Las empresas multiservicios: un espacio de desprotección. Editorial Revista de Derecho Social – Número 77

Las empresas multiservicios han penetrado cada vez más en el mercado de trabajo español. Sin duda, han aprovechado la tendencia mundial de bajada de los costes laborales que posibilita la externalización. Y lo han hecho sobre una doble vía, por una parte, amparándose en la regulación laboral de la subcontratación, que admite como máxima la legitimidad de la desigualdad laboral entre trabajadores de la empresa principal y de las empresas auxiliares. Por otra parte, se han beneficiado de una organización empresarial que propugna como axioma de todo buen mercante, el desentenderse del proceso de producción y reducir al máximo los servicios propios. La expansión de las empresas de gestión integral en el sector servicios ha traído algo con ella: la expansión de la degradación de las condiciones de trabajo y la pérdida de puestos de trabajo con garantías laborales. El hecho de que las empresas externalicen la producción, y, sobre todo, los servicios, aumenta paradójicamente su poder sobre los trabajadores: no se han de preocupar por las condiciones laborales, sólo de imponer unos precios a las empresas multiservicios. Éstas a modo de “proveedores de bulto” o contratistas del tercer mundo en el primero, compiten por ofrecer los costes laborales más bajos en cada encargo de sus empresarios clientes. Y a medida que se trasladan a otras empresas servicios propios no esenciales, algo más se va con ellos: la anticuada idea de que el empresario es responsable de los empleados que trabajan para la producción de sus bienes y servicios y que el crecimiento de una gran empresa ha de ir anudado a un crecimiento del empleo.

La tendencia en las estructuras empresariales para recurrir a proveedores externos, y las indudables ventajas que se ofrecen al empresario que recurre a la externalización (por citar dos de las más obvias, el reducir los gastos fijos y el poder disponer de una mano de obra periférica, inestable y con condiciones de trabajo inferiores a las de los contratados directamente por dicho empresario), coadyuvan lógicamente a la extensión del fenómeno de las empresas multiservicios.

Este tipo de sociedades son un importante desafío para el actual Derecho del Trabajo, que no garantiza de manera eficaz una tutela de los derechos de los trabajadores que estas gestionan. Un aspecto obvio es que el amparo normativo de la subcontratación como vía para reducir los costes laborales en el caso de las empresas multiservicios no quedaría compensado con el régimen de responsabilidades previsto para las contratas de obra o servicio del art. 42 ET. De manera que los trabajadores de estas empresas multiservicios quedarían no solamente segmentados del primer núcleo de trabajadores protegidos (los de la empresa principal), sino también del segundo núcleo de trabajadores de empresas contratistas (los protegidos por ser la contrata de propia actividad), pero también del tercero (trabajadores de empresas de servicios especializadas con cobertura clara de convenios sectoriales). A la postre, los trabajadores de empresas multiservicios subsistirían en un nivel periférico sin apenas protección más allá de la mínima legal.

Las empresas multiservicios se están aprovechando de la indeterminación legislativa sobre la regulación de la subcontratación y la cesión ilegal de trabajadores. El legislador español no ha estado interesado en abordar el fenómeno de la subcontratación, que ha permanecido esencialmente al abrigo de los procesos de reforma laboral constante, salvo en la pequeña reforma del año 2006 que no incidió de manera profunda en este tema. Y ello pese a los cambios experimentados en cuanto a la intensidad de los procesos de descentralización productiva en todos los sectores económicos. Se ha extendido la idea de que los fenómenos de subcontratación deben, en principio, caracterizarse como manifestaciones normales de la organización empresarial, salvo en algunos casos concretos definidos como “patológicos” que son únicamente a los que deben aplicarse mecanismos de vigilancia y control. Sin embargo, se olvida que las tutelas existentes en la normativa aplicable son eludidas en gran medida, por parte de este tipo de empresas, tanto respecto a la responsabilidad empresarial en caso de contratas y subcontratas, como en relación con la negociación colectiva sectorial. Y es que dicha negociación colectiva sectorial no es un instrumento que permita aportar soluciones cuando las empresas que mantienen relaciones de contratación o subcontratación pertenecen a diversos sectores. Más aun, es evidente que el impulso de las empresas multiservicios y de sus convenios propios de la mano de la preferencia aplicativa del convenio de empresa del artículo 84.2 ET es un hecho propiciado por la reforma laboral de 2012.

La vigente regulación en materia de subcontratación era tributaria de un sistema productivo en el que la subcontratación era todavía un fenómeno escaso, y sobre todo, atendido por empresas cuyo exclusivo objeto era la prestación de una única actividad. Esta característica de especialización de la empresa contratista permitía tutelar a los trabajadores desde la negociación colectiva sectorial. Sin embargo, un elemento clave que ha permitido a las empresas multiservicios escapar de las garantías laborales clásicas para los trabajadores de las empresas contratistas, es que no son empresas con un objeto social claramente identificado, sino que éste es potencialmente abierto y polivalente, en función de las demandas de la empresa cliente.

Por otra parte, nuestro sistema jurídico articula pocos mecanismos preventivos frente a la subcontratación, lo que supone un aliento para las empresas clientes. Todas saben que la frontera entre la cesión ilegal y la subcontratación lícita es muy difusa en la práctica. Las empresas multiservicios se benefician claramente de este marco. El recurso a las mismas quedaría amparado dentro de la libertad de empresa ex art. 38 CE, pero como quiera que, en muchos casos, los servicios proporcionados por estas empresas se localizan en el centro de trabajo de la empresa cliente y no requieren apenas de útiles ni de infraestructura material, la legalidad de estas operaciones de subcontratación en muy cuestionable, y linda claramente con la ilicitud pura y dura. Pero incluso cuando el recurso a las empresas multiservicios incurre en una cesión ilegal de trabajadores se parte de una única respuesta: la responsabilidad solidaria entre empresas. Este mecanismo es recurrente en nuestro ordenamiento en el tratamiento legislativo y judicial de los fenómenos de concurrencia empresarial desde el punto de vista laboral, pero no siempre resulta una respuesta adecuada ni suficiente, porque es un mecanismo de garantía de los derechos de trabajadores para superar una estructura triangular y reconducir la relación de trabajo a una típica relación bilateral que funciona a posteriori, ante la reclamación judicial de los derechos de los trabajadores. Por otra parte, en los supuestos donde la actuación de las empresas de servicios no es técnicamente una cesión ilegal, no existe protección. El resultado, no por previsible, es más halagüeño. La ordenación resulta defectiva del tratamiento de los fenómenos de cooperación empresarial que no se califican judicialmente de abusivos.

En todo caso, resultaría engañoso reducir los desafíos en términos de precariedad de estas empresas, pues con ellas se sortean también algunas de las funciones clásicas de la negociación colectiva, la representación de los trabajadores y la contratación laboral. En efecto, los problemas suscitados por estas empresas van más allá de la deficiente regulación laboral de los fenómenos de contratación y subcontratación en nuestro país. Las empresas multiservicios trasladan directamente su precariedad, su condición de ser empresas proveedoras de trabajadores prescindibles e intercambiables. Ello es palpable en la flexibilidad extrema de sus condiciones de trabajo, tanto en la modalidad de acceso y salida del contrato de trabajo, como en la aplicación de unas condiciones de trabajo inferiores a las que derivan de los convenios del sector y de las empresas clientes. Un estudio sindical sobre las condiciones salariales en empresas multiservicios concluiría que existiría una diferencia salarial del 31% de media con el convenio sectorial. Esa política salarial low cost se verifica mediante el mecanismo de un convenio o acuerdo de empresa que establece un salario muy inferior al que se establece en los convenios sectoriales, y se alimenta de la práctica social consistente en que las empresas clientes vienen exigiendo a las empresas multiservicios para concertar el suministro de servicios que éstas tengan un convenio colectivo propio.

Pero la cuestión no acaba ahí, y tendría consecuencias importantes para el futuro. De la temporalidad y discontinuidad que caracteriza la prestación de servicios, se derivan consecuencias negativas en materia de tutela. Se ha dicho, con razón que, los exiguos salarios de los convenios de las empresas multiservicios tienen un efecto directo sobre la cotización y por tanto sobre las bases reguladoras de las prestaciones del personal operativo de estas empresas, pero también sobre la capacidad recaudatoria de nuestro sistema, mermando sus ingresos e incrementando los gastos, puesto que el generalizado trabajo temporal determina mayor gasto en prestaciones de desempleo, bajas cotizaciones y eventual existencia de lagunas de cotización, que determinarán en el mejor de los casos, es decir, si el trabajador reúne los períodos de carencia exigidos, prestaciones bajas, que deberían ser completadas con complementos por mínimos, incrementado los gastos del sistema.

La literatura jurídica acuñó hace ya algunos años el término de “huida del Derecho del trabajo” para abordar diversos fenómenos. La expresión proyecta su vigencia ahora en el ámbito de las empresas multiservicios como equivalentes desregulados de las empresas de trabajo temporal. En efecto, las empresas multiservicios han huido de las limitaciones derivadas de la contratación directa de los trabajadores de la empresa, permitiéndose una contratación temporal indirecta al amparo de la contrata. Estas empresas garantizan una reserva fácil de trabajadores con contrato de obra y servicio. Y, además, el recurso a estas empresas permite superar las restricciones que derivan del uso del personal cedido a través de las empresas de trabajo temporal, sometidas a mayores garantías legales, así como a las que derivan de la aplicación del convenio de empresa cliente en las condiciones esenciales de trabajo y empleo (art. 11 de la Ley 14/1994). La flexibilización del régimen de las empresas de trabajo temporal en los últimos años no ha disminuido el recurso a las empresas multiservicios, que se encuentran en una situación muy ventajosa respecto de las ETT. De hecho, más que una situación de concurrencia, habría que aludir a los fenómenos de alianza, pues se han formado grupos nacionales y multinacionales de empresas de trabajo temporal, con sus propias empresas multiservicios, para no perder su cuota de mercado que, desde el año 2000, se ha traspasando desde las empresas de trabajo temporal hacia la subcontratación de servicios.

La intervención legal parece ir un paso detrás de la realidad social, de suerte que, regulado el fenómeno de las empresas de trabajo temporal, la realidad se desliza hacia las empresas de servicios y las redes empresariales, con los graves efectos sobre los derechos laborales de estos trabajadores. La huida de las tutelas laborales por parte de las empresas de servicios es sistemática. Muchas han instrumentado la preferencia aplicativa de los convenios de empresa, para fabricarse convenios propios sin intervención sindical fiable. Es bien sabido que este nivel de negociación habría tenido un crecimiento espectacular en este tipo de empresas. La negociación de convenios de empresa se ha alimentado del afán de estas empresas de blindarse frente a la negociación sectorial y como estrategia frente a la posición de los tribunales, que ha entendido mayoritariamente, que, en ausencia de convenio colectivo empresarial, resultan aplicables a estas empresas multiservicios, tantos convenios sectoriales como actividades realice.

Pero la respuesta judicial no es unívoca, como se sabe. Por una parte, es cierto que han procedido a la anulación de muchos convenios de empresas multiservicios denunciados conjuntamente por los sindicatos más representativos. La impugnación judicial de muchos convenios supuestamente de ámbito empresarial, pero negociados exclusivamente por los representantes unitarios de un único centro de trabajo de la empresa multiservicios, ha propiciado la sanción judicial de nulidad del convenio por contravención del principio de correspondencia deducible del artículo 87 ET, y esta es ya una doctrina asentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por otra parte, en otros ámbitos, la doctrina de este mismo Tribunal ha alimentado la expansión de la degradación de las condiciones laborales operada a través de las empresas multiservicios por varias vías. En una interpretación “desequilibradamente flexible” cabe citar alguno de los pilares que sustentan el fenómeno de la subcontratación: primero, con una reducción del concepto de propia actividad en las contratas; segundo, con una admisión del contrato de obra o servicio determinado vinculado a una contrata; y, tercero, con una solución poco clara sobre el convenio que ha de regir cuando las empresas multiservicios no cuentan con convenio de empresa. La aplicación del criterio de actividad principal como criterio para determinar el convenio aplicable a una empresa multiservicios, puede tener efectos contraproducentes. Entre ellos, el más importante es dificultar la eventual aplicación de los mecanismos subrogatorios previstos en un convenio sectorial. Ello exige la previa identificación de qué convenio sectorial resulta aplicable a la actividad contratada con la empresa multiservicios, y con práctica unanimidad, la doctrina científica ha defendido la aplicación del principio de especificidad, y no el de actividad principal.

En cualquier caso, es un tema decisivo prioritario para la acción sindical y que requiere un análisis complejo desde la regulación laboral. En el presente número de la revista se incorporan al apartado de Debate de la misma, dos textos desde enfoques convergentes que permiten arrojar luz sobre este fenómeno. Pero urge asimismo una regulación directa de estas formas organizativas que bordean la ilegalidad y que sólo pretenden en definitiva la reducción salarial y la precarización acentuada de las relaciones de trabajo.

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