el desempleo el ejercicio de la tutela judicial efectiva, con toda su aureola de derecho fundamental, contiene un reproche implícito que se manifiesta especialmente en el caso de los trabajadores adscritos temporalmente a la empresa.

Acabar con esta sensación de impunidad es tarea que ha de acometerse en diversos frentes. A nosotros ahora nos interesa destacar precisamente el que tiene que ver con la ampliación del despido al territorio de la contratación temporal.

Quizá es hora de cuestionarse hasta qué punto el régimen del despido es razonable que siga prestando su auxilio a la extinción irregular de los contratos temporales. En verdad, más allá de esta opción jurisprudencial, el terreno en el que es más adecuado inscribir el intento de extinción de un contrato basándose en un término resolutorio inválido es el de la nulidad. En otros términos, es la nulidad la categoría más adecuada para calificar la conclusión de un contrato de trabajo basándose en un término contractual que no resulta válido. Con esta calificación más apropiada se conseguiría además poner remedio a lo que venimos denunciando en estas líneas, la falta de reproche efectivo al uso irregular de la contratación temporal, elevando la intensidad de las consecuencias y potenciando indirectamente un uso lícito de las modalidades de contratación laboral.

Otra alternativa, si no se quiere reconducir la contratación temporal sin causa al terreno de la nulidad y por tanto a la readmisión obligatoria del trabajador, pasaría por incrementar en estos casos las indemnizaciones por improcedencia (sumando por ejemplo a la indemnización prevista con carácter general la de 12 días prevista para la conclusión de los contratos temporales) y estableciendo además un término indemnizatorio fijo, que no dependiera de la permanencia del trabajador en la empresa, para mitigar así el carácter testimonial que la indemnización podría tener en las relaciones de escasa duración. Una indemnización que, cualquiera que sea su forma de cálculo, ha de ser sensiblemente superior a la prevista para la contratación indefinida.

Se trata en definitiva de romper de una vez con todas con la impunidad en la que se mueve el incumplimiento flagrantemente los limites legales para la contratación temporal. Quien hace un uso caprichoso de la temporalidad, desbaratando el principio constitucional de estabilidad en el empleo, debe afrontar unas consecuencias proporcionales a la gravedad de esta conducta, consecuencias de intensidad suficiente para que no merezca la pena arriesgar con el incumplimiento de la ley. Una vía bastante más razonable que la de legalizar el incumplimiento que es lo que parece estar en la base de las lecturas neoliberales del Derecho del Trabajo.