Medidas anticrisis de austeridad y reforma implícita de la constitución: una lectura desde los estándares internacionales de interpretación constitucional de los derechos fundamentales

Posted on by Editorial Bomarzo

Mireia Llobera Vila

Profesora Ayudante Doctor. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia.

1. Un nuevo espacio constitucional para la libertad de empresa: la protección de las libertades de mercado como principio “federal” frente a las estructuras constitucionales nacionales. 2. Los derechos sociales fundamentales como “excepciones” admisibles al ejercicio de las libertades económicas. 3. Reforma constitucional implícita versus principio de primacía (no codificado). 4. Medidas anticrisis de austeridad, estándares internacionales de interpretación constitucional de los derechos fundamentales y defensa de la Constitución.

 

 

“Mañana aprobamos la reforma laboral”, le dijo el Ministro de Guindos al comisario europeo de Economía, Olli Rehn, durante la reunión del Eurogrupo en Bruselas. “La verás: será extremadamente, extremadamente agresiva”, aseguró el ministro. Introducirá “flexibilidad en la negociación de los convenios colectivos” y “reducirá la indemnización por despido”, avanzó. El comisario Rehn, que lleva meses pidiendo la reforma, respondió con un elocuente “¡genial!”. Horas después del comentario, fuentes de Economía quisieron matizar que con “extremadamente agresivo” el ministro quería referirse al “problema del paro”. (Fuente: Europa Press 10/2/2012).

Aunque las continuas reformas de la Constitución sean tácitas, ello no cambia su naturaleza, ni permite ignorar que a menudo lo que está usurpando el legislador ordinario, aunque lo haga por mayoría absoluta, es el poder soberano del pueblo español para establecer su propia Constitución, como espacio jurídico configurador de las condiciones de vida económica, cultural y social de los ciudadanos.

La Constitución no admite modificaciones implícitas de sus disposiciones. No obstante, durante las varias décadas de desarrollo de la Unión Europea la Constitución ha sufrido alteraciones relevantes, habiendo la doctrina alemana acuñado el término de “reforma constitucional silenciosa” en la descripción de dicho fenómeno a escala europea:

“Se producen sigilosas modificaciones de la Constitución, y no sólo a través de la cesión de competencias hacia las instituciones comunitarias que devalúan las potestades y procedimientos establecidos. También en la medida en que las reglas constitucionales se convierten en inaplicables a consecuencia de la integración sancionada con la autoridad de la jurisprudencia del TJUE dotada de primacía, o adquieren diverso contenido a raíz de una interpretación conforme con el derecho de la Unión, el ordenamiento erigido sobre estas reglas toma nueva forma y lo hace sin explícita ratificación del legislador de reforma constitucional”[1].

Hasta épocas recientes la integración europea aparecía en la opinión pública como ideológicamente neutra. Dicha neutralidad ideológica comunitaria, que trascendía los debates políticos nacionales en torno a los ejes de derecha o de izquierda, fue especialmente útil a la hora de lograr un consenso no partidario para la consecución de los objetivos comunitarios. Sin embargo, como advirtió en su día WEILER (1991), el proyecto europeo que diseñaba Maastricht no era un simple proyecto tecnócrata para favorecer la libre circulación de todos los factores de producción. Era también “una opción altamente politizada de ethos, ideología y cultura política, en definitiva una cultura del mercado y una filosofía (…) que se basa en la premisa de la igualdad formal de los ciudadanos. Una ideología cuyos contornos han sido objeto de intenso debate en cada uno de los Estado comunitarios a fin de establecer sus propias opciones políticas”[2].

En el marco de dicho proyecto comunitario, el proceso de intensa re–regulación de los mercados laborales surge a partir de la introducción en el Tratado de un nuevo capítulo relativo al Empleo, que permite la apertura de espacios políticos nacionales previamente vedados a la intervención comunitaria. Dicho proceso se enmarca en un corriente de refundación de instituciones nucleares del ordenamiento jurídico laboral. En la misma subyace una noción de constitucionalismo y de la protección de los derechos fundamentales, como veremos, difícil de conciliar con el modelo constitucional que nuestra Carta Magna institucionalizó en 1978.

  1. Un nuevo espacio constitucional para la libertad de empresa: la protección de las libertades de mercado como principio “federal” frente a las estructuras constitucionales nacionales

El constitucionalismo del siglo XX situó los derechos fundamentales por encima de los dictados del legislador, invirtiendo el sentido de la relación entre el poder legislativo y los derechos fundamentales en las Constituciones liberales. Es por ello que se ha considerado que la primacía de los derechos fundamentales constituye uno de los logros normativos de la postguerra.

En el siglo XXI, la conquista constitucional del derecho de la Unión ha consistido en someter a los ordenamientos estatales a la primacía de las libertades fundamentales, en ocasiones, en detrimento de los llamados derechos humanos clásicos.

Según lo expone SCHARPF (2000), la doctrina comunitaria de la primacía ha tratado de liberar al derecho de la Unión del control que los gobiernos nacionales hubieran podido ejercer si éste hubiera tenido la misma consideración que los tratados internacionales, eliminado también posibles limitaciones impuestas por los Parlamentos nacionales y Tribunales Constitucionales[3]. La integración económica constituye en el marco comunitario un bien común protegido a nivel supraconstitucional, actuando aquí el principio de primacía como resorte de defensa frente a injerencias ilegitimas de los poderes públicos en el ámbito de las libertades económicas. De ahí que la jurisprudencia comunitaria haya dado vida a una Constitución económica comunitaria, aunque el Tratado no la conceptúe como tal.

La liberalización económica se ha integrado en la categoría de interés general de naturaleza “federal” frente a las opciones legislativas de los Estados. Un status que no tiene parangón en ningún otro modelo de integración regional. Posiblemente el régimen jurídico comunitario haya sido el primero en constitucionalizar el nuevo régimen post–fordista del Estado competitivo, en el que las fuerzas correctoras que han limitado y estabilizado el capitalismo acumulativo y productivista, durante las décadas precedentes, han perdido gran parte de su espacio jurídico.

Desde un punto de vista jurídico–formal, la relación entre la consecución del mercado interior y el esperado bienestar común fruto de la liberalización económica, y de la apertura de los mercados, resulta una componente constitucional axiomática de las disposiciones del Tratado de la Unión. Sin embargo, las políticas integradoras de mercados no siempre se encuentran bien fundamentadas y para algunos autores presentan “un dilema de prisionero simétrico”, en cuyo seno no es posible presuponer un interés común en la creación de un mercado más amplio[4]. Esto hace de la liberalización como bien común una cuestión enormemente polémica, pues el actual estadio de capitalismo financiero hace que el crecimiento económico ya no dependa de un compromiso estable entre capital y trabajo, sino de procesos desreguladores adaptados a un capitalismo más volátil[5].

En el ámbito laboral, el mandato constitucional comunitario parte –como premisa teórica de la integración de los mercados– de la existencia de una tendencia hacia el equilibrio entre la oferta de trabajo y su precio (salario) en los mercados liberalizados. Tal concepción surge de la noción de sistema, especialmente arraigada en el derecho alemán, como unidad finalista dirigida a equilibrar la productividad marginal del trabajo en el mercado interior. Esta unidad finalista vehicula de un modo dinámico un proceso paulatino de “neoregulación”, descrito por la doctrina como un cambio conceptual de los parámetros reguladores que históricamente han ordenado la intervención pública[6].

Las recientes reformas laborales se fundan en un axioma que considera antieconómico tanto el estatuto jurídico diferenciado de la componente humana del trabajo, como el establecimiento del trabajo como sujeto político dotado de la autonomía colectiva. Los derechos social fundamentales se contemplan, desde esta óptica, a partir de su capacidad de generar a los operadores económicos “obstáculos y cargas administrativas y económicas” (obviando también su capacidad de generar demanda y tasas de productividad basadas en la calidad y el valor añadido).

Obviamente, la lógica del mercado se ve alterada por el modo en que el Derecho del Trabajo limita la racionalidad mercantil, pues la extensión de los derechos sociales superadores de un concepto de ciudadanía excluyente, “hace el mercado menos mercado, menos manejable y más protegido normativamente”[7].

Se advierte así del riesgo de situar los derechos fundamentales básicos y las libertades fundamentales de circulación comunitarias al mismo nivel, “al moldear el lenguaje de los derechos humanos a fin de hacerlo encajar en los fines y objetivos de la Comunidad mayormente de naturaleza económica”[8]. Sin duda, aciertan aquellos que advierten de los peligros que esconde el lenguaje.

En la actualidad, las libertades de mercado se han investido del carácter central adquirido por los derechos fundamentales en el constitucionalismo moderno, provocando la transferencia de idénticas garantías de protección constitucional. Al igual que los derechos fundamentales, las libertades comunitarias detentan en la jurisprudencia comunitaria una posición dominante sobre las demás normas constitucionales, y por supuesto, sobre las leyes estatales. También se impone a todos los poderes públicos potenciar su efectividad, removiendo los “obstáculos” que se opongan o incluso que “desalienten” el goce efectivo de las mismas.

Paradójicamente, la doctrina comunitaria relativa al “efecto desalentador” aplicada a la intervención estatal disuasoria del ejercicio de las libertades de mercado comunitarias, se nutre de las herramientas jurídicas desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Dicha jurisprudencia impuso a los Estados miembros la obligación de eliminar los obstáculos que interfieran el disfrute de los derechos humanos, lo que, a su vez, se enmarca en la doctrina de obligaciones positivas desarrollada por el TEDH[9]. Pues bien, su traducción económica en el ámbito comunitario radica en la eliminación de posibles factores desincentivadores del comercio trasnacional, lo que posibilita una mayor oferta de factores de producción en el territorio comunitario.

El principio de remoción de obstáculos desarrollado por el TEDH, al igual que en el derecho de la Unión, resulta aplicable tanto en la esfera del poder estatal como en las relaciones entre personas privadas. Ambas integran el reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos reconocidos en su seno, de los derechos humanos, en un caso, y de las libertades fundamentales de mercado, en el otro. Así, la revisión de la concepción liberal de los derechos fundamentales ha logrado ampliar el espacio aplicativo de tales derechos para dotarlos de eficacia horizontal frente a terceros, superando los efectos meramente verticales de articulación exclusiva frente al Estado.

Tal proceso expansivo ha sido emulado por el TJUE. Sirva de ejemplo la sentencia Laval, donde las libertades de mercado comunitarias, como manifestación de los distintos modos de ejercicio de libertad de empresa, aparecen dotadas de una amplia vis expansiva susceptible de oponerse frente a partes privadas. Así, a partir de una lectura constitucional de la libertad fundamental de prestación de servicios ésta se ve dotada de un efecto horizontal frente al movimiento sindical, adquiriendo dicha libertad fundamental una eficacia horizontal en las relaciones inter privatos.

En definitiva, las libertades de mercado comparten los mecanismos procesales y garantías institucionales de máxima protección jurídica otorgada a los derechos fundamentales en las jurisdicciones nacionales. Por tanto, las opciones constitucionales de los Estados no sólo quedan sujetas en su configuración a los imperativos de las libertades comunitarias. Además, los mecanismos jurídicos destinados a garantizar las bases institucionales de los Estados deben redirigirse hacia la protección de los principios y valores de la Constitución económica comunitaria. Ello ocurre cuando el principio de primacía y el efecto directo del derecho de la Unión penetra “las categorías constitucionales que dotan de contenido a la forma de Estado Social”. Según lo expone MAESTRO BUELGA (2000), éstas dos instituciones jurídicas de integración económica –que, en definitiva, dotan de superioridad jurídica el sistema de fuentes constitucional comunitario– acaban disciplinando la estructura de relaciones laborales de los Estados Miembros, incluyendo la autonomía colectiva[10].

Pese a que durante décadas ambas “Comunidades de principios”, la comunitaria y la estatal han cohabitado pacíficamente, el progreso de integración económica ha logrado consolidar un sistema comunitario sin una componente política que le confiera valores no económicos, lo que contribuye a la deconstrucción de la Comunidad de principios en el nivel estatal.

Significativamente, en dicha deconstrucción se están utilizando los instrumentos jurídicos que históricamente sirvieron para apuntalar los valores esenciales de los Estados democráticos a través de la expansión del constitucionalismo. Es el andamiaje jurídico que logró hacer de la protección los derechos fundamentales el pilar fundamental de los Estados de Derecho, el mismo que instrumenta la construcción del estatus constitucional de las libertades económicas de los operadores trasnacionales.

Tal proceso de deconstrucción no se ve compensado por un sistema de garantías de protección social equivalente en nivel comunitario, por lo que su abolición en el nivel estatal significa la extinción de garantías que sólo tienen como habitat tales ordenamientos, y en los que han demostrado su eficacia en la solución de los problemas de desequilibrio socioeconómico. Así, las políticas que optan por las medidas correctoras del mercado dependen cada vez más de la integración positiva en el nivel europeo a fin de compensar la disminuida capacidad estatal. Pues si las soluciones estatales están constreñidas por la competencia de sistemas sociales y por las prohibiciones impuestas por la integración negativa, la armonización social se encuentra obstaculizada por conflictos generados por los diversos intereses nacionales, conduciendo a la ralentización social simultánea en ambos ámbitos de competencia compartida.

En Laval el Abogado General Mengozzi define la integración negativa como “la obligación de los Estados miembros de no oponerse a la aplicación de las libertades de circulación previstas por el Tratado”[11]. La profundización de los elementos de naturaleza constitucional en el ordenamiento comunitario hace de la integración negativa un poderoso aglutinante de principios que intervienen de modo “federal” en las estructuras nacionales, pese a que cabía esperar que la primacía constitucional comunitaria no se desarrollara de modo pleno hasta que se completara la vertiente social de la Unión Europea. Los aspectos socio–económicos más polémicos en torno a la Constitución Europea contribuyeron también a la crisis de confianza que sigue paralizando el avance de la integración política, necesaria para la realización de valores no económicos, mientras que el corpus legal de integración económica negativa, que no requiere del beneplácito democrático, ha quedado mayormente indemne.

  1. Los derechos sociales fundamentales como “excepciones” admisibles al ejercicio de las libertades económicas

En la codificación de los derechos sociales fundamentales efectuada por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión (en adelante, “la Carta”), los denominados “derechos de solidaridad” no están investidos de las garantías institucionales de las que gozan las libertades económicas, como el efecto útil, o la eficacia directa, de las que gozan las libertades fundamentales de mercado, y que las dota de superioridad jurídica en el sistema de fuentes constitucional comunitario. De forma que las libertades económicas no tropiezan en este ámbito con un contrapeso de contenido sociolaboral, dotado de valor jurídico y de garantías que resulten equiparables.

Como se recordará, la categorización de los derechos sociales como principios no jurisdiccionables, se introduce en la Carta posteriormente a su proclamación formal el 7 de diciembre de 2000, a instancias del gobierno británico. Dicho proceso de deconstitucionalización de los derechos sociales nos retrotrae a otro momento histórico, que resultó clave en el retroceso del constitucionalismo al otro lado del Atlántico. En los Estados Unidos, la codificación constitucional de los derechos sociales fue propuesta por Roosvelt como un segundo Bill of Rights. Pero éstos no llegaron nunca a ser consagrados como tales. Dicha propuesta no prosperó y, como consecuencia, según escribe BAQUERO CRUZ (2002) “el Estado social nunca llegó a ser proclamado constitucionalmente en los Estados Unidos, a diferencia de lo sucedido en los Estados europeos. Ello da al constitucionalismo estadounidense una continuidad en sí de carácter liberal, dejando las posibles correcciones al poder legislativo”[12].

Resulta fácil establecer un cierto paralelismo histórico con el fracaso de la vertiente social de la CDFU, al haberse abortado la posibilidad de constitucionalización de los derechos sociales fundamentales, por quedar éstos integrados, en su gran mayoría en la categoría de principios, mediante la modificación del artículo 52 CDFU y la elevación de las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales[13] a cánones de interpretación vinculantes.

Es cierto que en la jurisprudencia y la dogmática constitucional unos derechos fundamentales no prevalecen sobre otros en función del rango que a éstos derechos otorga la Constitución, debiendo realizarse una delimitación de sus ámbitos respectivos en cada caso concreto. De modo que los derechos fundamentales no sólo son susceptibles de ser restringidos por derechos constitucionales que no sean fundamentales, sino también por los bienes constitucionalmente reconocidos e incluso por bienes jurídicos de protección infraconstitucional[14]. Sin embargo, como escribe BERNAL PULIDO (2007) “cuanto menor reconocimiento en las fuentes de Derecho tenga un principio de segundo grado menores serán las posibilidades de que tenga prioridad en la ponderación sobre el derecho fundamental con el que colisiona”[15]. De modo que la realización de tales principios sólo podrá desarrollarse “en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas que jueguen en sentido contrario”[16], jugando en este caso en contrario el principio de efectividad de los derechos fundamentales que reconoce la CDFU en sentido pleno, concretamente, en nuestro ámbito, el de las libertad económicas, que la doctrina del efecto útil ha dotado de eficacia máxima[17].

En la Sentencia Laval el TJUE ya alude al reconocimiento del derecho de huelga en la CDFU, sin embargo, tal derecho debía ser ponderado en relación a la protección otorgada a la libertad de prestación de servicios. De modo que el problema no es la falta de reconocimiento de la libertad de huelga sino la expansión del contenido de la libertad económica, que queda catalogada como derecho fundamental de primer nivel.

Se abre así una brecha entre derechos sociales y derechos civiles y políticos mediante la incorporación del apartado 5 en el artículo 52 CDFU. Según esta disposición, los derechos subjetivos deberán respetarse, mientras que los principios deben observarse (apartado 1 del artículo 51), estableciéndose en el apartado 4 la falta de efecto directo de éstos últimos. La Explicaciones son tajantes a este respecto: los principios “no dan lugar a derechos inmediatos de acciones positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados miembros, lo que es coherente tanto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia […] como con el planteamiento de los sistemas constitucionales de los Estados miembros respecto de los «principios», en particular en el ámbito del Derecho social”.

Lo ocurrido con la CDFU pone de manifiesto que siguen vigentes aquellas posturas teóricas que niegan que los derechos sociales sean auténticos derechos fundamentales y que los reducen a principios rectores y directrices políticas, sosteniendo una concepción restrictiva de la ciudadanía. El constitucionalismo europeo apuntaló su validez como derechos constitucionales, a través el establecimiento de técnicas de garantía institucional, jurisdiccional y social. Sin embargo, la hermandad histórica entre trabajo y ciudadanía que alcanzaron las sociedades europeas post–fordistas de la postguerra sólo ha encontrado un reflejo comunitario atenuado, mostrando claros síntomas de una vuelta a la ciudadanía política de los derechos y libertades individuales, a partir de un proceso de retransformación, en Europa, de la ciudadanía social en ciudadanía privada, es decir, en una ciudadanía menos conectada a una entidad reguladora general, que es lo que justamente representa el derecho laboral.

Como se recordará, en Laval los derechos fundamentales reconocidos a nivel estatal se califican jurídicamente como “intereses legítimos”, en línea con jurisprudencia consolidada del TJUE[18]. El modus operandi del Tribunal sigue un esquema recurrente: el derecho fundamental a nivel nacional adquiere el carácter de excepción, del mismo modo que en el Acuerdo General de Comercio relativo a los Servicios, en el contexto jurídico de la Organización Internacional del Comercio (OMC) también se recoge la aplicación de medidas estatales para la protección del interés general en su artículo XIV como “excepciones generales” al principio de prohibición de restricciones normativas emanadas de la competencia reguladora de los Estados[19].

En conclusión, en la nueva lógica constitucional comunitaria, la creación de mercados de escala comunitaria, de un lado, y las medidas sociales correctoras, de otro, ocupan una posición asimétrica. Mientras la primera finalidad adquiere el status de derecho de libertad, las segundas se sitúan en el espacio jurídico reservado a las excepciones. Ese es por tanto el espacio asignado al Derecho del Trabajo, en la medida que las instituciones sociolaborales cumplen una finalidad de desmercantilización relativa de este factor de producción. Lo mismo cabe decir de la intervención organización político administrativa y de la autotulela colectiva, como características institucionales de esta parte del ordenamiento. De ahí la particular incidencia comunitaria en estos tres frentes –la regulación laboral estatal, la administración laboral y la negociación colectiva– mediante la evaluación de su potencial restrictivo de las libertades de mercado.

Para cierto sector doctrinal, la Constitución española no proporciona suficientes elementos de juicio sobre “cuánto mercado deba existir en la economía española”, de modo dicha concreción del contenido de la Constitución económica española se atribuye al derecho de la Unión, que viene así a limitar considerablemente sus “posibilidades socializantes”[20]. Desde esta óptica se contempla la Carta Magna como una concha vacía, en la que tiene plena cabida el significado que quiera otorgarle la Constitución económica comunitaria.

Es cierto que las libertades comunitarias efectúan una concreción de la libertad de empresa en sus respectivos ámbitos materiales. Sin embargo, no parece correcto vaciar de contenido nuestra propia Constitución económica, especialmente teniendo en cuenta que la parte del Constitución dedicada a Economía y Hacienda atribuye a los poderes públicos la potestad de intervenir en el mercado, regularlo y suprimirlo; el artículo 33 establece la función social de la propiedad y el artículo 128 CE somete toda la riqueza del país sea cual fuere su titularidad al interés general, reconociendo al Estado el derecho a reservarse sectores enteros de la economía.

En este sentido, la cesión de soberanía en favor de la Unión Europea está sometiendo las instituciones laborales de los Estados a revisión, con la consiguiente alteración de la Constitución socio–económica del modelo romano–germánico en el que el Estado, como espacio de intercambio político dotado de cierta autonomía respeto de la clases y grupos sociales, desempeña un papel esencial en las relaciones laborales, diferenciándose substancialmente del modelo voluntarista angloamericano. El derecho comunitario tampoco llega a abordar con coherencia la especial naturaleza de las restricciones limitativas de la libre competencia que nacen de comportamientos estratégicos en el marco de las relaciones laborales. En mayor medida que en otros mercados, los actores del mercado de trabajo adoptan estrategias colectivas para la defensa de sus intereses que son objeto de protección constitucional, como el derecho a la negociación colectiva, a acción colectiva, o la huelga. Tales derechos fundamentales, en contexto del mercado interior, pierden gran parte de su especificidad, siendo su asimilación a medidas de carácter privado un factor fuertemente erosionador del modelo negocial, fundamento de la cláusula constitucional del Estado Social de las relaciones entre capital y trabajo en los Estados europeos.

En España, con las medidas “anticrisis” contenidas en la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, culmina un rosario de reformas estructurales que han logrado penetrar, finalmente, en el núcleo duro del Estatuto de los Trabajadores. Ésta afecta esencialmente a tres bloques de materias: concretamente en vulneración (a) del derecho la negociación colectiva, con afectación singularizada de los artículos 7, 28.1, 37.1 y 24 de la Constitución; (b) del derecho al trabajo, con conexión en el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 35.1 y 24 de la Constitución; y (c) del principio de igualdad y prohibición de tratamientos discriminatorios, en relación con los artículos 14, 23 y 103.3 de la Constitución.

El proceso de mutación constitucional en el ámbito europeo se dirige hacia una confluencia con el modelo constitucional estadounidense, incorporando, además, una nueva dimensión de la libertad de empresa, en su vertiente internacional de libre comercio y de libre acceso a los mercados. Este proceso de constitucionalización de las libertades comunitarias ha tenido un papel fundamental en el éxito del modelo de integración económica europea, posiblemente, el sistema de integración económica regional más avanzado existente. Arriesgándose, por otra parte, la expansión de esta deconstrucción jurídica mediante la generalización de las elaboraciones jurídicas comunitarias al ámbito de la OMC, con una clara voluntad, como señala GARDEÑES (1999) de “trasplantar a un contexto global o mundial soluciones que en el ámbito comunitario han demostrado una gran eficacia integradora de los mercados”[21].

  1. Reforma constitucional implícita versus principio de primacía (no codificado)

El derecho de la Unión adquiere status constitucional no sólo en atención a su primacía frente al derecho interno ordinario, sino, sobre todo, por detentarla frente al derecho nacional constitucional. La jurisprudencia del TJUE no ofrece duda alguna al respecto. Como nos recuerda APARICIO TOVAR (2005), la relación entre el derecho de la Unión y el derecho nacional tal como ha sido establecida en la jurisprudencia comunitaria, parte dos premisas: la primera, que los Estados han transferido derechos de soberanía a la Comunidad creada por ellos, no pudiendo revocar dicha transferencia con medidas posteriores y unilaterales incompatibles con el concepto de Comunidad; y la segunda, que ningún Estado miembro puede cuestionar la validez uniforme e íntegra del Derecho de la Unión en todo el ámbito de la UE[22]. De forma que el derecho de la Unión, establecido con arreglo a las competencias de los Tratados, tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros, incluso sobre disposiciones de rango constitucional.

En la jurisprudencia comunitaria, el principio de primacía comunitario tampoco puede verse afectado por los mandatos del derecho internacional del trabajo en la fijación del contenido de los derechos sociales fundamentales, habiendo declarado expresamente el TJUE que los estándares de la OIT no permiten excepcionar las libertades comunitarias[23]. En este sentido, para el TJUE la labor codificadora de la OIT no sirve de escudo jurídico frente a la primacía del derecho de la Unión, que tiene efecto directo y debe “aplicarse incondicionalmente”.

La particular naturaleza del proyecto jurídico comunitario ha demandado que el Tribunal se adentre en una jurisprudencia constructiva, superando la estricta dimensión aplicativa. Es conocido, en efecto, el modo en que el Tribunal de Justicia logra introducir determinadas instituciones jurídicas en el ordenamiento comunitario a modo de principios generales, que van alcanzando a cada nuevo pronunciamiento un mayor desarrollo, siempre que no se produzcan reacciones políticas adversas. De modo que en la jurisprudencia comunitaria cada elemento de calificación jurídica se ha ido conformando lentamente, hasta que llegado el momento en el que el Tribunal ha revelado las conexiones del sistema en toda su amplitud, ofreciendo finalmente al legislador una doctrina suficientemente consolidada y perfeccionada, logrando finalmente, ser codificada.

Sin embargo, el principio de primacía no ha corrido tal suerte. Pese a los esfuerzos del tribunal comunitario, es obligado reconocer que el principio de primacía comunitaria no deja de ser una asignatura pendiente en el proceso de federalización del derecho de la Unión. Este principio no ha logrado ser codificado en los Tratados–tras el fallido intento de codificación en la Constitución Europea. De modo que no ha sido aceptado expresamente por los Estados miembros a través de un proceso de ratificación, habiendo sido, asimismo, excepcionada en su aplicación por parte los tribunales constitucionales nacionales, al obligado respeto de las Constituciones nacionales.

Ciertamente, el poder de las instituciones de la Unión sobre la propia Constitución constituye “el efecto real de la cláusula de supremacía”, pues aceptar el principio de primacía en ese caso significa transferir las instituciones europeas también la potestad de reformar la Constitución[24].

Así, cuando el TJUE alumbró la doctrina de la primacía generó una contradicción lógica en el seno del derecho constitucional estatal: una legislación basada en un Tratado, ratificado por un acto del poder legislativo nacional, pasaba por encima de las Constituciones nacionales que no hubieran podido ser modificadas por ese mismo procedimiento. Esta contradicción no acaba de quedar resuelta, pese a la aceptabilidad de la doctrina de la primacía por parte de las jurisdicciones nacionales, sin perjuicio de los casos de resistencia por parte de los tribunales constitucionales cuando se han afectado cuestiones especialmente sensibles a nivel constitucional.

En este sentido, la actual literalidad del art. 93 CE no permite que el ejercicio de las competencias a las que se refiere dicho precepto pueda servir para apartarse de la Constitución. Desde esta perspectiva, la aplicación del principio de primacía tal como lo entiende el Tribunal de Justicia, es decir, sin posibilidad de reservas por parte de los Tribunales Constitucionales, y que implica una derogación o reforma de facto de la Constitución, excede ampliamente de lo actualmente permitido por el art. 93 CE, que sólo apodera para una modificación exclusivamente subjetiva del régimen constitucional de las competencias, pero en modo alguno permite que el ejercicio de éstas se desarrolle fuera de la propia Constitución, pues dicho precepto “no habilita para disponer de la Constitución misma, contrariando o permitiendo contrariar sus determinaciones” [25].

El voto particular del magistrado Roberto García–Calvo y Montiel respecto a la Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional es contundente al respecto entender que “la afirmación explícita por la Constitución Europea de su primacía sobre los ordenamientos internos, incluida la propia Constitución, supone una auténtica antinomia con el art. 9.1 de la Constitución nacional, insalvable por vía imperativa, y que exige reforma constitucional según la doctrina del Tribunal Constitucional mantenida en la Declaración sobre el Tratado de la Unión Europea de 1 de julio de 1992”[26].

Nuestro Tribunal Constitucional ha sido claro al establecer que la aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión no implica que la Constitución española deba renunciar a su carácter de norma suprema. Además, ha condicionado expresamente la aplicación del principio de primacía al respeto de la cláusula del Estado social, cuando declara que los límites a las facultades soberanas del Estado, a resultas de la cesión del ejercicio de competencias a la Unión “son aceptables únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional”[27]. Se imponen por tanto límites de orden material a la primacía, advirtiéndose que las competencias transferidas no pueden servir de fundamento “para la producción de normas comunitarias cuyo contenido fuera contrario a valores, principios o derechos fundamentales de nuestra Constitución”[28], estableciendo también una reserva de competencia jurisdiccional en su favor en el caso que el derecho de la Unión resulte “inconciliable” con la Constitución española[29].

No obstante, si tomamos en consideración que la vis expansiva de las libertades comunitarias alcanza cualquier medida que pueda obstaculizar el libre desarrollo de las actividades amparadas por las libertades comunitarias no existe propiamente una delimitación de competencias que permita proteger el territorio de la Constitución del Trabajo de las incursiones del derecho económico comunitario. De modo que resulta obligado cuestionarse sobre la suficiencia del artículo 93 TCE para ceder tales cotas de soberanía, pues si el respeto al Tratado significa el sometimiento de las opciones socio–laborales del legislador al principio de primacía comunitario, posiblemente se ha producido una reforma de facto, difícil de enmarcar en el 93 CE[30].

Admitir la primacía del derecho de la Unión frente a los derechos sociales fundamentales implica también admitir la reforma de nuestra Constitución socioeconómica para su acomodación a la Constitución económica comunitaria. Una reforma que, en ningún caso, ha seguido los cauces establecidos en el título X de nuestra Constitución.

La doctrina, tanto española como francesa, no ha escatimado esfuerzos tratando de deslindar los supuestos en los límites comunitarios a la soberanía pueden considerarse lícitos, por no entrañar una revisión constitucional, de aquellos que exigen una adaptación del marco constitucional[31]. Lo relevante, tanto en el caso español como en el francés es que cuando ambas jurisdicciones constitucionales afirman la primacía del derecho de la Unión adoptan como fundamento las disposiciones de las respectivas Cartas Magnas, evitando apoyarse por tanto en la propia especificidad del ordenamiento jurídico comunitario. Esta es una divergencia conceptual fundamental entre la jurisprudencia comunitaria y la nacional, que impide que el derecho de la Unión se libere de su origen internacional, confirmando la máxima de que “los Estados son los señores de los Tratados”. El ordenamiento jurídico constitucional a nivel nacional retiene así el control sobre la primacía del derecho de la Unión, pues sólo éste “puede ofrecer un reconocimiento específico de la construcción comunitarias legítimamente utilizable por las jurisdicciones nacionales”; manteniendo también el Tribunal constitucional francés una reserva sobre la suspensión del control constitucional de las disposiciones comunitarias en el supuesto de existir “una disposición expresa contraria a la Constitución”[32].

En este sentido, pese a existir diferentes tradiciones constitucionales en el contexto europeo, todas ellas coinciden en atribuir a la soberanía popular el ejercicio del poder constituyente, “entendido como el poder del pueblo soberano a decidir sobre la constitución y sobre las reglas del juego”[33]. De ahí que la doctrina venga sosteniendo que la aplicación actual del principio de primacía redunda en una suerte de “absolutismo jurídico” ante el cual los ordenamientos nacionales se encuentran sin defensa, lo que hace del contexto comunitario un espacio jurídico de “soberanía indecisa”[34].

Determinadas voces doctrinales postularon en su día la necesidad de introducir una “verdadera cláusula de integración” que permita un mecanismo de adaptación automática del orden constitucional al conjunto de transferencias derivadas del derecho de la Unión, lo que desembocaría en “la aceptación de una presunción a favor de la constitucionalidad de los compromisos comunitarios” por parte de España[35].

Precisamente, ante la falta de codificación en el Tratado del principio de primacía este tipo de cláusulas han sido ya incluidas en las Constituciones de los nuevos Estados miembros –desconocemos si como precondición para la entrada en la Unión[36]. La Constitución de Irlanda también contiene este tipo de cláusula. Lo cual podría guardar alguna relación con el “no” irlandés al Tratado de Lisboa, atendiendo a los efectos inmediatos en su orden interno. En nuestro país, el Gobierno español llegó a plantear, con ocasión de la ratificación de la Constitución Europea, la posibilidad de que se introdujesen modificaciones en la actual redacción del artículo 93 CE “para dar fácil acogida a ulteriores desarrollos de ese proceso”, lo cual fue descartado hábilmente por nuestro Tribunal Constitucional[37].

En dirección contrapuesta, la Sentencia Lisboa, de 30 de junio de 2009, del Tribunal Constitucional alemán, reabrió el debate sobre el modo de conjugar el principio democrático, el espacio político nacional y lo que el Tribunal constitucional alemán denomina como “principio de responsabilidad por la integración”. Desde la óptica de dicho Tribunal, los órganos del Estado tienen una responsabilidad, en igual medida, de contribuir al “programa de integración” y de proteger los “contenidos indisponibles que configuran la identidad constitucional”. Como se recordará, ya en la Sentencia Maastricht el Tribunal constitucional alemán planteó si el instrumento de ratificación del Tratado de la Unión Europea violaba la Constitución alemana, que exige una forma de gobierno democrática a partir de procesos de influencia y de control democráticos derivados directamente del pueblo soberano.

Pese a los pronunciamientos conciliadores posteriores de dicho Tribunal las conclusiones alcanzadas entonces no han perdido su validez y siguen alentando la resistencia a la consolidación de las opciones constitucionales comunitarias, así como una interpretación restrictiva de las competencias comunitarias, en la medida que la forma democrática de gobierno, entendida desde el prisma de la legitimidad de origen, de momento sólo existe plenamente en el nivel estatal. Esto no implica que las decisiones comunitarias no sean legítimas sino que “son legítimas únicamente porque respetan las limitaciones de su base de legitimidad”[38].

  1. Medidas anticrisis de austeridad, estándares internacionales de interpretación constitucional de los derechos fundamentales y defensa de la Constitución

Hasta ahora sólo el derecho supranacional económico y de control del déficit presupuestario ha logrado traspasar eficazmente las fronteras jurídicas de nuestro ordenamiento, llegando incluso a alcanzar el derecho constitucional. Y como ya se ha puesto de manifiesto, las doctrinas de efecto útil y de eficacia directa, así como el resto de mecanismos que dotan de especial eficacia a la Constitución económica comunitaria requieren, no se encuentran con un adecuado contrapeso jurídico de contenido socio–laboral, dotado de valor jurídico y garantías equiparables en el ámbito supranacional[39].

Los estándares internacionales de protección constitucional pueden jugar ese papel de contrapeso y de reequilibrio constitucional, en un ordenamiento jurídico en el que el sistema de fuentes tiene una componente internacional cada vez mayor. Concretamente, la jurisprudencia internacional que ha tenido ocasión de valorar reformas legislativas anticrisis puede resultar de especial utilidad a la hora de establecer un límite constitucional específico al derecho económico internacional. Dicha jurisprudencia integra la garantía de los derechos sociales fundamentales en un contexto jurídico globalizado, partiendo de un análisis del sistema de fuentes de protección de los derechos fundamentales valorado en su conjunto, en el que cabe destacar tres momentos de inflexión:

En primer lugar, la entrada en vigor en España del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, el PIDESC)[40]. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) tiene la labor de establecer la interpretación auténtica de los estándares establecidos PIDESC[41], en este caso, el marco de Naciones Unidas. Este instrumento es especialmente novedoso por constituir un instrumento de jurisdiccionabilidad directa de los derechos sociales, al posibilitar que los ciudadanos, de forma individual o colectiva, exijan el cumplimiento de los derechos reconocidos en el Pacto ante dicho Comité.

En segundo lugar, la próxima adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)[42], un hito histórico en la consolidación de un sistema de fuentes unificado en Europa en el ámbito de los derechos humanos. Es al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), a quien corresponde la interpretación exclusiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)[43], en el marco del Consejo de Europa.

En tercer lugar, la contundente respuesta de la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), frente a las medidas legislativas anticrisis vulneradoras de derechos sociales fundamentales, el cual tiene asignada la interpretación última de la Carta Social Europea (CSE)[44], en el marco, asimismo, del Consejo de Europa.

En estos tres órdenes normativos, el principio de proporcionalidad, el principio de razonabilidad (rule of reason) y la protección de la confianza legítima guían al intérprete hacía una ponderación óptima de principios y objetivos concurrentes. Tales instrumentos hermenéuticos configuran, pese a las diferencias que tendremos ocasión de valorar, una estructura argumentativa común, compartida tanto por la jurisprudencia internacional, como por nuestra jurisprudencia constitucional. Ante la imposibilidad metodológica de alcanzar una solución única y definitiva, son tales instrumentos los que permiten al juzgador inferir qué se entiende por interés general, cuáles son los bienes jurídicos protegidos, qué medios son necesarios, qué objetivos socio–económicos son deseables o hasta qué punto puede justificarse la aplicación de medidas particularmente gravosas para los particulares. El contexto actual de crisis económica –y de interdependencia de los sistemas económicos y jurídicos– plantea nuevos retos al constitucionalismo, cuyo papel es fundamental en la consecución de un nuevo equilibrio social que compatibilice el crecimiento económico y unas finanzas públicas viables con el respeto a los derechos fundamentales.

Algunos autores apuntan a la necesidad de una evolución de las instituciones laborales hacia un “constitucionalismo de la ciudadanía” de corte europeísta, que permita superar el obsoleto constitucionalismo de la soberanía[45]. Se pretende así dejar atrás el dogma de la soberanía que ha situado en el ámbito estatal la normatividad constitucional del trabajo. Dicha normatividad ha entroncado tradicionalmente con la función garantista del derecho laboral como sede de integración del conflicto social[46] y con la función integradora del Estado como garante del bonum commune, que en el último siglo ha desplegado los cuatro pilares en los que se apoya la “lucha de clases democrática”: el Estado del Bienestar, la democracia política y económica, la consolidación del sindicalismo y la institucionalización del sistema de relaciones laborales, así como la extensión de la educación como factor de movilidad social ascendente[47].

Es cierto que nuestros tribunales no están aún habituados a utilizar las fuentes internacionales del derecho español. Sin embargo, el papel central que ocupa la protección de los derechos fundamentales en nuestro sistema constitucional hace que éstos se esfuercen por dar cumplimiento a la jurisprudencia internacional cuando lo que está en juego es la protección de los derechos humanos –no tanto, por ejemplo en relación jurisprudencia interpretativa del derecho comunitario derivado, cuyo incumplimiento no es infrecuente.

Ello se traduce, normalmente, en una modificación de la doctrina preexistente si es contraria a la establecida por la jurisprudencia internacional, como ha ocurrido, recientemente, por ejemplo, en relación a la llamada “doctrina Parot” que ha llevado a la excarcelación de terroristas condenados por la Audiencia Nacional. Vale la pena reproducir aquí los argumentos de la Audiencia Nacional en relación al obligado respeto de los estándares internacionales en materia de derechos humanos (en este caso concreto, los fijados por el TEDH):

“En nuestro sistema constitucional la declaración por el Tribunal Europeo de que se ha violado el convenio europeo implica la constatación de la existencia de una violación del derecho fundamental concernido en nuestra Constitución […]. [Esto ha conllevado] que el propio Tribunal Constitucional, en el ámbito de su espacio de control, y siempre que los tribunales competentes no hubieran dado cumplimiento a la sentencia del Tribunal Europeo, realice una labor de ajuste a los imperativos constitucionales, algo que acometerá cuando el TEDH haya declarado violado un derecho del Convenio que sea correlativo a un derecho fundamental constitucionalmente reconocido y susceptible de recurso de amparo”[48].

En este caso, la Audiencia Nacional, apoyándose en la doctrina del Tribunal Constitucional, resalta el carácter vinculante de la jurisprudencia emitida por los órganos establecidos para la interpretación de los tratados, con independencia de que éstos tengan o no carácter jurisdiccional –por ejemplo, ese sería el caso del Comité Europeo de Derechos Sociales o del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales– destacando su necesaria observancia en la fijación del contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución:

“Aunque el Convenio no hubiera introducido una instancia superior supranacional de revisión o control directo de las decisiones judiciales, ni obligase a dar efecto a las sentencias del TEDH mediante la anulación de la cosa juzgada y de la fuerza ejecutiva de la resolución judicial nacional […] los poderes públicos, tienen la obligación de tutelar los derechos fundamentales y de reparar cualquier lesión contra los mismos, por lo que no pueden quedarse indiferentes ante la declaración que realice el Tribunal Europeo acerca de la violación de un derecho, ni puede reputarse conforme a nuestro sistema constitucional el mantenimiento de una situación que, aún amparada por la cosa juzgada, puede implicar la lesión actual de un derecho fundamental”.

[…] “El Convenio Europeo integra nuestro ordenamiento jurídico, según el art. 96.1 de la Constitución (CE, en adelante), y las normas relativas a derechos fundamentales y libertades públicas deben interpretarse de conformidad con los Tratados internacionales (art. 10.2 CE); el Tribunal Europeo es el órgano cualificado de interpretación del Convenio y sus decisiones son obligatorias y vinculantes para todo Estado parte. Los jueces y los tribunales están sometidos con exclusividad a la ley, única fuente de legitimidad de su actuación (art. 117 CE). Aquí, sujeción a la ley significa vinculación al Convenio y a las decisiones y doctrina de su órgano de garantía jurisdiccional” [49].

Como ha señalado la doctrina más autorizada, la utilización del término jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, es adecuada “(…) tanto de la emanada del sistema de informes como de la aparecida como resultado de la sustanciación de las reclamaciones colectivas”, puesto que “(…) en el sistema de reclamaciones colectivas, (…) actúa conforme a parámetros jurisdiccionales (fase de inadmisibilidad y fase de enjuiciamiento en cuanto al fondo) y dicta decisiones de fondo que presentan la misma estructura que las sentencias judiciales (…)”[50].

En este sentido, el Derecho español internacional del Trabajo se nutre de la interpretación auténtica de los órganos designados por los tratados para la interpretación auténtica de los instrumentos internacionales ratificados por nuestro país[51]. Dicha jurisprudencia puede ser invocada directamente ante los tribunales jurisdiccionales nacionales, al igual que estos pueden resolver atendiendo a tales criterios interpretativos. En primer lugar, en virtud del art. 10.2 CE, en el que se establece la obligación de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución española reconoce, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Y en segundo lugar, por mor del art. 96 CE, en el que expresamente se reconoce a los Tratados internaciones válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente, como normas que forman parte del ordenamiento interno.

En consecuencia, cuando el Estado ratifica un tratado internacional, sus jueces se encuentran sometidos a sus disposiciones, lo que les obliga a velar porque el efecto útil del tratado no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del poder judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y los tratados, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las normas procesales pertinentes[52].

De entre todos los instrumentos de protección internacional de los derechos sociales fundamentales merece ser especialmente destacada la Carta Social Europea, a partir de las interpretaciones que de la misma está realizando el CEDS. Como ha puesto de manifiesto SALCEDO BELTRÁN (2014), actualmente un referente doctrinal imprescindible en esta materia, “ésta se ha convertido en el primer instrumento que ha reconocido la vulneración de los derechos sociales que se está produciendo por las reformas laborales que están aprobando algunos países para hacer frente a la crisis económica”[53].

El CEDS es contundente, en este sentido, al establecer que “la crisis económica no debe tener como consecuencia la reducción de la protección de los derechos reconocidos por la Carta. Por lo tanto, los gobiernos están obligados a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar que los derechos de la Carta se garantizan con eficacia en un tiempo en que los beneficiarios necesitan protección más que nunca”, precisando que “los recortes sociales no sólo obligan a los trabajadores a asumir una parte desproporcionada de las consecuencias de la crisis, sino también provocan efectos procíclicos proclives a acentuar la crisis y aumentar la carga sobre los sistemas de asistencia social”[54].

SALCEDO BELTRÁN (2014) ha identificado, con todo detalle, el origen de las medidas legislativas anticrisis en la imposición de condiciones por parte de la Unión Europea, previamente a la concesión de ayuda económica para hacer frente a la crisis financiera, entre las cuales cabe destacar las siguientes:

  • la obligación de adoptar reformas del sistema de negociación salarial en el sector privado,
  • la reducción del nivel global de indemnizaciones por despido,
  • la reforma de la prestación por desempleo facilitando un mayor recurso a los contratos temporales,
  • el recorte de la pensiones más altas y la congelación de las pensiones nominales,
  • la revisión de los parámetros de actualización de las pensiones,
  • el establecimiento de la primacía de los convenios de ámbito empresarial sobre los convenios sectoriales,
  • la ampliación del periodo de prueba para puestos de trabajo nuevos,
  • la eliminación de límites temporales en el recurso a la agencias de trabajo temporal, o
  • la introducción de una gestión más flexible del tiempo de trabajo[55].

En igual medida, muchas de las condiciones para el “pseudo–rescate” de la banca española–a sabiendas que éste habría de producirse tarde o temprano– se pusieron en marcha por adelantado, si nos atenemos a declaraciones del presidente del Bundesbank en lo que respecta al mercado laboral[56].

Los magistrales estudios de dicha autora dan buena cuenta de los límites derivados de la Carta Social Europea (CSE), a raíz de los recientes pronunciamientos del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS)[57]. A nuestros efectos, lo que interesa destacar aquí –además de la necesaria incorporación de estándares socio–económicos supranacionales vinculantes a la labor interpretativa de nuestros tribunales, en especial los establecidos por la CSE– es la acuciante necesidad de utilizar instrumentos hermenéuticos más adaptados a la realidad histórica y a los retos que debe enfrentar nuestro orden jurídico en el contexto globalizado.

Ello exige establecer un nivel de intensidad adecuado en la aplicación del juicio de proporcionalidad a las medidas legislativas restrictivas de los derechos sociales fundamentales. Es fácil apreciar que la jurisprudencia internacional se somete al legislador estatal a un estricto control, lo que viene a marcar una diferencia sustancial respecto laxo margen de apreciación otorgado al legislador en la jurisdicción española, que prácticamente exime a las normas sociales del necesario enjuiciamiento en relación al subprincipio de necesidad.

En contraste, la aplicación de dicho criterio hermenéutico tiene plena vigencia en el espacio jurídico del derecho económico, desarrollándose con especial intensidad en el ámbito de la Unión Europea y de la OMC. Concretamente, el principio de necesidad está recogido en el artículo XIV del Acuerdo General de Comercio relativo a los Servicios (AGCS), adoptando la forma de least trade–distorting principle, que comporta “la obligación de los Estados de utilizar su competencias soberanas en materia económica afectando lo menos posible al comercio internacional” a fin de alcanzar un óptimo equilibrio “entre libre comercio y protección del interés general”[58]. En efecto, establecer en hasta qué punto determinadas medidas nacionales pueden considerarse incompatibles con el AGCS exige una evaluación sobre “el nivel deseado de consecución del objetivo de interés general”, lo implica una toma de posición por parte del Órgano de Apelación de la OMC no exenta de controversia sobre el grado en que un objetivo concreto de interés general puede ser legítimamente perseguido[59].

La doctrina científica ha otorgado al dicho principio de proporcionalidad el rango de “principio general unificado”[60], de lo que cabe inferir una progresiva transferencia del control de proporcionalidad comunitario al orden jurisdiccional interno, así como la paulatina sustitución de los parámetros actuales de ponderación en el ámbito de las Constituciones socioeconómicas de los Estados.

La técnica constitucional ínsita al juicio de proporcionalidad no sólo debe servir para limitar las opciones legislativas de los Estados en materia social que afecten las libertades económicas. Idéntico parámetro debe aplicarse a las normas restrictivas de los derechos sociales fundamentales, siguiendo la senda emprendida por parte de los Tribunales Constitucionales de nuestro entorno[61]. De ahí la importancia de incorporar el análisis metodológico de la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) y del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), que hacen recaer en los Estados la obligación de demostrar que son necesarias las restricciones o limitaciones en los derechos fundamentales reconocidos en tales instrumentos internacionales (como, por otra parte, exige el art. 31 CSE).

El contenido normativo del principio de necesidad tal como ha sido desarrollado por el TEDH, actualmente constituye también uno de los pilares fundamentales de la jurisprudencia comunitaria. Y ante la perspectiva de la futura adhesión por parte de la Unión Europea al CEDH no cabe admitir diferencias hermenéuticas menos estrictas en relación a los derechos sociales fundamentales dotados de protección constitucional. Es cierto que en el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) está dirigido a la protección de los derechos fundamentales civiles y políticos, siendo, la Carta Social Europea (CSE) el instrumento internacional dirigido propiamente a garantizar los derechos económicos y sociales. Con todo, los derechos protegidos por el CEDH disfrutan de una protección extensiva, de forma que “muchos de ellos tienen implicaciones de carácter social y económico”[62], constituyendo la valoración del carácter proporcionado de la norma estatal, la clave de resolución del caso a la luz de las disposiciones del CEDH.

La defensa de la Constitución posiblemente no consiste en petrificar el sistema de protección de los derechos sociales impidiendo que éste pueda dotarse de los instrumentos necesarios para su defensa en el marco constitucional. Sin duda, culpabilizar al Tribunal de Justicia o a las instituciones comunitarias de la involución de nuestras instituciones socioeconómicas tiene como telón de fondo un paradigma determinista que parte de la propia incapacidad para evitar que salten, uno tras otro, los anclajes institucionales del Estado social, dejando pasar pasivamente las ocasiones que se nos ofrecen para intervenir. Como ha señalado MAESTRO BUELGA (2002), el paradigma que caracteriza al Estado como un “Estado impotente”, y que da por superado el modelo fordista keynesiano, incorpora una componente de legitimación que permite estandarizar los comportamientos económicos. Estos comportamientos se presentan como inevitables e impuestos por el fenómeno globalizador, al cual se asocia un fenómeno de evasión del poder estatal. Sin embargo, posiblemente, sea el propio Estado el mayor globalizador, en la medida que éste adopta como principio de actuación la extensión del mercado[63].

 

 

[1]  NETTESHEIM, M. (2003), “El significado constitucional de la primacía del derecho comunitario de la Unión”, Revista Española de Derecho Europeo n. 6/2003, p. 288.

[2]  WEILER, J. (1991), “The transformation of Europe”, Yale Law Journal n. 100/1991, pp. 2476–2477.

[3]  SCHARPF, F. W. (2000), Gobernar en Europa : ¿eficaz y democráticamente?, Madrid, Alianza. pp. 55 y ss.

[4]  Un catálogo de objeciones teóricas frente a las ventajas del libre comercio han sido desarrolladas por MORA, J. J. (1999), De la libertad del comercio, Madrid, Ministerio de Economía y Hacienda, pp. 121–189.

[5]  Vid. BAYLOS GRAU, A. (1999), “Globalización y Derecho del Trabajo: Realidad y Proyecto”, Cuadernos de Relaciones Laborales n. 15/ 1999, pp. 20–49.

[6]  Vid. NEWBERY, D.M.G. (2002), Economic reform in Europe: integrating and liberalizing the market for services, discussion paper n. 3183, Centre for Economic Policy Research, p. 1.

[7]  MARSHALL, T.H., BOTTOMORE, T. (1998), Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza, pp. 20–36.

[8]  DE BURCA, G. (1997), “The Role of Equality in European Community Law”, en DASHWOOD, A., O’LEARY, S. (eds.), The Principle of Equal Treatment in EC Law, London, Sweet & Maxwell, p. 26.

[9]  Vid. STEDH de 22 febrero 1989 (asunto Barfod contra Denmark, Application n. 11508/85), [parágrafo 28]. Vid. en la jurisprudencia constitucional española la STC núm. 174/2006 de 5 junio, [fundamento de derecho 6º, apartado 3º] y STC núm. 185/2003 de 27 octubre, [fundamento de derecho 6º in fine].

[10]  MAESTRO BUELGA, G. (2000), “Constitución económica y derechos sociales en la Unión Europea”, Revista de derecho comunitario europeo n. 7/2000, p. 123.

[11]  Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi presentadas el 23 de mayo de 2007 (asunto C–341/05, Laval) [parágrafo 51].

[12]  BAQUERO CRUZ, J. (2002), Entre competencia y libre circulación. El derecho económico de la Comunidad Europea, Madrid, Civitas, p. 67.

[13]  Declaración relativa a las explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales, D.O. n° C 310 de 16 diciembre 2004.

[14]  Vid. CASAS BAAMONDE, M.E. (2004),”La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderación (¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe”, Relaciones Laborales n. 1/2004, pp. 141 y 144.

[15]  BERNAL PULIDO (2007), El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pp. 717–718.

[16]  Ibid, p. 714.

[17]  Vid. BROWN, L.N., JACOBS, F.G. (1983), The Court of Justice of the European Communities, London, Sweet & Maxwell, p. 343.

[18]  Vid. STJUE de 18 diciembre 2007 (asunto C–341/05, Laval un Partneri) [parágrafos 92 y 93] y jurisprudencia allí citada: “Así, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que la protección de los derechos fundamentales constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tratado”.

[19]  SEGURA SERRANO, A. (2003), El interés general y el comercio de servicios, Madrid, Tecnos, p. 125 y ss.

[20]  PAZ–ARES, C., ALFARO ÁGUILA–REAL, J. (2002), “El derecho a la libertad de empresa y sus límites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y de la planificación”, en MONEREO PÉREZ, J.L., Comentario a la Constitución socio–económica de España, Granada, Comares.

[21]  GARDEÑES SANTIAGO, M. (1999), La aplicación de la regla de reconocimiento mutuo y su incidencia en el comercio de mercancí-as y servicios en el ámbito comunitario e internacional, Madrid, Eurolex, p. 42.

[22]  APARICIO TOVAR, J. (2005), Introducción al Derecho Social de la Unión Europea, Bomarzo, Albacete, pp. 55–87.

[23]  Así, en la STJUE de 18 Enero 1979 (asuntos 110 y 111/78 Wesemael) el TJUE establece que el cumplimiento de las condiciones establecidas por la OIT no es por sí mismo un motivo suficiente para no cumplir el art. 59 TCEE (actual 56 TFUE) [apartado 26].

[24]  Vid. Voto particular que formula el Magistrado don Roberto García–Calvo y Montiel, [fundamento de derecho 8º] frente a la Declaración núm. 1/2004 de 13 diciembre, del Tribunal Constitucional (Pleno), ante el requerimiento formulado por el Gobierno de la Nación acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución Española y los arts. I–6, II–111 y II–112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa.

[25]  Ibid.

[26]  Ibid.

[27]  Tribunal Constitucional (Pleno), Declaración núm. 1/2004 de 13 diciembre, op. cit., [fundamento de derecho 2º].

[28]  Ibid., fundamento de derecho 3º.

[29]  Ibid., fundamento de derecho 4º.

[30]  Sobre los artículos 93, 95 y 96.1 CE vid. ESTÉVEZ ARAUJO, J.A. (2003), “Cesiones de soberanía: la OTAN, la Unión Europea y la Organización Mundial de Comercio”, en CAPELLA HERNÁNDEZ, J. R. (coord.), Las sombras del sistema constitucional español, Trotta, Valladolid, pp. 176 y ss.

[31]  Vid. TAMBOU, O. (2004), “El Consejo constitucional francés y la relación del derecho comunitario con la Constitución francesa”, Revista Española de Derecho Europeo n. 12/2004, pp. 609–629.

[32]  Ibid., pp. 616–617.

[33]  RODRÍGUEZ GAONA, R. (2006), El control constitucional de la reforma a la constitución, Madrid, Dykinson, p. 105.

[34]  GROPPI, T. (2006), “La “primauté” del Derecho europeo sobre el Derecho constitucional nacional: un punto de vista comparado”, Revista de derecho constitucional europeo n. 5/ 2006, pp. 225–244.

[35]  Vid. TAMBOU, O. (2004), “El Consejo constitucional francés y la relación del derecho comunitario con la Constitución francesa”, op. cit., pp. 626 y ss; NETTESHEIM, M. (2003), “El significado constitucional de la primacía del derecho comunitario de la Unión”, op.cit., pp. 279–289.

[36]  Así, en el artículo 7.2 de la Constitución de Eslovaquia se dispone que “Los actos jurídicamente vinculantes de las Comunidades Europeas y de la Unión Europea tendrán precedencia en los supuestos de conflictos de leyes”. En un sentido similar, el artículo 90.2 de la Constitución de Polonia establece que “Si un acuerdo ratificado por la República de Polonia, estableciendo una organización internacional, así lo prevé, las normas dictadas por ésta se aplicarán directamente y tendrán precedencia en los supuestos de conflictos de leyes”, GÓMEZ FERNÁNDEZ, I., (coord.),(2005), Constitución europea y Constituciones nacionales, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 390.

[37]  Tribunal Constitucional (Pleno), Declaración núm. 1/2004 de 13 diciembre, op. cit., [fundamento de derecho 7º].

[38]  Vid. SCHARPF, F. W. (2000), Gobernar en Europa: ¿eficaz y democráticamente?, op. cit.,[p. 37].

[39]  En este sentido, ALFONSO MELLADO, C.L. (2013), “El derecho del trabajo y los fundamentos constitucionales, internacionales y europeos: Nuevos límites”, Ponencia presentada por en las Jornadas de Estudio de Derecho Laboral “El derecho del trabajo y los fundamentos constitucionales, internacionales y europeos: Nuevos límites”, organizada por Comisiones Obreras del País Valencià y el Consejo General del Poder Judicial en Alicante, los días 24 y 25 de octubre del 2013.

[40]  En virtud de lo dispuesto en el art. 18.1 de su texto, el PIDESC entraría en vigor tres meses después de la fecha en que se depositase el décimo instrumento de ratificación o adhesión. Uruguay ha sido ese último país, Estado que lo ha hecho el 5 de febrero de 2013. España aprobó y ratificó el Protocolo el 9 de julio de 2010, aunque la publicación del Instrumento de Ratificación se haya realizado en el BOE de 25 febrero de 2013, núm. 48, p. 15421, de modo que ha entrado en vigor el 5 de mayo de 2013.

[41]  Protocolo de 10 de diciembre 2008, ratificado por Instrumento de 9 de julio 2010, BOE 25 febrero 2013, núm. 48, p. 15421.

[42]  El proyecto de Acuerdo de Adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos y Derechos Fundamentales se adoptó el 5 de abril de 2013. Vid. Draft revised agreement on the accession of the European Union to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Strasbourg, 5 April 2013. http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/Meeting_reports/47_1(2013)008rev2_EN.pdf

[43]  Convenio de 4 de noviembre 1950, ratificado por Instrumento de 26 de septiembre 1979, BOE 10 octubre 1979, núm. 243, p. 23564.

[44]  Instrumento de Ratificación de 29 de abril de 1980, de la Carta Social Europea, hecha en Turín de 18 de octubre de 1961, BOE 26 junio 1980, núm. 153, p. 14533. Protocolo Adicional de 5 de mayo 1988, Instrumento de 7 de enero 2000, BOE 25 abril 2000, núm. 99, p. 16074.

[45]  Vid. CARUSO, B. (2008), “La integración de los derechos sociales en el espacio social supranacional y nacional; primeras reflexiones sobre los casos “Laval” y “Viking”, Relaciones Laborales n. 2/2008, [pp. 159–186].

[46]  MONEREO PÉREZ, JL. (1996), Derechos sociales de la ciudadanía y ordenamiento laboral, Madrid, Consejo Económico y Social, [p. 27 y ss].

[47]  ESPING–ANDERSEN (2000), Los fundamentos sociales de las economías post–industriales, Barcelona, Ariel.

[48]  Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Pleno), Auto núm. 61/2013 de 22 octubre.

[49]  La Audiencia Nacional se sirve en este pronunciamiento de la doctrina constitucional contenida en la STCO 245/1991 [FDº 2 y 3º] y en la doctrina sobre ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de derechos humanos: STCO 96/2001 (caso Castillo Algar, STEDH 28.10.1998), STCO 240/2005 (caso Riera Blume), STCO 313/2005 (caso Perote Pellón) y STCO 197/2006 (caso Fuentes Bobo).

[50]  JIMENA QUESADA, L. (2007), La jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, Sistema de reclamaciones colectivas. Vol I: 1998–2005, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 31 y 32.

[51]  En lo que respecta a los Convenios Internacionales del Trabajo debe reseñarse que en virtud del art. 37.1 de la Constitución de la OIT, la Corte Internacional de Justicia es el único organismo competente para dar una interpretación autorizada de los convenios y recomendaciones. Hasta el momento, sólo ha habido una interpretación oficial: la opinión consultativa que se reproduce en el Boletín Oficial, vol. XVII, núm. 5 (1932), pp. 179–197. En los informes de la Comisión de Expertos, de la Comisión de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia, de las comisiones de encuesta nombradas en virtud del artículo 26 de la Constitución, del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración y de la Comisión de Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical pueden encontrarse explicaciones sobre el alcance y el significado de cláusulas de los convenios. Aunque siempre con la reserva de que no éstos no están especialmente facultados en virtud de la Constitución para interpretar convenios y recomendaciones.

[52]  Vid. JIMENA QUESADA, L. (2013), Jurisdicción nacional y control de convencionalidad: a propósito del diálogo judicial global y de la tutela multinivel de derechos, Cizur Menor (Navarra), Thomson–Aranzadi.

[53]  Entre las obras publicadas por SALCEDO BELTRÁN, C. en esta materia se encuentran Negociación colectiva, conflicto laboral y Carta Social Europea, Bomarzo, 2014; “Incumplimientos de la Carta Social Europea por España: Conclusiones xx–2 (2013)”, Revista de Derecho Social n. 66/2014, “Crisis económica, medidas laborales y vulneración Carta Social Europea, Revista Europea Derechos Fundamentales n. 22/2013; “Carta Social Europea. Instrumento para la defensa en el ámbito nacional de los derechos sociales”, Informe 60 F1M, Mayo 2013; “El Consejo de Europa frente a la Unión Europea: Vulneración de la carta social europea por ‘Lex Laval, Estudio 77 F1M, Enero 2014; “Aspectos conflictivos actuales (análisis de las últimos pronunciamientos del Comité Europeo de Derechos Sociales)”, El Laboralista (Revista de la Asociación Nacional de Laboralistas”, noviembre 2013; “Incumplimiento por España de los tratados internacionales: Carta Social Europea y período de prueba”, Revista de Derecho Social n. 64/2013; “Reformas Legislativas, incumplimientos de la Carta Social Europea y su invocación en los órganos jurisdiccionales”, El Laboralista, abril 2014; “La Carta Social Europea y la protección de los derechos sociales en el marco del Consejo de Europa”, en AA.VV, NOGUERA FERNÁNDEZ, A. et altri, Lecciones sobre Estado social y derechos sociales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014.

[54]  GENOP – DEI/ ADEDY contra Grecia, reclamación 65/2011; IKA–ETAM contra Grecia, reclamación 76/2012; POPS contra Grecia, reclamación 77/2012; ISAP contra Grecia, reclamación 78/2012; POS–DEI contra Grecia, reclamación 79/2012, todas de 7 diciembre 2012.

[55]  SALCEDO BELTRÁN, C., “Crisis económica, medidas laborales y vulneración Carta Social Europea, op.cit., pp. 93–97.

[56]  “Las condiciones del rescate a España deben ser amplias”, entrevista con el presidente del Bundesbank, Jens Weidmann, El País, 15 junio 2012.

[57]  Vid. particularmente, SALCEDO BELTRÁN, C., “Crisis económica, medidas laborales y vulneración Carta Social Europea, op.cit.; “Incumplimientos de la Carta Social Europea por España: Conclusiones xx–2 (2013)”, op. cit; y en relación a los derechos colectivos “El Consejo de Europa frente a la Unión Europea: Vulneración de la carta social europea por ‘Lex Laval”, op. cit.

[58]  SEGURA SERRANO, A. (2003), El interés general y el comercio de servicios, op.cit., p. 71 y ss y 91 y ss.

[59]  Ibid. p. 73.

[60]  GALETTA, D.U. (1998), “El principio de proporcionalidad en el derecho comunitario”, Cuadernos de Derecho Público n. 5/1998, p. 109.

[61]  Son especialmente interesantes, en este sentido, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional portugués que, en aplicación de un estricto juicio de proporcionalidad, han declarado la inconstitucionalidad de las medidas económicas más importantes del presupuesto de 2013, concretamente, la retirada de las pagas extras a funcionarios y pensionistas. Posteriormente, el Tribunal Constitucional de Portugal también ha declarado inconstitucional otra importante ley prevista del Gobierno luso, relativa en este caso al presupuesto del año 2014, que afectaba a los jubilados de la función pública (Acórdaos nº n 353/12 y 187/13).

[62]  STEDH Airey contra Irlanda, de 9 Octubre 1979, caso 6289/73.

[63]  MAESTRO BUELGA, G. (2002), La Constitución del Trabajo en el Estado Social, op.cit., p. 254–255.