De nuevo sobre el período de prueba tras la doctrina del tribunal constitucional: el necesario respeto a las normas internacionales (A propósito de la SJS nº 3 de Barcelona de 5 de noviembre de 2014)

Carmen Salcedo Beltrán

TU Departamento Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Valencia. Membre du Réseau Académique sur La Charte Sociale Européenne (Conseil de l’Europe)

1. Introducción. 2. La finalización de la relación laboral durante el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores: estado de la cuestión. 2.1. La calificación como improcedente por algunos órganos jurisdiccionales de primera instancia. 2.2. Las discrepancias internas en los órganos jurisdiccionales de segunda instancia. 2.3. La sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de julio: relevancia del Voto particular. 3. La aplicación de la normativa internacional por la SJS nº 3 de Barcelona de 5 de noviembre de 2014. 3.1. La naturaleza jurídica del período de prueba regulado en el art. 4.3 de la Ley 3/2012. 3.2. Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional. 3.3. Vinculación de los tribunales españoles por la normativa internacional: control de convencionalidad. 4. Reflexiones finales.

1. Introducción

Si en algún momento los profesionales e investigadores del ordenamiento laboral habían pensado que el controvertido período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores era un tema ya resuelto y cerrado tras la sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de julio, y, con ello, que la eficacia y aplicabilidad de la Carta Social Europea (en adelante, CSE) había sido gravemente afectada, la sentencia que se procede a analizar es una muestra de todo lo contrario.

Anteriormente ya había señalado que el pronunciamiento del Alto Tribunal era sólo un punto y seguido puesto que en enero de 2015 se publicarán las Conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales (en adelante, CEDS) que se pronunciarán sobre la conformidad al Tratado citado de, entre otras, la Ley 3/2012, avanzando que una aplicación coherente de la jurisprudencia que últimamente ha emitido este órgano en  un supuesto análogo, llevarán a que España sea condenada por vulnerarlo[1].

Tengo que reconocer que, mientras se producía esa espera, no tenía mucha esperanza de que algún órgano jurisdiccional siguiera el camino que había iniciado la importante sentencia del Juzgado nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2013, continuado por dos pronunciamientos más, debido, por un lado, al desconocimiento que sigue existiendo de la CSE y su organismo de control, y, por otro lado, por el temor existente a emitir un pronunciamiento que no siguiera la interpretación constitucional, pese a estar amparada legalmente a hacerlo.

En las siguientes páginas procedo a analizar la significativa y, me permito el calificativo de <valiente>, sentencia del Juzgado nº 3 de Barcelona de 5 de noviembre de 2014, de la que quiero resaltar desde el principio la excelente redacción y conocimiento del ordenamiento constitucional, nacional e internacional, siendo un ejemplo de, como ha reivindicado desde hace tiempo JIMENA QUESADA[2], “voluntad jurisdiccional positiva” por parte de los órganos jurisdiccionales que, ante los incumplimientos de la normativa internacional por los Gobiernos y su escasa o nula reacción, proceden a inaplicar una norma sirviéndose del sistema de articulación y jerarquía de las fuentes de las fuentes del derecho, amparados en la propia Constitución.

2. La finalización de la relación laboral durante el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores: estado de la cuestión

Aunque a estas alturas el contrato de apoyo a emprendedores y su polémico período de prueba de un año es sobradamente conocido, brevemente señalaré que es un contrato que está en vigor en España desde hace más de dos años –fue aprobado por el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, convalidado posteriormente, con algunas modificaciones, por la Ley 3/2012, de 6 de julio–.

Se estableció con la finalidad, teórica más que real como la práctica ha puesto de manifiesto, de “(…) facilitar el empleo estable a la vez que [potenciar] la iniciativa empresarial (…)”, configurándose, como un contrato de trabajo de carácter indefinido que tiene como destinatarias las empresas de menos de cincuenta trabajadores.

Hasta octubre de 2014 se han celebrado 246.121[3], debiendo destacar que en su concertación se ha convertido en un factor preponderante el hecho de que pueda ser resuelto por parte del empresario sin preaviso, causa e indemnización durante el primer año, pasando a un carácter secundario, los incentivos y bonificaciones que se le han atribuido, que están supeditados al mantenimiento, por un  lado, de la relación laboral durante al menos tres años desde la fecha de inicio y, por otro lado, del nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde su la celebración (art. 4.7 Ley 3/2012). La sentencia objeto de comentario es un claro ejemplo que lo confirma puesto que en el supuesto de hecho señala que la empresa expresamente renunció a los incentivos fiscales y bonificaciones a la Seguridad Social previstos en la norma.

Transcurrido todo ese tiempo, y producidas resoluciones durante el período de prueba, los tribunales han tenido que pronunciarse en orden a su procedencia, existiendo sentencias con fallos absolutamente opuestos en los órganos de primera instancia y discrepancias internas en los órganos colegiados que han conocido los recursos, teniendo como eje común que la polémica en la mayoría de ellos se ha centrado en la aplicabilidad al supuesto de hecho de la CSE y de la jurisprudencia del CEDS que ha emitido en relación con esa materia concreta, que se procede a analizar en el siguiente apartado por su literal referencia en el pronunciamiento objeto de comentario.


2.1. La calificación como improcedente por algunos órganos jurisdiccionales de primera instancia

A finales de 2013 se hizo público el primer pronunciamiento, y más relevante, que declaró que la finalización de un contrato de trabajo de apoyo a emprendedores durante el período de prueba era improcedente. Su relevancia es patente puesto que afectaba en un pilar fundamental al contrato calificado por el Gobierno como <estrella>, del que continuamente publicitaba, y en esa línea prosigue, sus bondades y objetivos.

En concreto, se trataba de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, de 19 de noviembre de 2013 (nº 412/13), que aborda la situación de un trabajador al que se le formalizó un contrato de apoyo a emprendedores que se le da por finalizado faltando aproximadamente una semana para cumplir el año del período de prueba. La decisión empresarial se impugnó solicitando que la extinción contractual fuera declarada improcedente, aportando como fundamentos, entre otros, la vulneración del art. 4.4 de la CSE, ratificada por España, y la jurisprudencia del CEDS emitida en la decisión de fondo de 23 de mayo de 2012 (Reclamación nº 65/2011)[4].

Literalmente dispone ese precepto que los Estados partes se comprometen “(…) a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo”, que fue interpretado en la citada decisión en el sentido de que el período de prueba será admisible siempre que su objetivo “(…) sea que el empresario pueda verificar la cualificación del trabajador y la adaptación del mismo a las exigencias del puesto que va a ocupar, [no pudiendo permitirse su marco jurídico] que la duración sea muy larga de manera que se prive al trabajador de los derechos que tiene atribuidos en materia de preaviso e indemnización”. Aplicado este criterio al supuesto que se le planteó de una norma griega que había establecido un período de prueba de un año (Ley 3899 de 17 de diciembre de 2010), resolvió que una duración tan amplia no era razonable y violaba el artículo apuntado, “(…) pues proporciona al empresario la capacidad para celebrar, de forma encubierta, un contrato temporal sin tener que fundamentarlo en una causa, permitiendo que se pueda dar por finalizado sin observar ninguna formalidad durante el primer año (…), [deduciéndose de forma clara] que esa duración no responde a la naturaleza jurídica de la institución del período de prueba, desnaturalizando su régimen jurídico y finalidad”.

La jueza entró a valorar la situación estableciendo que el caso de autos es “idéntico” al que se presentó al organismo europeo, lo que conlleva la lógica consecuencia de que resuelva en los mismos términos y determine que el art. 4.3 de la Ley 3/2012 vulnera el art. 4.4 de la CSE “(…) pues no fija ni plazo de preaviso ni indemnización por finalización del contrato durante el periodo de prueba de un año, no pudiéndose entender como razonable un plazo de prueba de un año en el caso objeto de esta litis, como señala el Comité, pues los requerimientos del puesto de trabajo del actor, (…) no requieren de un año para que el empleador evalúe sus capacidades en atención a sus tareas”.

A ello añade, algo que ya había avanzado la doctrina y el propio CEDS, en el sentido de que este tipo de período evidencia en realidad un contrato temporal de un año que se formaliza sin causa, “(…) contraviniendo la legislación nacional en materia de contratación temporal, puesto que a través del contrato de apoyo a emprendedores con un periodo de prueba de un año, durante el cual el empleador puede dar por finalizado el contrato sin previo aviso ni indemnización, se excluye la aplicación del art. 15 ET, en el que siempre se exige una causa para la contratación temporal (…)”.

El fallo es correcto y ajustado a derecho, desde el momento en que procede a aplicar el mismo principio de jerarquía normativa que exige el marco normativo nacional, complementando su interpretación, ante los cuestionamientos que se le pueden hacer sobre la obligatoriedad de observar la doctrina del CEDS, con jurisprudencia constitucional que así lo determina, en cumplimiento del art. 10.2 de la CE (“las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (…); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales” [STC 116/2006, de 24 de abril (rec. 73/2002) o STC 198/2012, de 6 de noviembre (rec. 6846/2005)].

No ha sido un pronunciamiento aislado sino que, afortunadamente, su doctrina fue seguida[5], en segundo lugar, por la sentencia del Juzgado nº 1 de Tarragona de 2 de abril de 2014 (nº 179/14), en la que el supuesto de hecho es muy parecido al anterior en cuanto al momento de la extinción, al producirse faltando escasamente dos días para cumplir el período aludido. El juzgador resolvió con una redacción similar entendiendo que “(…) el hecho de haberse fijado un período de prueba de un año por el art. 4.3 RDL 3/2012, sin indemnización por la extinción de la relación laboral, conculca el art. 4.4 de la Carta Social Europea de modo que no procede la aplicación del citado precepto legal interno, una vez que, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española, debe prevalecer la norma internacional que resulta de aplicación, quedando sin efecto (…) el art. 4.3 del citado Real decreto Ley”.

Por último, la tercera sentencia que continuó la línea interpretativa es la del Juzgado nº 1 de Mataró de 29 de abril de 2014 (nº 144/14), en la que la extinción se produce faltando escasamente un día para alcanzar el año del período de prueba. Argumentó la calificación de improcedencia reiterando el contenido de la del Juzgado de Barcelona, resolviendo que “(…) el período de prueba resulta excesivo y carente de causa, habiéndose utilizado por la empresa demandada en manifiesto abuso de derecho, ya que agotó hasta el último momento el plazo anual del período de prueba, decisión que había tomado ya de antemano [había preavisado al trabajador de la decisión de prescindir de él] (…) amparándose en una normativa legal que en modo alguno faculta para tal actuación fraudulenta y abusiva”.

2.2. Las discrepancias internas en los órganos jurisdiccionales de segunda instancia

Planteada la misma situación en los órganos de segunda instancia la resolución no ha sido fácil hasta el momento puesto que su carácter colegiado ha llevado a que se hayan paralizado en la mayoría de ocasiones los asuntos y se opte por presentar un auto sobre cuestión de inconstitucionalidad.

En este sentido me voy a referir, por un lado, al del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de enero de 2014 (rec. 2018/2013). En concreto, la trabajadora no obtuvo un fallo favorable por el Juzgado nº 6 de Bilbao en la extinción durante el período de prueba de su contrato, interponiendo recurso de suplicación, del que se ha derivado el auto señalado. Destaca del mismo el Voto particular que se emite en el que manifiesta su conformidad “con todos y cada uno de los razonamientos que expresa”, declarando que su desacuerdo es sobre su sustanciación, puesto que interpreta que “a la luz de la normativa comunitaria era de aplicación directa la misma, y por tanto se podía prescindir de este procedimiento teniendo por no puesta la posibilidad de que el contrato de trabajo se extinga por no superación del período de prueba en el primera año”.

Como fundamento en su emisión aporta normativa y jurisprudencia comunitaria (Directiva 1999/70 relativa a los trabajos de duración determinada y la STJUE de 8 de septiembre de 2011, C-177/10), normativa de la OIT (en concreto el Convenio nº 158 relativo a la terminación de la relación de trabajo, que no permite su finalización a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad, conducta o basada en funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio (art. 4) y que se deben garantizar las medidas frente a los contratos de trabajo de duración determinada cuyo objetivo sea eludir la protección del Convenio) y la CSE “que establece que todos los trabajadores tienen derecho a la protección en caso de despido”, añadiendo, a continuación, el derecho que reconoce la Directiva 1999/70, relativa a los trabajos de duración determinada, a un trabajo estable existiendo una clara restricción en orden al trato desigual de los trabajadores temporales con los fijos.

Se ha de apuntar, como breve crítica a este Voto particular, que su razonamiento se centra prácticamente en la aplicabilidad directa de la normativa comunitaria, pudiendo haberla invocado también expresamente de la CSE y de la jurisprudencia del CEDS, que parece que cataloga dentro de la primera, con el consiguiente riesgo de ser erróneamente considerada como normativa de la UE.

Y, por otro lado, al auto sobre cuestión de inconstitucionalidad planteado por el TSJ de Cataluña de 24 de abril de 2014 (nº 5035/2013), más relevante que el anterior por centrarse en la CSE y muy significativo al contener dos Votos particulares que abordan la cuestión relativa a su invocación directa en el asunto que se plantea.

Siguiendo con el mismo supuesto de hecho, del total de Magistrados de la Sala, 25 en concreto, 16 deciden elevar cuestión de inconstitucionalidad por infringir la normativa los arts. 9.3, 14, 24.1 y 35.1 de la CE. Ahora bien, me detengo en los dos Votos particulares del auto discrepantes, no sólo con su interposición sino entre ellos mismos.

El primero, suscrito por un total de 7 magistrados, interpreta que el caso debería haberse resuelto aplicando directamente el art. 4.4 de la CSE y el art. 4 del Convenio de la OIT y confirma la interpretación de la sentencia del Juzgado nº 2 de Barcelona que se emitió el 19 de noviembre de 2013. Especifica literalmente que ese período de prueba “(…) debería declararse nulo por contrario al derecho (…) e imponerse el canon de razonabilidad que establecen los textos internacionales, todo ello por (…) disposición del art. 96.1 de la Constitución y del artículo 1.5 del Código Civil, el Convenio 158 OIT y la Carta Social Europea, forman parte del ordenamiento interno español y deben aplicarse directamente en España. Es cierto que estas normas obligan a los Estados firmantes, deben ser instrumentadas por la legislación de cada uno de ellos y ofrecen un amplio margen a ésta, por lo que una vez integrados en la legislación, el texto de los convenios pasa a ser una mera orientación sin aplicación directa (STS 2.11.2004, rec. 5502/2003), pero en los casos en que el Convenio internacional establece un precepto claro y evidentemente opuesto a la norma interna, el conflicto debe resolverse a favor de la norma internacional (que también es norma interna y tiene rango superior), así se ha reconocido implícitamente por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia (…)”, siendo firmes en cuanto a que “la contradicción entre el período de prueba de un año (…) y el canon de razonabilidad que establecen tanto el Convenio 158 OIT como la Carta Social Europea, se desprende directamente de la hermenéutica de las propias disposiciones nacionales (…)”.

A continuación, cita expresamente el contenido de la decisión de fondo del CEDS de 23 de mayo de 2012, afirmando, con carácter general en cuanto a su naturaleza jurídica y eficacia, que “(…) constituyen la interpretación auténtica de la Carta y por ello no podemos prescindir de la decisión del Comité cuando abordamos el análisis de qué cosa pueda significar un período de prueba de duración “razonable” en los términos de las normas internacionales citadas”, derivándose, por ello, que están obligados a declarar “(…) que el período de prueba de un año no es un tiempo de prueba razonable lo que implica que el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 en tanto que establece un período de prueba de un año “en todo caso” (…) es contrario a la Carta Social Europea y al Convenio 158 de la OIT”[6].

El segundo Voto particular, formulado por dos magistrados, y discrepante del criterio de la mayoría y del Voto anteriormente analizado, es una muestra del desconocimiento de la normativa internacional, pues cierra el tema señalando que no se pueden invocar ninguno de los textos internacionales apuntados puesto que “(…) el término razonable (…) es sumamente indeterminado, y el Convenio de la OIT, junto a la existencia de causa justificada relativa al trabajador admite “las necesidades de funcionamiento de la empresa”.

Con este argumento, al que añade la legalidad y constitucionalidad del período de prueba del art. 4.3 de la Ley 3/2012 que permite que pueda “(…) ser utilizado por la empresa basándose en sus necesidades de funcionamiento, y que su aplicación no es automática, pudiéndola impugnar el trabajador afectado si considera que existe una violación de un derecho fundamental, fraude de ley, o un claro abuso de derecho, que lo convierta en un despido”, considera que no se debería haber interpuesto el recurso de inconstitucionalidad y haber resuelto aplicando la norma con rango de ley que lo regula a los hechos declarados probados.

Este Voto parte de una visión muy limitada del ordenamiento jurídico, pues siguiendo su redacción, señala que hay que aplicarlo, pero en esa labor valorar únicamente la normativa aprobada por nuestras instituciones nacionales, olvidando que dentro del marco normativo, y del sistema de fuentes, se encuentra también el derecho internacional que se incorpora al mismo por la vía de los arts. 93 ó 96 de la CE.

2.3. La sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2014: relevancia del Voto particular

Con la situación relatada llega la esperada primera sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre diversos aspectos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, que tiene su origen en un recurso de inconstitucionalidad que presentó el Parlamento de Navarro (nº 5603-2012).

El TC lo caracteriza de legítimo, razonable y proporcionado, no vulnerando ningún precepto de la CE (arts. 14, 24, 35 y 37), mereciendo especial atención algunos de los argumentos que se han aportado y que se describirán a continuación al ser esta sentencia objeto de análisis pormenorizado por la que es objeto de este comentario dada su emisión con posterioridad.

Previamente a ello se ha de advertir, por un lado, que no se efectúa ninguna referencia a la CSE ni a la jurisprudencia del CEDS (sin contar el Voto particular) que, en el momento de dictarse ya era sobradamente conocida, omisión interesada ya que, de haberlo hecho, debería haber llevado a la admisión, al menos, de esa parte del recurso. Y, por otro lado, que deja claro que no entra a valorar si un período de prueba de un año desnaturaliza en sí esa institución regulada con carácter general en el art. 14 del ET, pues considera que se trata de un debate ajeno al control constitucional al ser de configuración legal, “(…) por lo que la determinación de su contenido corresponde al legislador ordinario, con el límite, obviamente, de que la regulación de ésta u otras instituciones laborales no contravengan las exigencias constitucionales”.

En resumen, resuelve con base en lo siguiente:

El problema que puede plantear el art. 4.3 de la Ley 3/2012 “(…) no es un problema de causalidad del despido, ni de existencia de una reacción adecuada frente al despido sin causa (…), el desistimiento durante el período de prueba no constituye un despido, sino la plasmación a través de una declaración de voluntad, de una condición resolutoria, positiva y potestativa, expresamente asumida por las partes en el momento de la suscripción del contrato”.

Su afectación al derecho a la estabilidad en el empleo origina su conexión con el art. 35.1 de la CE. Con esta premisa, recordando que se trata de un derecho que no es absoluto ni incondicional sino que puede ser sometido a limitaciones, ante  la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente dignos de tutela, se admite que una política orientada al pleno empleo efectuada por los poderes públicos (art. 40 CE) legitima esa regulación, y es lo que ha ocurrido con esta figura, pues con su establecimiento se pretende “(…) facilitar la contratación de trabajadores por parte de pequeñas y medianas empresas que, pese a la situación de crisis económica, apuesten por la creación de empleo estable”.

Confirma esa consideración que se trata de una medida de carácter coyuntural (hasta que la tasa de desempleo se sitúe en un 15%), que el contrato no puede ser utilizado por todas las empresas –no tienen que haber realizado extinciones improcedentes en los seis meses anteriores a su celebración–, que tiene como destinatarias las empresas que han sufrido con mayor intensidad las consecuencias negativas de la crisis económica o que su establecimiento “(…) pretende ofrecer una respuesta que entiende adecuada a una situación de grave crisis de empleo (…)”.

A ello se añade que ese período es tan largo porque pretende constatar “(…) no sólo la aptitud y capacidad del trabajador contratado, sino también la sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado (…), si (…) es viable económicamente (…), reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial (…)”.

Asimismo, la medida tiene fijada, a su vez, compensaciones que atemperan el carácter gravoso que le puede suponer al trabajador, al permitirle compatibilizar el cobro de una prestación de desempleo con el salario o que, una vez superado, permitirá al trabajador consolidar todos sus derechos y pasará a ser un trabajador indefinido.

Finalmente, destaco algunas afirmaciones de la sentencia del tipo que “antes del derecho a la estabilidad en el empleo figura el derecho de acceso al mismo”, o que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza una justificación causal de la terminación de la relación laboral o una indemnización.

Una lectura de la sentencia muestra no sólo el incumplimiento de la CSE y de la jurisprudencia de la decisión de fondo de 23 de mayo de 2012 que resolvió expresamente sobre el período de prueba de un año, sino que incumple toda la emitida anteriormente por el CEDS en cuanto a que la crisis económica no puede justificar la restricción de derechos sociales (Introducción general a las Conclusiones XIX-2 de 2009, sobre la aplicación de la Carta Social Europea en el contexto de la crisis económica global[7]).

A mi juicio, ninguno de los argumentos señalados en la sentencia es admisible desde el punto de vista del ordenamiento laboral y supone un absoluto desprecio a los derechos sociales básicos, admitiendo la posibilidad de su reducción o supresión por motivos estrictamente económicos. La gran mayoría de ellos permiten concluir que la crisis económica legitima a un país a adoptar cualquier medida con independencia de los derechos laborales que reconoce la normativa nacional, internacional e incluso la Constitución Española, dejando de ser lo que su propia denominación indica “derechos” para pasar a ser simples prerrogativas supeditadas al arbitrio del legislador, que dependiendo de la coyuntura económica los otorga o elimina. Esta sentencia es, en suma, un ejemplo que entiende que es fundamental crear empleo, aunque sea sin derechos.

Si hay un aspecto que ha de ser objeto de valoración positiva en el pronunciamiento es el Voto particular que formula el Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré, al que se adhieren dos miembros más, muy fundamentado, siendo un ejemplo a valorar en cuanto a la consideración de los derechos sociales y a la articulación correcta del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico laboral.

En el mismo se manifiesta su disentimiento con la decisión finalmente adoptada, declarando que determinados preceptos debían haber sido declarados inconstitucionales, entre otros, el art. 4.3 de la Ley 3/2012 “(…) por violación del principio de causalidad de las decisiones empresariales de extinguir los contratos de trabajo, en su condición individual del derecho constitucional”.

Entre los razonamientos que se emiten, una vez se recuerda la doctrina constitucional más importante que se ha adoptado en relación con el art. 35 de la CE, se procede a examinar y traer a colación los compromisos internacionales que España tiene asumidos, vinculantes para el legislador, una vez se han observado los requerimientos constitucionales de los arts. 93, para la normativa comunitaria, y 96.1, con referencia a los tratados internacionales, recordando la exigencia del art. 10.2 en orden a la necesaria interpretación de los derechos reconocidos en el texto constitucional “(…) conforme, se dice expresamente, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias”.

Entre los más relevantes, tras la referencia al art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el derecho “de todo trabajador a una protección en caso de despido justificado”, se remite a la CSE, en concreto a sus arts. 24 y 4.4. Me limito al segundo de ellos, puesto que el primero pertenece a la versión del Tratado revisada, que no está ratificada por España y que podría ser fácilmente cuestionada. En él recuerda que su adopción conlleva la obligación por las Partes firmantes de reconocer el derecho “de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo”, complementándolo con la interpretación realizada por unanimidad, al aprobar una legislación con un período de prueba en los mismos términos, por el CEDS en la decisión de fondo de 23 de mayo de 2012, en cuanto a que el concepto de período de prueba “(…) no debería ser tan amplio y su duración tan prolongada (a fin de evitar) que las garantías relativas a la notificación y el pago de una indemnización por despido se convirtieran en ineficaces”, refrendada por el Comité de Ministros.

En opinión de los magistrados un período de prueba de un año no supera el canon de proporcionalidad necesario y debe ser declarado inconstitucionalidad, puesto que no atiende a su finalidad primera y esencial, que es la de permitir al empresario desistir del contrato de trabajo sin necesidad de alegar justa causa ni de abonar resarcimiento económico alguno en el supuesto de que el trabajador no haya superado satisfactoriamente la prueba.

En consecuencia, “(…) es una institución pensada y diseñada sobre todo para que el empresario pueda realizar una óptima elección del trabajador en el ejercicio de su libertad de contratación”; su ordenación jurídica no permite “(…) excesos legislativos, no resultando admisibles aquellas regulaciones que no respondan a su función o que no respeten el principio de proporcionalidad entre el derecho que se pretende facilitar, la libertad de empresa (art. 38 CE), y el derecho que se sacrifica, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE)”.

Teniendo clara esa finalidad, se abordan de forma detenida sus funciones, que son transcritas en la sentencia de instancia que se estudia, distinguiendo entre las manifiestas o típicas y las latentes, de lo que son las disfunciones. En cuanto a las primeras, se distingue entre la principal y la secundaria, que comprenden permitir al empresario la verificación de las aptitudes, habilidades y capacitaciones del trabajador a través de la experimentación de la relación de trabajo, y la oportunidad de complementar durante ese período determinadas actividades formativas del trabajador así como la que se pone a disposición de ambas partes de ir definiendo el contenido de la relación laboral.

Por lo que se refiere a las segundas, fundamentalmente son la eliminación de contratos defectuosos y la agilización de la contratación laboral. Por ello, son utilizaciones desviadas del mismo el control político y personal de los trabajadores de nuevo ingreso, el fraude a la prohibición del despido ad nutum y la elusión de la causalidad en los contratos de trabajo temporal.

Con todos estos argumentos, el límite temporal es decisivo, y aplicados a la institución que se impugna, se ha de concluir que su duración no es razonable pues “(…) no logra superar el más benevolente test de constitucionalidad (…)”, señalando respecto de los argumentos establecidos en la sentencia que justifican la constitucionalidad del período de prueba de un año que “(…) una inteligencia meramente gramatical (…) manifiesta inadecuación”, por lo siguiente:

El carácter coyuntural de la medida no constituye en modo alguno un parámetro de constitucionalidad.

La vinculación a la necesidad de cumplir con el mandato de llevar a cabo una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE) “(…) carece de la menor consistencia constitucional y legal”. La primera se pone de manifiesto resultando paradójico “(…) animar a la contratación mediante el fácil expediente, que es precisamente lo que persigue la extensión a un año de la duración del período de prueba de facilitar la extinción de los contratos” y, sorprendente, “(…) que en una economía social de mercado las políticas de creación de empleo deban tener que articularse, de manera mecánica, a través de medidas restrictivas (…)”.

Y la segunda, en la mezcla de realidades que realiza el legislador, pues la creación de empleo estable es una finalidad que puede cumplir el contrato pero no su período de prueba, poniendo en tela de juicio este aspecto los datos estadísticos, que han demostrado que este contrato no ha supuesto más de un 0.8% del total de la contratación, añadiendo, además, que la regulación actual en modo alguno supone la creación de empleo, de manera que se puede concertar para puestos de trabajo ya existentes, debiendo haber exigido que sólo pudiera perfeccionarse para puestos de nueva creación.

Similar crítica se realiza al argumento de que la medida tiene como objetivo reducir la tasa de paro, puesto que su admisión lleva a reconocer al legislador “(…) un pasaporte para paralizar, bloquear y, en última instancia, invalidar el ejercicio de la mayor parte de los derechos laborales constitucionales de matriz individual”.

En conclusión, el art. 4.3 de la Ley 3/2012 debería haberse declarado inconstitucional ya que “lejos de conciliar los intereses de las partes de la nueva modalidad de contrato de trabajo (…) restringe desproporcionadamente el principio de causalidad, vulnerando el contenido del derecho al trabajo ex art. 35.1 CE”, privando al trabajador de sus derechos laborales individuales –la garantía de no ver su contrato extinguido sin justa causa– al atribuir al empresario el beneficio, estrictamente económico, de ahorrarse la indemnización que pudiera corresponder al trabajador despedido una vez superado el período de prueba conforme a las reglas del régimen común.

3. La aplicación de la normativa internacional por la SJS nº 3 de Barcelona de 5 de noviembre de 2014

Estando emitidos los pronunciamientos analizados en el apartado anterior, de nuevo se plantea en los Juzgados un supuesto de finalización de un contrato de apoyo a emprendedores, formalizado el 30 de marzo de 2013 y finalizado el 14 de enero de 2014, con la diferencia de que tiene que pronunciarse tras haberse emitido la sentencia del Tribunal Constitucional.

Lógicamente la parte demandante solicita la calificación de improcedente con fundamento en la CSE y la sentencia del Juzgado de Barcelona de 19 de noviembre de 2013, mientras que la demandada señala que su actuación se ha realizado aplicando la normativa vigente, que, además, ha sido declarada constitucional.

La resolución del conflicto se aborda analizando la licitud del período de prueba, para lo que procede a distinguir tres aspectos:

a) La naturaleza jurídica del período de prueba y, en concreto, del regulado en el art. 4.3 de la Ley 3/2012.

b) El efecto que hay que atribuir a la sentencia del Tribunal Constitucional en cuanto a su aplicación.

c) La función de los tribunales españoles cuando tienen que aplicar normas comunitarias e internacionales.


3.1. La naturaleza jurídica del período de prueba regulado en el art. 4.3 de la Ley 3/2012

Para examinar este aspecto, en principio, se recurre a la regulación que recoge el art. 14 del ET, complementada con jurisprudencia del TS. Expresamente dispone la obligación de las partes de “(…) realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”, existiendo voluntariedad para su concertación, siempre que se perfeccione por escrito, facultándose, con ello, cada una de las partes a desistir unilateralmente con libertad de la relación laboral, si bien no es absoluta, “(…) puesto que no ampara la que fuera ejercitada con motivación torpe, por vulneración de derechos fundamentales (Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1984, de 16 de octubre), así como a la calificable de fraudulenta en tanto que descansara en consideración ajena a las experiencias que constituyen el objeto de la prueba” (STS de 27 de diciembre de 1989, La Ley 12784-R/1990).

En relación a su duración, se advierte que no puede exceder del tiempo fijado en la ley o en el convenio colectivo que se aplique. De pactarse en el contrato, se tendrá que limitar a aquéllos, y en el caso de que este último no fije ninguno, habrá que estar a los términos especificados en el art. 14 del ET (seis meses para los técnicos titulados, dos meses para los demás trabajadores y en las empresas de menos de veinticinco trabajadores se reduce tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados).

A continuación, procede a referirse, dentro de este análisis, al Voto particular del profesor y actual Magistrado del Tribunal Constitucional que se ha analizado anteriormente, añadiendo, a todo lo que se relatado anteriormente, las alusiones que el mismo realiza también a la jurisprudencia que ha emitido con anterioridad el Tribunal Supremo.

En primer lugar está la STS de 12 de noviembre de 2007 (rec. 4341/2007) en la que se plantea la legalidad de la regulación por el X Convenio Colectivo de la empresa Telefónica, que en su art. 14 e) determina que para el personal de ventas, “(…) dadas las características inherentes al desempeño del puesto y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer, se establece para el Promotor de Entrada, un período de prueba de dos años (…)”. La sentencia se pronunció en el sentido de que “(…) no parece razonable admitir que el empresario necesite de un período de prueba tan largo para advertir la capacitación profesional en una actividad de estas características (…) que en principio no presenta –ni se describen– circunstancias tan particulares como para necesitar un período de prueba tan prolongado”, calificándolo de “(…) abusivo y nulo (…)”, constituyendo el cese de trabajador un despido improcedente.

En segundo lugar, la STS de 20 de julio de 2011 (rec. 152/2010), que también se pronunció acerca de la legalidad de un período de prueba fijado en un convenio colectivo como el supuesto anterior, pero en este caso de duración inferior. En concreto, el art. 15 del XI Convenio Colectivo de la empresa Yell Publicidad (antes Telefónica Publicidad e Información, SA), incluido en el contrato de trabajo, dispone para el personal Grupo de Ventas que “dadas las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia como vendedor debe poseer, se establece (…) un período de prueba de 1 año”. La sentencia, aplicando la doctrina señalada en el pronunciamiento anterior, aun cuando se trate en este supuesto de un período inferior, estima que es aplicable y que “(…) el sometimiento al período de prueba de un año de duración parece a todas luces excesivo, ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente en un lapso temporal más reducido (…)”. En consecuencia, se declara “(…) nula por abusiva la cláusula contractual de un año de duración del período de prueba (…)” puesto que desvirtúa la razón de ser de la institución del período de prueba.

Con todos estos argumentos, el juzgador insiste en que hay que centrarse en la consecución del objetivo del período de prueba, que puede alcanzarse con una duración inferior al estar directamente relacionado y al servicio de la misma.

 

3.2. Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional

A continuación, la sentencia, consciente de que tiene que resolver, a diferencia de los pronunciamientos emitidos por órganos jurisdiccionales anteriores, habiéndose publicado el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que declaró la constitucionalidad del período de prueba de la Ley 3/2012, procede a entrar en su examen.

En este apartado voy a ser breve pues me remito al estudio del contenido que he realizado anteriormente, destacando que el juzgador desde el principio advierte que el TC, cuando entra en el tema del período de prueba, avisa que únicamente valorará, “con base en la limitación que él mismo se ha impuesto de realizar un estricto control de constitucionalidad, si el establecimiento de un período de prueba de un año vulnera el derecho al trabajo en las dos vertientes de la estabilidad en el empleo y el acceso al trabajo, (…) [poniéndolo en relación] con la situación de la economía española y la necesidad de que el gobierno impulse medidas destinadas a la creación de empleo”.

Procede a repasar todos los argumentos que se emitieron para declarar la constitucionalidad del período de prueba, añadiendo la no apreciación que se efectuó de la existencia de discriminación, ya que se trata de una nueva modalidad contractual que tiene un objetivo determinado, y el período de prueba responde, aparte de al tradicional objetivo de facilitar el conocimiento mutuo de las partes, a “(…) también desde la perspectiva empresarial, (…) verificar si el puesto de trabajo es económicamente sostenible y puede mantenerse en el tiempo (…) que justifica que el legislador haya fijado un periodo de duración de un año para todos los trabajadores, sin distinguir su categoría o cualificación” (FJ 3B).

3.3. Vinculación de los tribunales españoles por la normativa internacional: control de convencionalidad

Finalmente, la sentencia entra en el punto, a mi juicio, más importante que es el de si se puede analizar por la jurisdicción ordinaria la posible vulneración de derechos que puede producir una norma que ha sido declarada constitucional, es decir, que no afecta a los derechos reconocidos en la Carta Magna.

Para dar respuesta a esta pregunta recurre principalmente al Voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional, destacando lo siguiente:

En primer lugar, el legislador ordinario está vinculado por los compromisos internacionales adquiridos siguiendo las directrices fijadas en la CE (normas comunitarias o tratados internacionales, complementándolas con la referencia del art. 10.2 del mismo texto que exige que la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se efectúe “(…) de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Procede a concretar estos aspectos, valiéndose de la normativa comunitaria (art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce el derecho de los trabajadores, reforzado tras la atribución de carácter vinculante a partir de 2007), de la protección otorgada por el art. 4.4 de la CSE, interpretado y concretado en la decisión de fondo de 23 de mayo de 2012 y del art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.

Con estas normas supranacionales, ratificadas y publicadas oficialmente cuando es necesario, la sentencia señala que debe cumplir el mandato constitucional del art. 96.1 de la CE, y, en consecuencia, su “(…) aplicabilidad (…) es incuestionable”, y en el caso de no hacerlo estarían incumpliendo, además del precepto aludido, los principios de legalidad y de jerarquía normativa que el mismo texto recoge en el art. 9.3 en cuanto a las normas que forman parte del ordenamiento jurídico interno.

Las dudas de la aplicabilidad directa de esa normativa internacional las supera el juzgador haciendo referencia, por un lado, a jurisprudencia comunitaria y del propio Tribunal Constitucional, y, por otro lado, a la Convención de Viena de Derecho de los Tratados.

En cuanto a la primera, la concreta en sentencias del TJUE como la de 9 de marzo de 1979, que claramente constriñe al juez nacional a asegurar el pleno efecto de las disposiciones de derecho comunitario “(…) dejando inaplicada, si es preciso, y por su propia autoridad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin que sea necesario solicitar o esperar la eliminación previa de esta última, por vía legislativa o por cualquier procedimiento constitucional”, o más recientemente la de 11 de septiembre de 2014, que encomienda al juez nacional la obligación de “(…) garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional (…)”. Sobre el Alto Tribunal, se remite a la sentencia 145/2012, de 2 de julio (rec. 273/2011) que es determinante en el reconocimiento de la primacía “(…) de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos (…)”.

Por lo que respecta a la segunda, España ratificó el 2 de mayo de 1972 la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, en la que se determina, entre otros aspectos, que “todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y que “(…) una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (Parte III.26 y 27).  Esto, además, se puede reforzar con la tramitación que se está realizando en estos momentos del Proyecto de Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, que ya ha pasado la fase del Senado (1 de julio de 2014), y que, concreta y desarrolla los preceptos constitucionales citados en este trabajo (arts. 10.2, 93 y 96.1), con referencias como el art. 30, relativo a a observancia (“Todos los poderes, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte. El Gobierno velará por el adecuado cumplimiento de dichos tratados) y el art. 31, sobre prevalencia de los Tratados (“Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”).

Una vez verificado que España tiene ratificada la CSE de 1961 en su totalidad por Instrumento de 29 de abril de 1980 (BOE de 26 de junio de 1980) así como del Protocolo Adicional de 5 de mayo de 1988, firmado el 5 de mayo de 1998 y ratificado también de forma completa el 24 de enero de 2000 (BOE de 25 de abril), procede a aclarar de forma contundente una cuestión que, a mi modo de ver, es muy importante, y es la relativa a la aplicabilidad de la jurisprudencia derivada del procedimiento de reclamaciones colectivas. Para ello, determina que, si bien no tenemos ratificado el Protocolo de 9 de noviembre de 1995, o la CSE revisada de 1996 que lo regula que permite declarar específicamente la adhesión al Protocolo (artículo D.2), la consecuencia que se deriva de ello es que España no puede ser condenada directamente con este mecanismo, pero la interpretación que se realice en el mismo, como consecuencia de su utilización en otros países, tiene “(…) un carácter general (…)”, es decir, puede aplicarse en el nuestro cuando se refiera a preceptos del Tratado que tenemos ratificados.

Con todos estos argumentos, la sentencia concluye que “los tratados internacionales están por debajo de la Constitución Española, pero por encima de las leyes internas, de manera que si las disposiciones de una norma legal violan un tratado internacional, se debe aplicar preferentemente éste”.

Aplicada esta interpretación al supuesto de hecho planteado, resuelve que la finalización contractual ha de calificarse de improcedente por vulnerar la normativa internacional.

4. Reflexiones finales

Como se ha podido demostrar, la sentencia, a mi juicio, realiza una aplicación de la normativa siguiendo los parámetros fijados en la propia Constitución, que han de ser valorados de forma muy positiva puesto que no es fácil encontrarse con pronunciamientos que tengan tan claros aspectos como la aplicación directa de los Tratados internacionales frente a las normas que los vulneran, y menos aún que se proceda, como derivación de ello, a inaplicar estas últimas, siendo lo tradicional recurrir al Tribunal Constitucional a que se pronuncie cuando, como ha quedado patente, no es necesario y, de hecho, no debe hacerse, estando respaldado en esa actuación por la normativa y jurisprudencia.

De forma muy acertada MOLINA NAVARRETE señalaba recientemente que el Tribunal Constitucional no es el último intérprete sino la jurisdicción ordinaria, que debe erigirse en la principal garante del respeto de las normas internacionales[8], sirviendo esta sentencia para demostrar a los numerosos escépticos que esta interpretación no sólo es posible, sino que es la que exige la legalidad y la Constitución Española. Se deben superar los temores de hacer frente a las resoluciones, más que cuestionables, que determinen la constitucionalidad o no de una norma, y resolver según el principio iura novit curia, que obliga a los jueces y tribunales a la aplicación directa de toda la normativa que forma parte del ordenamiento jurídico, incluidos los Tratados internacionales y la interpretación que realicen sus órganos de garantía.

Para finalizar, vuelvo a recordar algo que ya he apuntado, y es que, además del procedimiento de control de reclamaciones colectivas, está el de Informes, que sí que es aplicable en España, correspondiendo en el año 2014 al CEDS verificar que los Estados que han ratificado la CSE cumplen el Grupo 3 relativo a los Derechos relacionados con el trabajo del período de referencia entre el 1/1/2009 al 31/12/2012.

De lo señalado se deduce que la Ley 3/2012, que contiene la regulación del contrato de apoyo a emprendedores, incluido el polémico período de prueba, es objeto de examen en estos momentos en cuanto a su compatibilidad con la CSE, publicándose en enero de 2015 las Conclusiones de conformidad o no conformidad.

El 20 de septiembre de 2013 España presentó al CEDS el Informe 26e, correspondiente al ciclo XX-3 (2014) en el que no se realiza ninguna mención al contrato de apoyo a emprendedores. Los sindicatos más representativos (UGT y CCOO) han presentado alegaciones sobre diversos aspectos, incluido el del período de prueba de un año de este contrato. A mi juicio, estimo que, atendiendo a la jurisprudencia manifestada en un supuesto idéntico, la Conclusión del CEDS será la de determinar que existe una violación del art. 4.4 de la CSE, exigiéndole a España que proceda a derogar o modificar la normativa señalada, con lo que se tendrá la condena directa, aunque como se ha explicado no es necesaria para que los tribunales puedan resolver declarando improcedentes las resoluciones que se produzcan durante ese periodo de prueba de un año con fundamento en la CSE.

En el caso de que el Gobierno, que ya debía haber retirado o modificado la normativa, siga con esa actitud tras las Conclusiones, las posibilidades de actuación deben ir encaminadas a que las medidas sean desatendidas por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias o inaplicadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, ejerciendo el control de convencionalidad como ha hecho de forma impecable esta sentencia, mostrando con ello los poderes públicos nacionales “no un acto de rebeldía sino sencillamente un acto de responsabilidad y de coherencia con los compromisos internacionales sobre derechos humanos suscritos por España[9], no teniendo, al menos por el momento, mucha esperanza de que el Tribunal Constitucional las anule, ante la oportunidad que tenía y la resolución que lamentablemente emitió.

 


 

[1]  SALCEDO BELTRÁN, M.C., “Reformas adoptadas frente a la crisis económica y Carta Social Europea”. En ALFONSO MELLADO, C., JIMENA QUESADA, L. Y SALCEDO BELTRÁN, M.C., La jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales frente a la crisis económica. Albacete, 2014. Bomarzo. pp. 209 y ss.

[2]  “El derecho a un proceso equitativo reconocido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y su proyección nacional: entre el tiempo para conocer Europa y el tiempo para hacer justicia conforme a los parámetros europeos”. Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 2005, nº 50/51. p. 191.

[3]  Extraídos de http://www.sepe.es/contenidos/que_es_el_sepe/estadisticas/datos_estadisticos/contratos/datos/emprendedores.html (25/11/2014). Los datos estadísticos que facilitan las fuentes oficiales en cuanto al acceso a las prestaciones de desempleo, distinguiendo la causa que lo originan, en el apartado por finalización del período de prueba resulta imposible conocer qué tipo de contrato es el que ha producido esa finalización (http://www.empleo.gob.es/estadisticas/bel/PRD/prd8_top_EXCEL.htm), aspecto que sería muy interesante pues podría verificarse si es el contrato de apoyo a emprendedores el mayoritario en ocasionar esta terminación de la relación laboral. El sindicato UGT elaboró un Informe en el año 2013 titulado “Más de un año de reforma laboral”, en el que se afirmaba que en 2012, un 82% de los nuevos contratos de apoyo a emprendedores firmados se han empleado sin utilizar los incentivos fiscales, evidenciándolo con los datos de altas de prestaciones contributivas de desempleo en las que observaba un incremento anual de las originadas por despido en periodo de prueba del 31,4%. Puede consultarse en  http://www.ugt.es/actualidad/2013/agosto/Mas_de_un_anyo_de_reforma_laboral_UGT.pdf (06/12/2013).

[4]  Resolución del Comité de Ministros 1161e reunión del 5 de febrero de 2013 CM/ResChS (2013) 3. Para un completo análisis de la sentencia y de la decisión de fondo véase SALCEDO BELTRÁN, M.C., “El contrato de apoyo a emprendedores: su difícil encaje en la normativa internacional, europea y nacional”. Revista de Derecho Social, 2013, nº 62, pp. 93 a 122, e “Incumplimiento por España de los Tratados Internacionales: Carta Social Europea y período de prueba”. Revista de Derecho Social, 2013, nº 64, pp. 119 a 134 y en HERNÁNDEZ BEJARANO, M., “El período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores: un ejemplo de vulneración de la Carta Social Europea”. Temas Laborales, 2014, nº 124. pp. 227 a 243.

[5]  Aunque en este apartado únicamente se hace referencia a las sentencias de los juzgados que han determinado la improcedencia de la finalización de la relación laboral durante el período de prueba, anteriormente he apuntado que existen resoluciones opuestas, siendo un ejemplo de ello la sentencia del Juzgado de lo social nº 9 de Madrid de 28 de marzo de 2014, pronunciada, escasos meses después de la relevante sentencia del Juzgado nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2013 y del planteamiento del auto del TSJ del País Vasco de enero de 2014, con su Voto particular que se analiza en el apartado siguiente. La sentencia es un claro ejemplo de interpretación sin fundamento así como de ignorancia de la CSE y de la jurisprudencia del CEDS, pues decide cerrar la petición de declaración de improcedencia de la finalización contractual durante el período de prueba, declarando la legalidad de la facultad resolutoria ejercitada, con escasamente dos líneas, disponiendo que “(…) el art. 4 de la Carta Social Europea se refiere al período de preaviso, que nada tiene que ver con el período de prueba”, habiéndose limitado a realizar una lectura –que presumo muy acelerada– del precepto, sin atender a la jurisprudencia del órgano que lo ha interpretado.

[6]  Resulta sorprendente que de acuerdo con lo expresado exactamente en ese Voto particular que, previamente a esa referencia, afirme que las decisiones de fondo “(…) no vinculan a los jueces españoles (…)”, pero a su vez determine que el CEDS es el órgano que realiza la interpretación auténtica de la CSE, que necesariamente hay que tener en cuenta, siendo difícil entender este aspecto por estimar que es contradictorio.

[7]  En la sentencia del Juzgado de lo Social de Barcelona de 19 de noviembre de 2013 esta jurisprudencia es también utilizada como fundamento del fallo. En concreto dispone que “la crisis económica no debe traducirse en una reducción de la protección de los derechos reconocidos por la Carta (…); los Gobiernos deben por tanto adoptar todas las medidas necesarias para conseguir que esos derechos sean efectivamente garantizados en el momento en que la necesidad de protección se hace sentir más.(…) Lo que vale en materia de derecho a la salud y a la protección social no vale menos en materia de derecho del trabajo; y que, si la crisis puede legítimamente conducir, en unos u otros ámbitos, a reorganizar los dispositivos normativos y las prácticas vigentes con vista a limitar algunos costes para los presupuestos públicos o a aligerar las cargas que pesan sobre las empresas, semejante reorganización no debería traducirse en una precarización excesiva de los beneficiarios de los derechos reconocidos por la Carta. (…) Una mayor flexibilidad en el trabajo para luchar contra el desempleo no puede conducir a privar a amplias categorías de asalariados, singularmente quienes ya no son titulares desde hace mucho tiempo de empleos estables, de sus derechos fundamentales en materia laboral, contra la arbitrariedad del empleador o los avatares de la coyuntura (…)”. En http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Conclusions/Year/XIX-2_fr.pdf. p. 13.

[8]  En “Reforma laboral y <justicia constitucional>: el Tribunal Constitucional ni es <infalible> ni ya tiene la <última palabra>. Comentario a la STC 119/2014, de 16 de julio, RI 5603-2012, interpuesto por el Parlamento de Navarra contra la Ley 3/2012, de 6 de julio, de reforma del mercado de trabajo”. Revista de Trabajo y Seguridad Social. Centro de Estudios Financieros. 2014, nº 377-378. pp. 187 y ss.

[9]  JIMENA QUESADA, L., “La protección internacional de los derechos sociales. La Carta Social Europea y el Comité Europeo de Derechos Sociales”. Revista de Derecho Social, 2014, nº 65. p. 25.

 

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