El uso de Facebook en los procesos de selección de personal y la protección de los derechos de los candidatos

Julen Llorens Espada

Investigador de la Universidad Pública de Navarra

1. Introducción. 2. Facebook y mercado de trabajo. 2.1. Facebook en el proceso de contratación de nuevo personal. 2.2. La delgada línea entre lo público y lo privado de la información en Facebook. 3. Implicaciones jurídicas asociadas al uso de Facebook en los procesos de captación y selección de personal. 3.1. Tutela antidiscriminatoria y el derecho a la esfera privada del ciudadano trabajador. 3.2. Protección de datos, autodeterminación informativa y la tutela de la libertad informática de los candidatos. 3.3. La especial situación de las agencias de intermediación de la relación laboral. 3.4. Cuando Facebook se convierte en una amenaza. 3.5. Un campo huérfano desde la perspectiva del Derecho del trabajo. 4. Conclusiones.

1. Introducción

El uso de las redes sociales como fenómeno global de la comunicación resulta innegable. Mark Zuckerberg, comunicaba hace unos meses la escalofriante cifra de usuarios de la red social por antonomasia, su gran obra maestra: Facebook. Como no podía ser de otra manera, una publicación en el muro de su propio perfil revelaba la cifra a sus 1.150 millones de usuarios.

Con un cada día más amplio abanico de funcionalidades, ha superado su objetivo basilar de crear un marco de relaciones en el que los usuarios pudiesen comunicarse, tanto con conocidos como con desconocidos, sin coste alguno y a tiempo real, sin necesitar salir de sus casas. No es extraño su uso en ámbitos y sectores como los negocios, la publicidad, el entretenimiento, la política, el periodismo, y una larga lista en la que como no, aparece el mercado de trabajo.

Facebook ha llegado a convertirse en una herramienta de expresión indispensable, rozando en ocasiones lo patológico, sobre la que verter y difundir las propias opiniones, vivencias, afinidades, emociones, y en definitiva, crear un perfil bibliográfico personalizado dentro de la comunidad virtual. Ello ha generado que el perfil personal de cada usuario, y el modo en el que se interactúa[1], se conviertan en una “huella digital”, un escaparate del propio ser[2], pudiendo otorgarnos el gozo de nuestras mejores fantasías o el padecimiento de las peores pesadillas.

Conviene así sumergirnos en esta arma de doble filo y analizar la influencia de Facebook en un campo ya conocido pero al que las redes sociales han aportado un nuevo espectro de oportunidades y riesgos: la selección de personal en los procesos de contratación. En esa labor, el análisis del entramado jurídico y la tutela que se dispensa a este nuevo fenómeno pueden ayudarnos a esclarecer hasta donde resulta lícito el control empresarial sobre la información de Facebook de sus candidatos.

2. Facebook y mercado de trabajo

El uso de las redes sociales en el mundo empresarial, y en concreto el caso de Facebook, han generado nuevas controversias laborales desconocidas hasta la fecha, no tanto por la red social en sí, sino por ser el instrumento o cauce mediante el cual se desembocan. Ello reviste especial importancia en los procesos de contratación y de despido (hiring and firing), siendo el primero de ellos sobre el que centraremos nuestra atención dado que la limitada extensión de la presente investigación no nos permite un mayor análisis de la materia.

2.1. Facebook en el proceso de contratación de nuevo personal

El papel jugado por Facebook en lo que a procesos de selección de personal se refiere[3], se puede dividir en dos funciones que a su vez mantienen una estrecha relación entre sí. La primera, responde al uso de Facebook como espacio, plataforma virtual, instrumentalizada como soporte para la búsqueda y reclutamiento de individuos, así como para la evaluación y selección de los mismos; la segunda, a modo de fuente, recurso, para la obtención de información sobre cada candidato dentro del proceso de evaluación y selección de éstos con respecto, teóricamente, a las necesidades de la empresa[4].

En orden al primero de los puntos, los procesos de selección de personal han experimentado una completa transformación con la aparición de la Web 2.0 y, en concreto, con las redes sociales[5]. En lo que ha sido apodado como e-recruitment o reclutamiento 2.0, las empresas y los agentes de intermediación laboral han encontrado con las redes sociales una infraestructura virtual en la que sumergirse[6], a menudo inmiscuirse, para buscar futuros trabajadores, talentos con los que contactar, aprovechándose de las ventajas que éstas ofrecen[7]. De esa manera, Facebook se ha convertido en un diamante a explotar y así lo demuestra la rápida proliferación de aplicaciones (apps, en lo sucesivo) disponibles en la Plataforma de Facebook, que funcionando a modo de agencias de selección y/o colocación de personal, intermedian entre las empresas y los usuarios de la red social[8]; en la misma línea, otorga la posibilidad de que las propias empresas, haciendo uso del perfil comercial en Facebook, contacten directamente con los candidatos pasivos que circulan por la red social.

Según el último estudio realizado en 2013 por la empresa norteamericana Jobvite, una de las principales plataformas virtuales de reclutamiento de personal, el 94% de los reclutadores usa o planea usar las redes sociales en los procesos de selección, dentro de lo cual sitúa a la red social generalista Facebook como la segunda red social más requerida (65%), por detrás de Linkedin, red social creada ex profeso para la divulgación online de perfiles profesionales[9]. En el marco europeo, siguiendo la estela estadounidense desde la distancia, se estima que un 30% de las empresas recurre a las redes sociales con este propósito[10].

No difiere mucho el caso español, en el que los datos arrojados por la última encuesta en la materia concluían que el 45% de los profesionales de recursos humanos había recurrido a las redes sociales para reclutar candidatos, mientras el 80% reconocía tener en cuenta la reputación online del candidato para su posible contratación[11].

En lo que al segundo de los puntos se refiere, el auge de las redes sociales en el campo de los procesos de evaluación y selección se justifica por el amplio abanico de información disponible en ellas sobre cada candidato: información profesional pero, principalmente, personal. Entre la información presentada en las redes sociales, concretamente en el caso de Facebook, se puede llegar a obtener la edad del candidato, los centros de estudio, el domicilio, gustos y aficiones, creencias religiosas, políticas, tendencia sexual, círculo de amigos, y un sinfín de fotos, videos, comentarios y opiniones personales de cada candidato, así como características de la personalidad y el comportamiento individual[12].

Ello lo convierte en un campo a tener en consideración por todo usuario, candidato en potencia, siendo que la barrera entre lo privado y lo público cuando nos encontramos en la red comienza a difuminarse desde el “click” de la publicación. Como señaló una investigación realizada por el famoso portal de empleo online Careerbuilder, el 45% de los 2.600 profesionales de recursos humanos encuestados declararon haber utilizado las redes sociales en los procesos de selección, y ante posibles factores que desembocasen en la no contratación del candidato, los más repetidos fueron: fotos provocativas o inapropiadas (49%), evidencias del candidato consumiendo alcohol u otras drogas (45%), la demostración de escasas habilidades comunicativas (35%), hablar mal sobre anteriores jefes (33%), comentarios discriminatorios, racistas o sexistas (28%), y mentir sobre sus cualidades profesionales (22%)[13]. A la contra, las redes sociales también pueden reportar información positiva sobre el candidato, un estudio posterior de la misma compañía revelaba que un 29% de los profesionales declaraban haber encontrado motivos para proceder a la contratación después de investigar los perfiles de los candidatos en las redes sociales[14].

2.2. La delgada línea entre lo público y lo privado de la información en Facebook

“Tú decides cuanta información deseas compartir en Facebook, y tú controlas su distribución a través de tu configuración de privacidad[15]. Así de contundente se muestra Facebook en el inicio de su Política de privacidad, dejando claro que cada usuario es quien decide dónde pone el límite en la difusión de su información personal, pudiendo moldearse la política de privacidad en función de las preferencias de cada uno, tanto para establecer un modo predeterminado, como a modo individualizado en cada publicación.

En orden a la “Configuración de privacidad”, Facebook contempla cinco supuestos como ajuste de la difusión de las publicaciones: “público”, “amigos”, “amigos excepto conocidos”, “sólo yo” y “personalizado”. Una amplia gama que abarca desde la postura más restrictiva del “sólo yo”, en la que cada usuario es el único receptor del contenido de su perfil, pasando por posiciones intermedias en el caso de “amigos”, “amigos excepto conocidos” y “personalizado”, hasta la postura más aperturista de “público”, sin filtro alguno[16].

Ante lo que pudiese interpretarse, no resulta baladí la delimitación del campo de difusión de cada información compartida en la red, ya que toda la información privada resulta potencialmente pública. Un comentario, foto, vídeo etc. sobre el que hayamos decidido restringir su grado de divulgación, puede convertirse en “público” si un “amigo” con acceso al mismo y que no tenga una configuración de privacidad restrictiva, decide “compartirlo”. Como recuerda la Política de privacidad, “cuando publicas información en el perfil de otro usuario o realizas un comentario en la publicación de otro usuario, dicha información queda sujeta a la configuración de privacidad del otro usuario” (sección 3).

Algo parecido sucede con las apps que actúan dentro de la Plataforma de Facebook: portales de empleo o agencias de intermediación laboral, que no resultan sino extensiones a entidades externas con una política de privacidad propia. La práctica demuestra que la mayoría de estas aplicaciones obligan a garantizarles el acceso a toda o determinada información del perfil del usuario como requisito previo para poder funcionar con éstas en la Plataforma de Facebook[17].

Menos dudas suscitan datos como el nombre, el sexo, la foto de perfil, la foto de portada, las páginas de las que se es fan, y los amigos, de cada usuario ya que se encuentran dentro de la categoría de información sobre la que Facebook no admite configuración de privacidad, es decir, adquieren directamente la categoría de información “pública” (sección 3) y son visibles por cualquier internauta, sea o no miembro de la comunidad de Facebook.

3. Implicaciones jurídicas asociadas al uso de Facebook en los procesos de captación y selección de personal

Como se puede observar, la revolución informática, la aparición de las TIC y entre ellas el caso de Facebook, han generado que el empresario ostente nuevos instrumentos con los que ejercer su dominio para, al más puro estilo orwelliano, crear un concepto de “fábrica panóptica” en la que “trabajadores transparentes” son presa de un feudalismo virtual[18] con cada vez más difusos límites a su vasallaje. Ante lo cual, desgraciadamente, la aparición de nuevos mecanismos de control empresarial no ha venido seguida por una correlativa adaptación del ordenamiento específicamente laboral[19].

El juego de intereses confrontados en este terreno revela una lucha entre los derechos de los demandantes de empleo, futuros trabajadores, y las libertades y facultades de las que el empresario es titular. Siendo que los poderes del empresario constituyen una real amenaza para la afirmación de los derechos del ciudadano trabajador, nos encontramos en un terreno en el que el régimen de libertades, derechos y principios constitucionales lleva ineluctablemente asociado un sistema de límites sobre tales poderes[20], límites que como se verá, requieren de una mayor precisión de hilvanado.

Como el lector habrá podido identificar, las consecuencias jurídicas que el uso de Facebook plantea en las relaciones de trabajo, y concretamente en los procesos de selección, responden al peligro generado como consecuencia de la facilidad para el empresario de obtener información privada de los aspirantes al empleo, o de los propios trabajadores, con la predisposición hacia discriminaciones desfavorables que ello puede acarrear; a la par de una posible intromisión ilegítima en la esfera de privacidad del trabajador, dentro de lo cual se debe prestar especial atención a la mala praxis empresarial que el panorama internacional nos desvela como posible antesala de nuestro devenir, refiriéndonos con ello a registros irregulares, indagaciones clandestinas o búsquedas subrepticias ejercidas por el empleador o empresas de intermediación laboral, caso de las agencias de selección y colocación de personal.

3.1. Tutela antidiscriminatoria y el derecho a la esfera privada del ciudadano trabajador

Hablamos de ciudadano trabajador para remarcar el entramado tuitivo del que el trabajador es titular, en condición de ciudadano miembro de un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) y de las especificidades relativas a la condición de trabajador. Nos referimos a los derechos inespecíficos del trabajador, es decir, “derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos, que son ejercitados en el seno de una relación jurídica laboral por ciudadanos, que al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer”[21]. Los Derechos Fundamentales mantienen su vigencia y eficacia al penetrar en el ámbito organizativo del empresario[22], por erigirse en este marco en defensas frente a la explotación económica para proteger así la personalidad, la dignidad y la ciudadanía del trabajador[23].

De esa manera, mientras Derechos Fundamentales como la igualdad y no discriminación (art. 14 CE) encuentran en las relaciones de trabajo un terreno de aplicación especialmente apropiado, otros presentan, a su vez, una especial vertiente laboral del propio derecho, como sucede con el derecho a la intimidad personal (art. 18 CE)[24] por el que se impone un deber genérico de no injerencia en el ámbito reservado de otra persona, y en el campo de las relaciones de trabajo conlleva el reconocimiento de unos límites irreductibles de libertad o intimidad ante la potestad discrecional del empresario[25], para prohibir así cualquier menoscabo o intromisión indagatoria que, en aras de obtener información o datos relativos a la privacy del trabajador, conlleven una violación de los principios contenidos en los artículos 16 y 18 de la Carta Magna[26].

Como contrapeso de la balanza, amparándose en la libertad de empresa (art. 38 CE) y el consiguiente poder de dirección que le es conferido, el empleador, en su condición de titular de los medios productivos, ostenta una serie de facultades entre las que se encuentra precisamente la contratación de personal, guiada por la libertad de contratación[27] y el necesario y legítimo interés en conocer y comprobar las aptitudes profesionales de los aspirantes, siempre que con ello no produzca injerencias en la vida privada del candidato trabajador[28].

El legislador laboral tampoco ha sido ajeno a la especial situación presentada en los procesos de selección de personal y la absoluta inferioridad en la que los trabajadores aspirantes se encuentran ante la parte empresarial[29], de modo que previendo las amenazas que sobre ellos se ciernen confirió otros puntos de referencia normativa. El art. 4.2 del RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE de 29 de marzo), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET, en adelante), al recoger el conjunto de derechos dirigidos a garantizar la protección de la persona del trabajador, establece el derecho “a no ser discriminados para el empleo, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español”, añade, “ni por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate” (apartado c.).

El derecho a no ser discriminado en el acceso al empleo viene reafirmado, más si cabe, con el artículo 17 ET y la tutela negativa que en él se establece al declarar la nulidad de las medidas discriminatorias que el empresario pudiese adoptar[30].

Junto a ello, recurriendo a una tutela preventiva como mejor garantía, la prohibición de actos discriminatorios lleva implícita la prohibición de indagar o recoger información sobre los aspectos más personales, la privacy, del trabajador[31], y así viene reforzado en el apartado e) del artículo art 4.2 ET al reconocérse el derecho a la “intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”.

3.2. Protección de datos, autodeterminación informativa y la tutela de la libertad informática de los candidatos

Siguiendo con la influencia de las nuevas tecnologías –concretamente, Facebook– y el derecho a la intimidad de los trabajadores; dentro de la esfera de la protección constitucional dispensada por el artículo 18 CE, junto a los derechos de la personalidad y la esfera de protección ante injerencias en ámbitos específicos, dígase el secreto de las comunicaciones, aparece un derecho de última generación: el derecho fundamental a la protección de datos[32].

Este derecho perfilado por el Tribunal Constitucional y desarrollado por la posterior labor jurisprudencial, ha engendrado el conocido como Habeas Data o “libertad informática”, entendida ésta como derecho a controlar el uso de los datos insertos en un programa informático[33]. En la adaptación de esa libertad informática al campo específico nacen los “derechos online” de los trabajadores, entre los que se encuentra el derecho del trabajador, y por ende del candidato, a la protección de la privacidad en el uso de las comunicaciones[34].

Cuando nos referimos ya a la influencia de la protección de datos en los procesos de selección de personal, ello encuentra especial significación para el caso de las agencias de colocación, empresas de selección de personal o de intermediación laboral, sean públicas o privadas, dada la gran cantidad de información profesional y personal de cada candidato con la que estas agencias trabajan[35]. Sin embargo, la protección de datos es un campo que ha encontrado acomodo legislativo principalmente en el ámbito civil, penal y mercantil, no así en las relaciones de trabajo.

Así, la LO 15/1999, de 13 de diciembre (BOE de 14 de diciembre), de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD, en adelante), a pesar de dirigirle un papel más que residual al ámbito de las controversias sobre la adopción de medios de control por el empresario, se presenta como límite y, por ende, en estandarte para la delimitación del ejercicio legítimo del poder de vigilancia y control empresarial[36]. De esta suerte, el artículo 4 LOPD recoge los principios básicos a respetar por parte de empresarios y agencias de colocación e intermediación laboral en la obtención y protección de los datos de los perfiles de Facebook. Estos podrían resumirse en el principio de legalidad; el principio de finalidad y congruencia; el principio de pertinencia y proporcionalidad; el principio de veracidad y el principio de accesibilidad[37].

3.3. La especial situación de las agencias de intermediación de la relación laboral

El Real Decreto-ley 3/2011, de 18 de febrero (BOE de 19 de febrero), de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo, se ocupó de establecer los principios generales por los que se deben guiar las nuevas políticas activas de empleo, y que rigen tanto sobre los servicios públicos de empleo como sobre las entidades colaboradoras de estos servicios, especialmente relevante esto último ya que desde Ley 35/2010, de 17 de septiembre (BOE de 18 de septiembre), de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, nada impide que las agencias de colocación actúen con carácter lucrativo, lo cual ha supuesto una transformación en la forma de entender la intermediación laboral, sujeta así a los libres designios del mercado y lejos de cualquier atisbo de control público[38].

Entre tales principios, modificando artículo 24 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre (BOE e 17 de diciembre), de Empleo, vuelve a aparecer la “igualdad de oportunidades y no discriminación en el acceso al empleo”, implementada por el deber de “velar específicamente” para evitar ofertas de trabajo discriminatorias (art. 22 bis. 1.), y el deber de respeto a la intimidad y dignidad del trabajador (apartado c. del art. 21 bis. 4). Asimismo, el art. 16.2 ET se reafirma en ambos puntos.

En ese carácter coactivo que acompaña a todo deber, el artículo 16.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cataloga como sanción muy grave el “solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo” por los motivos tipificados en el art. 4.2 ET.

3.4. Cuando Facebook se convierte en una amenaza

Procede analizar ahora, desde la perspectiva de la protección jurídica de los aspirantes a no ser discriminados y a no recibir intromisiones ilegítimas en su esfera privada, el uso de Facebook por la parte empresarial para la obtención de información de los demandantes de empleo.

Dicho lo cual, la primera de las preguntas que resulta de obligado planteamiento es: ¿cuándo es lícita la obtención de información de los aspirantes mediante el uso de Facebook? Ello nos lleva a diferenciar, por un lado, aquella información que veíamos era de acceso general, calificada de “pública”, y en contra, aquella que recogiese filtros restrictivos predeterminados por cada usuario para restringir el grado de difusión de la misma.

En lo que a la información “pública” se refiere, como es de entender, no cabría restricción más allá de lo éticamente reprochable, ya que desde el momento en que el propio usuario aspirante consiente, a menudo por omisión más que por acción, la difusión sin filtro alguno, nada impide que el empresario sea parte receptora de dicha información. A ello se añade el fracaso que conllevaría cualquier intento de restricción de la misma, dado que no viene obligado el empresario a la revelación de los motivos finales determinantes en su elección del personal, agravado lo dicho por lo insoluble de la práctica probatoria en el presente método de recabar información. Empero, se abre una puerta cuando hablamos de agencias intermediarias de la relación laboral: agencias de colocación y selección de personal. El hecho de que éstas elaboren perfiles individualizados de cada candidato, pudiendo recabar para ello información personal del Facebook de cada candidato, las obliga a someterse a los principios contemplados por el art. 4 LOPD, lo cual prohibiría el traspaso de esta información al empresario. De la misma manera, las agencias que utilicen únicamente medios electrónicos como fuente para el reclutamiento, caso de las aplicaciones virtuales que operan en la Plataforma Virtual de Facebook, no podrán realizar filtrados de sus demandantes pasivos de empleo valiéndose de los datos personales que Facebook les ofrece (estado civil, sexo, religión, edad etc.) siempre que éstos no respondan a causas justificables por la especificidad del puesto de trabajo (art. 22. Bis. 1. Ley 56/2003, de Empleo).

En contra, respecto a la información privada o semiprivada que cada usuario maneja en Facebook, es aquí cuando nos encontramos con un terreno peligroso. La pregunta es la siguiente: ¿Puede el empresario solicitar acceso a esa información? “nuestro ordenamiento tutela el interés previo a la contratación del empresario a obtener datos privados influyentes en la valoración de la aptitud profesional, sujetándolo al requisito fijado para hacer desaparecer la intromisión ilegítima (el consentimiento)”, sin embargo, la gran cantidad de datos que ofrece Facebook, en los que resultaría ilusorio tratar de disgregar cuales influyen para la aptitud profesional y cuales no, el ordenamiento jurídico debería proteger estos espacios prohibiendo a los empresarios toda práctica dirigida a obtener acceso a los perfiles de Facebook de sus demandantes de empleo, vetando incluso la vía del consentimiento previo para evitar así supuestos de voluntariedad ficticia, obtenida mediando coacción.

Lo dicho trae causa de la mala praxis que el sector empresarial ha venido mostrando, principalmente fuera de nuestras fronteras donde el uso de las redes sociales como Facebook lleva mayor recorrido que en España. En ese sentido, la primera de las preocupaciones con presencia principalmente en EEUU, pero cada vez mayor en Europa, responde a la práctica empresarial de requerir las contraseñas privadas de Facebook de los candidatos para tener así acceso directo a la información personal de los perfiles, práctica que resulta a todas luces intrusiva de la esfera de inviolabilidad personal, y por tanto digna de tutela legal; en esa línea, tal prohibición encuentra dispensa en la “Declaración de derechos y responsabilidades” de Facebook, sobre lo cual se ha reafirmado la red social mediante especificaciones de sus políticas internas[39].

La pericia empresarial ha avanzado hacia nuevas técnicas no especialmente sutiles, para acceder a los perfiles privados de los aspirantes[40], tales como el shoulder surfing, consistente en solicitar durante la entrevista que el candidato entre en su perfil de Facebook de modo que el empresario pueda supervisarlo en su presencia; o el solicitar la “amistad” en Facebook, para sortear así las barreras de privacidad establecidas en los perfiles de los candidatos[41], con la consiguiente presión a la que el aspirante es expuesto ante la disyuntiva de aceptar o no dichas prácticas, consciente de su posición de absoluta vulnerabilidad ante la capacidad del empresario para desechar su solicitud y escoger a otro candidato más sumiso.

3.5. Un campo huérfano desde la perspectiva del Derecho del trabajo

Se debe plantear la posibilidad de adaptar el ordenamiento jurídico laboral a este nuevo campo, dando cobertura específica a la materia, en aras de articular un correcto engranaje protector de los candidatos, demandantes de empleo, y colmar así esa laguna jurídica. Se veía la especial dificultad que conlleva la supervisión del cumplimiento de una normativa al respecto, dado el problema que la prueba conllevaría, sin embargo ello no debiera ser óbice para la búsqueda de una correcta regulación al respecto.

En ese sentido, prácticas como la de requerir a los candidatos las contraseñas de sus perfiles privados han generado un gran interés en las legislaciones de multitud Estados norteamericanos[42], y comienza a extenderse por Europa, como en el caso de Alemania donde desde 2010, la información de las redes sociales a la que el empresario puede recurrir para indagar en el perfil de sus candidatos viene siendo objeto de análisis por parte del legislador, si bien resulta un tema conflictivo al que no acaba de darse acomodo legislativo[43]. En ese sentido, el Gobierno español fue preguntado en sede parlamentaria sobre “la necesidad de promover un marco legal que garantice (…) que las informaciones contenidas en las redes sociales tipo Facebook no van a ser usadas por los empleadores a la hora de contratar o despedir”[44], a lo que respondió con una reafirmación del marco legal vigente, suficientemente garantista a su juicio, para caer así en el error de remitir al régimen general este campo específico.

Asimismo, debiéramos preguntarnos si junto a la necesaria adaptación de la legislación laboral, sería conveniente el desarrollo por las empresas de políticas internas sobre el uso de las redes sociales: Social Media Policies[45]. De esa manera, las empresas podrían precisar y aclarar el uso que desde su empresa se hace de las redes sociales, y predeterminar una postura concreta hacia estas, de modo que tanto candidatos como trabajadores fuesen conscientes de la misma; al tiempo que se concretasen los principios corporativos que guiasen a agencias externas, de selección o colocación, y a los gabinetes de recursos humanos de las empresas.

El desarrollo de estos códigos de conducta, de libre voluntad empresarial, podría suponer una garantía para los empresarios ante posibles demandas futuras, a la vez que un adecuado medio preventivo de entrar en el terreno de las ilegalidades por vulneración de la intimidad y esfera privada de los candidatos, así como del actuar discriminatorio en los procesos de selección.

Conclusiones

PRIMERA.- El uso de Facebook en los procesos de captación y selección de personal es una realidad que, como nos anticipan los Estados abanderados en la materia, se encuentra en pleno auge.

SEGUNDA.- El especial atractivo de esta red social, en lo que acontece, responde a la amplia gama de información personal disponible en ella sobre cada candidato, lo cual, sumado a la facilidad de acceder a la misma, conlleva que en ocasiones se recurra a prácticas vulneradoras de derechos fundamentales de los aspirantes al empleo, valiéndose de la especial situación de superioridad en la que el empresario se encuentra, especialmente remarcable ésta en los procesos previos a la contratación.

TERCERA.- El recurso de Facebook como fuente o soporte virtual sobre el que recabar información de los candidatos a un puesto de trabajo genera una serie de riesgos, jurídicos en lo que nos compete, que requieren de una especial atención en aras de articular un marco garantista de modo que los candidatos no queden a merced del buen hacer de la parte empresarial.

CUARTA.- Derechos como la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo; y la intimidad del candidato, el derecho a no recibir indagaciones o intromisiones injustificadas en su esfera personal, resultan especialmente quebrantables por la parte empresarial, si bien el entramado jurídico prevé una tutela específica para el ámbito laboral, ésta resulta generalista y requiere de una especial adaptación al campo de las nuevas tecnologías, para colmar así la laguna jurídica de la que se adolece.

En ese sentido, la obtención de la información públicamente disponible, a pesar de agravar la posibilidad de sufrir discriminaciones, no puede obtener reproche más allá de lo éticamente aceptable. No así, las prácticas dirigidas a recabar información de perfiles protegidos mediante filtros de seguridad, resultan intrusivas y en consecuencia, sancionables.

QUINTA.- Resulta recomendable recurrir a entidades externas o terceros profesionales para los procesos de selección, ya que de esta manera el empresario encuentra mayor protección ante futuras demandas por posibles vulneraciones de los derechos de los candidatos, a la vez que se otorga una mayor protección a los candidatos al quedar éstas sujetas a un entramado jurídico concreto de tutela de los aspirantes, así como de la información recabada.

SEXTA.- Una solución armónica aconseja el desarrollo por la parte empresarial de códigos de conducta dirigidos al establecimiento de pautas sobre el uso de las redes sociales. De esa manera los candidatos, agencias externas de colocación o intermediación laboral, o los propios departamentos de recursos humanos, podrían conocer previamente la política corporativa sobre el uso de Facebook para los procesos de contratación.

 


[1]  DAWSON, E., “Facebook Profiles and Usage as Indicators of Personality”, Honors Projects in Applied Psychology (Bryant University), paper 2, 2011.

[2]  Sobre la posibilidad de conocer la personalidad de los candidatos a un determinado puesto de trabajo en función de su página de Facebook, véase STOUGHTON, J. W.; THOMPSON, L. F. y MEADE, A. W., “Big Five Personality Traits Reflected in Job Applicants’ Social Media Postings”, Cyberpsychology, Behavior, and Social Networking, Vol. 16, núm. 11, 2013, pp. 800-805.

[3]  Selección de personal entendida genéricamente como “compendio de planificación, análisis y método dirigido a la búsqueda, adecuación e integración del candidato más cualificado para cubrir un puesto dentro de la organización”; García Moya, M., Selección de personal: sistema integrado. ESIC, Madrid, 1997, p. 54.

[4]  Todo proceso de selección consta de diferentes fases: “1) los programas de planificación de personal, destinados a descubrir los movimientos y previsiones de la empresa en materia de recursos humanos, 2) la búsqueda y reclutamiento de individuos capaces de ser atraídos hacia la organización, 3) la evaluación y selección de éstos con respecto a las necesidades de la empresa y, 4) su integración en el nuevo ambiente laboral”; Quintanilla, I., “El proceso de selección de personal”, en Selección y evaluación de personal. Promolibro, Valencia, 1992, pp. 7 y ss.

[5]  La Web 2.0 supuso una revolución dentro del campo virtual al generar espacios virtuales en los que el usuario pasó de considerarse un sujeto pasivo, receptor de contenido, a considerarse un usuario activo, con posibilidad de interactuar, crear y compartir contenido; de esa manera, “se habla de una arquitectura de participación en la que las fuentes de datos son susceptibles de mezclas y transformaciones y en el que se aprovecha la inteligencia colectiva para construir los servicios” de la web. En este contexto, las redes sociales se convierten en un claro reflejo de Web 2.0 en la que los usuarios son generadores de contenido de la Web; GAMERO, R., “Servicios basados en redes sociales, la Web 2.0”, Boletín de la Sociedad de la Información: Tecnología e Innovación, vol. 6, núm. 9, 2006.

[6]  El concepto de reclutamiento 2.0 engloba una serie de canales como los Blogs, plataformas de videos (Youtube), fuentes RSS (Real Simple Syndication), si bien, su principal acepción cristaliza con las redes sociales, ya sea en las de carácter profesional (LinkedIn) o en las generalistas (Facebook). Sobre el incremento de reclutamiento mediante Web 2.0, como imposición sobre anteriores modelos también virtuales, véase Girard, A. y Fallery, B., “E-recruitment: new practices, new issues. An exploratory study”, en Proceedings of the Third International Workshop on Human Resource Information Systems. INSTICC Press, Milan, 2009, pp. 39-48.

[7]  El e-recruitment o reclutamiento online, supone una reducción de los costes del proceso de selección, a la vez que aporta celeridad sobre el mismo, amplía el abanico de difusión de las ofertas, lo cual permite llegar a un número mayor de posibles candidatos, y posibilita el fomento de la reputación de la empresa al permitir difundir información relativa a la misma, haciéndola más accesible; BARBER, L., “e-Recruitment Developments”, en HR Network Paper MP63, Institute for Employment Studies, abril 2006, pp. 9 y ss.; BROUGHTON, A.; FOLEY, B.; LEDERMAIER, S. y COX, A., “The use of social media in the recruitment process”, ACAS, marzo 2013.

[8]  Ejemplo de ello es la aplicación Social Jobs Partnership, que a pesar de operar hasta la fecha sólo en Estados Unidos, no sería de extrañar su futura expansión. Esta app, fruto de la colaboración entre el U.S. Department of Labor, la National Association of Colleges and Employers (NACE), DirectEmployers Association (DE), y la National Association of State Workforce Agencies (NASWA); tiene como objetivo el facilitar la relación entre oferta y demanda de empleo, funcionando a modo de agencia de selección y colocación. Del mismo modo, una gran variedad de portales de empleo y agencias de intermediación laboral han desarrollado sus propias aplicaciones para introducirse dentro de este campo todavía en extensión, es el caso de Beknown, Jobvite, Work4labs, o por citar uno más familiar en España: Infojobs.

[9]  Estudio realizado en junio de 2013, sobre 1.600 reclutadores y profesionales de recursos humanos. Archivo descargable en:

http://recruiting.jobvite.com/resources/social-recruiting-reports-and-trends/

[10]  53% of large enterprises used social media to recruit employees, while only 26% of small enterprises used them for this purposes; Giannakouris, K. y Smihily, M., Social Media-statistics on the use by enterprises. European Commission , Eurostat, 2013.

[11]  “I Informe Infoempleo sobre Redes Sociales y Mercado de Trabajo”. Adecco, Madrid, 29 de marzo de 2010. Disponible en:

[12]  En ese sentido, véase NOSKO, A.; WOOD, E. y MOLEMA, S., “All about me: Disclosure in online social networking profiles”, Computers in Human Behavior, vol. 26, núm. 3, 2010, pp. 406-418; GOSLING, S. D.; GADDIS S. y VAZIRE, S., “Personality Impressions Based o Facebook Profiles”, International Conference on Weblogs and Social Media, vol. 7, 2007.

[13]  Estudio llevado a cabo por Harris Interactives© para Careerbuilder.com, sobre 2.667 profesionales de recursos humanos, entre el 22 de mayo y el 10 de junio de 2009. Disponible en:

http://www.careerbuilder.com/share/aboutus/pressreleasesdetail.aspx?id=pr519&sd=8%2f19%2f2009&ed=12%2f31%2f2009&siteid=cbpr&sc_cmp1=cb_pr519_

[14]  Estudio llevado a cabo por Harris Interactives© para Careerbuilder.com, sobre 2.303 profesionales de recursos humanos, entre el 9 de febrero y el 2 de marzo de 2012. Disponible en:

http://www.careerbuilder.com/JobPoster/Resources/page.aspx?pagever=2012SocialMedia&template=none&sc_cmp2=JP_Infographic_2012SocialMedia

[15]  Política de privacidad de Facebook –Versión completa–. 29 de octubre de 2009. Disponible en: https://www.facebook.com/note.php?note_id=+322317115300

[16]  “Cuando publicas contenido o información con la configuración de público, significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti (es decir, tu nombre y foto de perfil)”; punto 2.4 de la Declaración de derechos y responsabilidades de Facebook (última revisión: 15 de noviembre de 2013). Es característico que la categoría de “público” aparezca por defecto, lo cual genera que casi la mitad del contenido subido por los usuarios se realice sin una limitación del público receptor, a lo que si añadimos los problemas de los usuarios para predeterminar los patrones de privacidad de sus perfiles, se genera una descoordinación evidente entre el grado de expectativa de privacidad y la privacidad real de cada usuario; LIU, Y.; GUMMADI, K. P.; KRISHNAMURTHY, B. y MISLOVE, A., “Analyzing Facebook privacy settings: users expectation vs. reality”, Internet Measurement Conference, 2011, pp. 61-70.

[17]  En este sentido, y sobre el desconocimiento de los usuarios sobre el estado de su privacidad y quienes tienen acceso a su información, véase KRISHNAMURTHY, B. y WILL, C. E., “Characterizing privacy in online social network”, First Workshop on Online Social Networks, 2008, pp. 37-42. Dentro de la configuración de privacidad de las aplicaciones de Facebook, el usuario no sólo debe permanecer alerta sobre la información que él mismo autoriza compartir con ellas, sino también sobre la información personal que las aplicaciones pueden obtener utilizando un “amigo” del perfil del usuario a modo de correo. En orden a la Política de Privacidad de Facebook respecto a las aplicaciones que usan otras personas, se dice, “las personas que pueden ver tu información en Facebook pueden llevársela cuando utilizan una aplicación”.

[18]  Mercader Uguina, J. R., Derecho del Trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información. Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 99 y ss.

[19]  Sobre la relación entra las TICS y su influencia sobre los derechos fundamentales de los trabajadores, véase Colás Neila, E., Derechos fundamentales del trabajador en la era digital: una propuesta metodológica para su eficacia: as comunicaciones electrónicas en la empresa como estudio de caso. Bomarzo, Albacete, 2012, p. 95.

[20]  Valdés Dal-Ré, F., “Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador”, en Autoridad y Democracia en la empresa. Trotta, Madrid, 1992, pp. 27; 30 y ss.

[21]  Gutiérrez Pérez, M., Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos. Laborum, Murcia, 2011, p. 18.

[22]  Aparicio Tovar, J. y Baylos Grau, A., “Autoridad y democracia en la empresa”, en Autoridad y Democracia en la empresa. Trotta, Madrid, 1992, p. 11.

[23]  Rodríguez-Piñero Y Bravo Ferrer, M., “Derechos Fundamentales del trabajador, poderes empresariales y contrato de trabajo”, en El Trabajo y la constitución: estudios en homenaje al profesor Alonso Olea. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; Subdirección General de Publicaciones, Madrid, 2003, pp. 537 y ss.

[24]  Valdés Dal-Ré, F., “Poderes del empresario…”, op. cit.,  pp. 30 y 31.

[25]  Goñi Sein, J. L., El respeto a la esfera privada del trabajador. Civitas, Madrid, 1988, pp. 21 y ss.

[26]  Martin Aguado, A., “Actuaciones irregulares que afectan a la libertad, dignidad o vida privada del trabajador. Límites constitucionales al poder de dirección empresarial”, en Autoridad y Democracia en la empresa. Trotta, Madrid, 1992, p. 54.

[27]  Valdés Dal-Ré, F., “Poderes del empresario…”, op. cit., pp. 32 y ss.

[28]  Goñi Sein, J. L., El respeto…, op. cit., p. 40.

[29]  De Vicente Pachés, F., El Derecho del trabajador al respecto de su intimidad. Consejo Económico y Social (CES), Madrid, 1998, p. 89.

[30]  La tutela antidiscriminatoria no es sinónimo de estricta imposición de igualdad de trato, pudiendo admitirse un trato desfavorable siempre que concurra una razón objetiva y razonable. A sensu contrario, “la discriminación se manifiesta cuando la diferencia de trato frente al contenido de la norma genera un efecto peyorativo contra el sujeto discriminado, por presentar ciertos rasgos personales y sociales”, factores descartados por la CE, “de manera que ésta diferenciación en sí misma pone en peligro su dignidad humana y los derechos inherentes a su persona”; AYALA DEL PINO, C., “Discriminación en el acceso al empleo: por razón de la edad y por condiciones subjetivas (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional 31/99, de 24 de marzo)”, Saberes: revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, vol.3, 2005, pp. 3 y ss.

[31]  Goñi Sein, J. L., El respeto…, op. cit., p. 47.

[32]  El artículo 18.4 CE prevé la necesidad de que el legislador regule aquellos usos de la informática susceptibles de repercutir en los derechos fundamentales.

[33]Estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales online. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD); Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, 2009, pp. 92 y ss.

[34]  Rodríguez-Piñero Royo, M. y Lázaro SÁnchez, J L., “Hacia un tratamiento integrado de la comunicación electrónica no profesional”, en Relaciones Laborales y Nuevas Tecnologías. La Ley, Las Rozas (Madrid), 2005, pp. 12 y ss.

[35]  Resulta, al menos, paradójico que mientras desde el Derecho del trabajo se intenta proteger la esfera privada del candidato y, en orden a ello, se habilita un entramado jurídico tuitivo para protegerlo de las investigaciones de tipo íntimo y personal; desde la psicología empresarial se estén promoviendo precisamente las mediciones psicológicas del comportamiento en el más amplio sentido de la palabra (variaciones afectivas, emocionales, sociales, actitudes agresivas etc.); Gaeta, L., “La dignidad del trabajador y las “perturbaciones” de la sociedad”, en Autoridad y Democracia en la empresa. Trotta, Madrid, 1992, p. 71.

[36]  GOÑI SEIN, J.L., “Controles empresariales: geolocalización, correo electrónico, internet, videovigilancia y controles biométricos”, Justicia Laboral, núm. 39, 2009, pp. 19 y ss.

[37]  DE VICENTE PACHÉS, F., “Protección de datos personales y agentes intermediarios de colocación: la tutela de la libertad informática-intimidad del demandante de empleo”, Revista de Treball, Economía i Societat, núm. 65, abril 2012, pp. 7 y ss.

[38]Ibídem…, pp. 4 y ss.

[39]  En una nota informativa publicada en el portal de Facebook, bajo el título de “Protecting Your Passwords and Your Privacy”, la compañía ha sido contundente sobre su política interna al respecto: “In recent months, we’ve seen a distressing increase in reports of employers or others seeking to gain inappropriate access to people’s Facebook profiles or private information. This practice undermines the privacy expectations and the security of both the user and the user’s friends. It also potentially exposes the employer who seeks this access to unanticipated legal liability” (23 de marzo de 2012).

[40]  Para más información al respecto, véanse DAVISON, H. K.; MARAIST, C. C.; HAMILTON, R. H. y BING, M. N., “To Screen or Not to Screen? Using the Internet for Selection Decisions”, Employee Responsibilities and Right Journal, vol. 24, marzo de 2012, págs 5 y ss.; BROWN, V. R. y VAUGHN E. D., “The Writing on the (Facebook) Wall: The use of Social Networking Sites in Hiring Decisions”, Journal of Business and Psychologist, vol. 26, núm. 2, junio de 2011, pp. 220 y ss.; LEVINSON, A. R., “Social Media, Privacy, and the Employment Relationship: The American Experience”, Spanish Labour Law and Employment Relations Journal, Vol. 2, núm. 1, noviembre 2013, pp. 16 y ss.

[41]  Según un reciente informe realizado por Adecco (noviembre de 2011), el 14,71% de los 2.020 trabajadores usuarios de internet, aseguraba tener agregado a su jefe en la red social Facebook.

[42]  Los primeros tres Estados en mostrarse contundentes con tales prácticas, legislando sobre la prohibición del empresario de solicitar las contraseñas de sus candidatos, fueron Maryland, Ilinois y California; LEVINSON, A. R., “Social…”, op. cit., pp. 16 y ss.; Según la National Conference os State Legislatures, a fecha de 21 de febrero de 2014, el número de Estados norteamericanos en legislar al respecto, o inmersos en procesos legislativos, ascendía a 24; Disponible en: http://www.ncsl.org/research/telecommunications-and-information-technology/employer-access-to-social-media-passwords-2013.aspx

[43]  HORNE, S. y KONSTANTINOU, E., “Social Media and International Employment”, The Employment Law Review, 3ª edición, marzo 2012,  pp. 9 y 10.

[44]  Contestación 184/090219, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, núm. 508, de 14 de enero de 2011, pp. 107 y 108.

[45]  DAVISON, H. K.; MARAIST, C. C.; HAMILTON, R. H. y BING, M. N., “To Screen…”, op. cit., pp. 13 y ss.

 

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