Obligaciones internacionales, derecho europeo y regulación laboral en España. Editorial Revista de Derecho Social – Número 76
El campo jurídico es siempre un espacio de conflicto y enfrentamiento ideológico, cultural y técnico. Esta realidad, que normalmente es negada por el discurso jurídico clásico que habla de la neutralidad de este razonamiento y de su univocidad, se ha visto claramente confirmada con ocasión de los debates en torno a la interpretación de la reforma laboral. El poder político ha hecho su labor con diligencia extrema, y se ha apoderado de los centros de decisión más relevantes, ante todo del Tribunal constitucional, y posteriormente, cuando ha visto que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo introducía elementos garantistas y correctores de aspectos fundamentales de la reforma en materia de despidos colectivos y de negociación colectiva, mediante una política de nombramientos a través del CGPJ que han buscado alterar los equilibrios de dicha sala oscilando hacia posiciones favorables al mantenimiento del nuevo modelo laboral que se ha implantado quebrando las resistencias sindicales y sociales. En una buena medida, la jurisprudencia laboral en nuestro ordenamiento ha sido colonizada por los intereses que representan los intereses del empresariado y del poder económico-financiero, que son los que gozan del impulso y la presión favorable del poder político.
En este proceso de debate, el terreno de la constitucionalidad de la norma ha sido preservado claramente por la mayoría del Tribunal Constitucional español, dentro de las fronteras de un estado de excepción económico no declarado formalmente que ha dado paso a la consolidación de un modelo neoautoritario de relaciones laborales que gira en torno a la unilateralidad del poder privado del empresario y la exaltación de la libre empresa y las “exigencias de la productividad” como reza el art. 38 CE, mientras que la interpretación de la norma ha permitido –hasta que se ha culminado la operación del CGPJ de sustitución de magistrados del Tribunal Supremo por otros más compenetrados con los objetivos desreguladores y degradatorios de la reforma laboral– abrir ciertos espacios de garantía que han logrado reescribir ciertos elementos normativos al calor fundamentalmente de importantes movilizaciones sociales que sostenían la acción procesal emprendida.
El sistema jurídico español sin embargo, se encuentra inmerso en un orden jurídico complejo, el europeo, que se descompone a su vez en una serie de niveles que convergen en la protección de los derechos laborales fundamentales, con sus respectivos órganos de garantía. Lo que se viene a llamar constitucionalismo laboral europeo, en sus tres ámbitos de referencia –la Convención Europea de Derechos Humanos, la Carta Social Europea y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea– tiene necesariamente que imponerse como límite y como corrección a las derivaciones más perturbadoras de las reformas laborales españolas. Sin embargo, el Estado español a través del gobierno del Partido Popular, primero con mayoría absoluta parlamentaria y ahora mediante la consecución de un bloque de apoyo parlamentario, tiende a ignorar esa dimensión supranacional que condiciona decisivamente su orientación política y las líneas de acción de la misma, vulnerando así sus obligaciones internacionales y debilitando por consiguiente la propia legalidad interna que no resulta en la práctica reforzada por el respeto a los derechos humanos fundamentales.
Mientras que las condenas a España del TEDH se centran fundamentalmente
–desde 2012 hasta el 2016– en aspectos derivados de la tutela penal e investigación de torturas (con infracciones relativas al art. 6 CEDH, derecho a un proceso equitativo, al art. 7 CEDH, legalidad penal, en relación con el art. 5 CEDH, derecho a la libertad y a la seguridad, y al art. 8 CEDH, derecho al respeto a la vida privada y familiar, fundamentalmente), las mayores infracciones en materia laboral y de seguridad social del ordenamiento español se residencian en la vulneración de la Carta Social Europea.
Como es sabido, la Carta Social Europea y la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales que la desarrolla, garantizan derechos sociales de forma muy activa y permiten un control de convencionalidad de las normas laborales nacionales muy intenso. Justo por ello, la contestación de la introducción en el sistema jurídico español de la consideración de las decisiones del CEDS como verdadera jurisprudencia emanada por un órgano no estrictamente jurisdiccional está muy extendida, como apoyo de posiciones conservadoras tanto dentro del Estado español como en sectores relevantes europeos. Con todo el “diálogo entre tribunales” que ha emprendido la jurisprudencia europea del TEDH y del TJUE ha incluido también al CEDS en las referencias cruzadas de las motivaciones de sus decisiones. Además la importancia de la Carta Social ha sido revalorizada en estos tiempos de crisis, y la línea de desarrollo que la Comisión Juncker ha querido privilegiar sobre el Pilar Social europeo ha conducido a una muy reciente e importante petición del Parlamento Europeo en enero de 2017 según la cual el Parlamento Europeo “Pide a los Estados miembros que firmen y ratifiquen la Carta Social Europea revisada (…); alienta a la Comisión a que estudie las medidas necesarias para la adhesión de la Unión a la Carta revisada y a que proponga un calendario a tal fin” (Resolución 19 de enero de 2017, sobre un pilar de los derechos sociales). A su vez, y en el orden interno, se despliegan iniciativas importantes que debería permitir que se progrese hacia la ratificación de la versión revisada de la Carta Social Europea y/o del Protocolo de Reclamaciones Colectivas, como efectivamente efectúa la Proposición no de ley del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, relativa a la ratificación de la Carta Social Europea revisada en 1996, así como del Protocolo de Reclamaciones colectivas de 1995, publicada en el BOCG de 5 de enero del 2017.
El control que el CEDS ha hecho de la reforma laboral española ha resultado muy negativo para la misma. En enero de 2015, el informe que emitió el CEDS respecto de la situación española incluyó una condena rotunda de muchas de las normas que el Estado español había puesto en marcha y que se consideraron contrarias a los preceptos de la Carta Social. Los temas eran muy relevantes: salarios –en especial el salario mínimo– tiempo de trabajo y horas extras, negociación colectiva y regulación del despido, en especial la institución del período de prueba de un año que incorpora la libertad de rescisión por parte del empresario en el llamado contrato de apoyo a los emprendedores, y la censura jurídica sobre los mismos resultó muy contundente. Es cierto que el gobierno hizo caso omiso de esta resolución, y que tampoco tuvo la repercusión mediática que se habría requerido, pese a que los sindicatos redactaron varias notas informativas al respecto, pero contemporáneamente se dieron a conocer los fallos del Tribunal Constitucional –especialmente la STC 8/2015, de 23 de enero– que declaraban la constitucionalidad sin reservas de la normativa laboral, precisamente en aspectos abordados por la decisión del CEDS del Consejo de Europa. De esta manera se enmascaró en la decisión del Tribunal Constitucional el incumplimiento de las normas internacionales a las que el Gobierno de España estaba obligado, banalizando por tanto la gravedad de este incumplimiento, sin perjuicio de que el debate siguiera adelante respecto de la diferencia existente entre el control de constitucionalidad de las leyes y el de convencionalidad de los tratados. El informe del 2016, por su parte, que ha resultado mucho menos publicitado, sigue considerando la “no conformidad” con la Carta de las políticas de empleo del gobierno español, de forma que éstas no son suficientes para luchar contra el paro ni favorecen la creación de empleo, por lo que se ha vulnerado el art. 1 de la Carta relativa al derecho al trabajo [Comité Europeo de Derechos Sociales, Conclusions XXI-1 (2016)]. Una conclusión evidente que sin embargo choca con la narrativa oficial triunfalista respecto del crecimiento y la creación de empleo.
El sistema de control por informes que se aplica a nuestro ordenamiento jurídico –que como se ha dicho sigue sin ratificar la reforma de la Carta Social y su protocolo de actuación que habilitaría el recurso directo de grupos o sindicatos frente al Comité– hace que en el 2017 vuelva a ser necesario un control del desarrollo legislativo español respecto a determinados derechos de la Carta Social Europea. Desde finales de octubre el Gobierno español ha presentado su informe en relación con el cumplimiento de la Carta Social Europea, esta vez del grupo 2 de derechos, que se refieren al grupo temático sobre salud, seguridad social y protección social. A ese informe pueden presentar observaciones los sindicatos, y es fundamental que éstos las presenten, tal y como el procedimiento les permite, siendo una vía relevante a efectos de advertir de los aspectos de ese informe que no se corresponden con la realidad –en materia de salud laboral en los centros de trabajo, sobre el desarrollo armónico del RDL 16/2012 de reforma sanitaria, en donde no se hace ninguna mención a la problemática central de la gestión privada, de los hospitales, la impugnación judicial de las decisiones sobre este tema en Madrid, la incidencia de los recortes en la calidad de la sanidad y tantas reivindicaciones de las mareas blancas así como otros que ni se han mencionado, como el problema de la desatención a los dependientes y la práctica negación de este nuevo estado de necesidad, o los problemas de atención a los inmigrantes– porque además esta presentación es necesaria para dar coherencia a las peticiones sindicales en relación al cumplimiento de todo el Tratado, y enlaza perfectamente con planteamientos importantes del sindicalismo confederal que se han materializado tanto en la Iniciativa Legislativa Popular para la implantación de una renta mínima que el Congreso ha admitido a trámite en su sesión del 2 de febrero del 2017, como en las propuestas sobre la reforma de la Seguridad Social sobre la base de un sistema equilibrado en los ingresos y que incluya la crítica directa a los mecanismos derivados de las políticas de empleo que han reducido el ingreso por contribuciones a la seguridad social –la disparatada “tarifa plana” y las deducciones numerosísimas de la cuota empresarial– y a la vez han construido un mercado de trabajo sostenido en el trabajo precario y en la rotación entre la temporalidad y el desempleo.
Pero recientemente ha entrado también en liza, cuestionando seriamente el modelo de relaciones laborales impuesto por la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuyas sentencias condicionan de forma muy directa la actuación de nuestros tribunales en la aplicación del derecho. Mientras que en la STJUE de 5 de febrero del 2015 (Asunto C-117/14, Proclava), el Tribunal se había declarado incompetente para enjuiciar el contrato de apoyo a los emprendedores y la existencia de un período de prueba de un año asociado a la libertad de despido durante este plazo, al no considerar dicho contrato como contrato temporal y por tanto no sometido a la Directiva correspondiente, en las sentencias “españolas” de 14 de septiembre del 2016 –que han sido objeto de comentario en el número 76 de esta Revista por Pavlou y Garcia-Muñoz– todas las extinciones de contrato enjuiciadas son el fruto de la aplicación del RDL 20/2012, de 13 de julio (conocido como Decreto Montoro) que constituye una pieza clave en la política de recortes derivada de la “austeridad” sintonizada con la gobernanza económica europea, que sin embargo es cuestionado severamente por el Tribunal de Justicia sobre la base precisamente de su incompatibilidad con el principio de no discriminación contenido en la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, norma que tiene eficacia directa porque es una norma precisa, incondicionada y hay una relación de causalidad entre el reconocimiento de derechos. El valor político de estas decisiones consiste precisamente en esto, el cuestionamiento de un aspecto central de las reformas urgidas por las políticas de austeridad, unido al convencimiento del Tribunal de que el sistema español de regulación de la contratación temporal vulnera, desde hace tiempo, los preceptos básicos del derecho europeo sobre los contratos de duración determinada.
Eso explica el tono especialmente severo de las sentencias, no utilizado con otros países que han padecido la censura jurídica del TJ en materia de contratación temporal (Alemania, Italia o Grecia). Son sentencias que se emiten después de un largo camino jalonado de decisiones sobre casos iniciados por reclamantes españoles en los que el Tribunal de Justicia ha ido recordando los principios centrales en los que se basa la Directiva sobre contratos temporales, señalando que la protección laboral debe darse a través del contrato indefinido, y que la ecuación que liga las necesidades permanentes de la empresa con el contrato estable es el eje sobre el que se puede construir la relación con el trabajo temporal. Cuestiones que tanto la práctica laboral como la interpretación de los tribunales suelen ignorar.
Las tres sentencias de septiembre del 2016 del Tribunal de Justicia han causado una enorme expectación tanto en los medios generales de difusión como en la propia opinión especializada, generando una amplísima serie de comentarios, prolongados con las primeras sentencias de los tribunales españoles que aplicaban la doctrina contenida en aquellas. Se ha discutido de todo, desde la supuesta implantación vía Tribunal de Justicia del reclamado “contrato único” al que aspiran tantos exponentes de la ingeniería social à la page, hasta los que negaban cualquier efecto de las sentencias más allá del supuesto concreto que éstas enjuiciaban. Lo cierto es que las “sentencias españolas” de septiembre de 2016 del TJUE permitían replantear el problema de la contratación temporal en España y la necesidad de su modificación o reforma completa, sobre la base de confirmar su carácter excepcional respecto del contrato de trabajo por tiempo indefinido y mediante la articulación de medidas disuasorias y represivas que no sólo castiguen el fraude de ley y la utilización abusiva de la contratación temporal, sino que la liguen directamente a causas concretas y específicas bien definidas y convenientemente controladas sindical, administrativa y judicialmente.
Dado que la tasa de temporalidad española es, junto con Grecia, la más importante de la Unión –el 26% de la población asalariada– y que el empleo que se ha creado tras la reforma laboral es esencialmente –un 91% del mismo– empleo temporal y precario, es entendible el impacto que estas sentencias han tenido entre los protagonistas de nuestras relaciones laborales. Sin embargo, frente a las expectativas planteadas, se han levantado no sólo opiniones adversas, sino toda una estrategia para inmunizar al ordenamiento jurídico español frente a posibles impulsos de regulación “fuerte” de esta materia. De un lado, el Gobierno ha creado una Comisión de expertos, de objeto muy limitado, en el que sólo se analizan los efectos de la Sentencia De Diego Porras sobre el contrato de interinidad en el seno de los organismos públicos, y cuyas labores no han sido fáciles ante la cerrazón de la patronal y el propio gobierno; por otro, la sala de lo Social del TSJ de Málaga ha planteado de forma consciente una contradicción de sentencia con otra del País Vasco que aplicaba la doctrina del TJ para forzar la intervención de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y, finalmente, el Tribunal de Justicia ha sido interpelado por una nueva cuestión prejudicial del TSJ de Galicia para que éste se pronuncie sobre la incorporación al principio general antidiscriminatorio que prescribe el art. 21 de la CDFUE de la discriminación en las condiciones de trabajo en materia de contratación temporal. Por tanto la situación está muy abierta en el plano de las posibles soluciones jurídicas que por otra parte pueden dirigirse por nuevos derroteros. El tema es lo suficientemente interesante como para que se dedique en este número todo el apartado de Debate a su exposición y análisis en una muy profunda y sugerente reflexión de Joaquín Pérez Rey, que además ha formado parte de la Comisión de Expertos que se ha ocupado del tema por encargo gubernamental.
Lo que subyace en cualquier caso a esta intervención del Tribunal de Justicia es la necesidad de un cambio en profundidad del régimen de la contratación temporal. Hay ya suficientes propuestas sobre el mismo, desde las que han efectuado los sindicatos hasta la consensuada por agentes sociales en el llamado documento FIDE. Pero todo ello debe a su vez estar basado en la consideración de la materia del trabajo temporal y de la precariedad que éste produce como un tema hoy central en las reivindicaciones del sindicalismo confederal, sobre el que debe movilizarse el conjunto de las trabajadoras y trabajadores de este país. Solo de esta forma es cómo se consigue modificar la regulación y revocar en ese punto –que es neurálgico– uno de los ejes del modelo de relaciones laborales que ha impuesto la reforma laboral en nuestro país y que las turbulencias políticas del último año han sido incapaces de cancelar.