La tutela del embarazo en la jurisprudencia constitucional y de la Unión Europea

Marta Fernández Prieto

1. Trabajadora embarazada y discriminación directa por razón de sexo. 2. La tutela del embarazo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 3. La tutela del embarazo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

  1. TRABAJADORA EMBARAZADA Y DISCRIMINACIÓN DIRECTA POR RAZÓN DE SEXO

La tutela del embarazo en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del TJUE ha resultado de gran valor para extender al ámbito de las relaciones laborales la eficacia del principio de igualdad y la prohibición de discriminación por sexo, en los términos previstos en el art. 14 CE y en las diversas directivas comunitarias sobre la materia, refundidas actualmente muchas de ellas en la Directiva 2006/54/CE, así como, en el caso de la jurisprudencia comunitaria, la especial protección a la embarazada por razones de seguridad y salud laboral, en los términos previstos en la Directiva 92/85/CEE.

La igualdad y la no discriminación por razón de sexo constituyen derechos universales reconocidos en múltiples declaraciones y tratados y acuerdos internacionales[1]. Se recogen, asimismo, entre los principios fundamentales de la Unión Europea en la CDFUE[2], el TUE[3] y el TFUE[4]. Más en concreto, en relación con el embarazo y la maternidad, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) incluye en el art. 2.2.c) en el concepto de discriminación “el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE” y en su art. 15 reconoce el derecho de la trabajadora en permiso de maternidad, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia[5]. Por su parte, el art. 10 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, recoge la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, fundamentado en que, como dice en su preámbulo, puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora, y salvo en casos de despidos no inherentes a su estado.

La prohibición de despido de las trabajadoras durante el descanso de maternidad o durante una ausencia por enfermedad derivada del embarazo o el parto se contemplaba ya, aunque con el carácter paternalista del momento, en el art. 4 del Convenio núm. 3 OIT sobre la protección de la maternidad (1919) –Convenio relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto–. Esa concepción proteccionista comienza a cambiar en el Convenio núm. 103 OIT sobre la protección de la maternidad (revisado) (1952), que revisa el anterior y en la Recomendación núm. 95, que admite el despido por motivos ajenos al embarazo y complementa la prohibición de despido con ciertas garantías que debe comportar la reincorporación, como el mantenimiento de sus derechos de antigüedad y la reserva de puesto de trabajo equivalente. En el Convenio núm. 183 OIT sobre la protección de la maternidad (2000), que revisa el de 1952, se regula ya, además de la prohibición de despido en el art. 8, la discriminación por embarazo en el art. 9. Su alcance es mayor que la protección frente al despido, porque se aplica también al acceso al empleo y a toda condición de trabajo, pero su intensidad protectora es menor, al no determinar la inversión de la carga de la prueba. En ese momento la discriminación por embarazo ya se encuentra reconocida como discriminación directa por razón de género en numerosos países y en la jurisprudencia del TJCE.

Por su parte, la CE, en el Titulo preliminar, proclama la igualdad, junto con la libertad, la justicia y el pluralismo político, como valor superior del ordenamiento jurídico en el art. 1 y ordena en su art. 9.2 a los poderes públicos promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, lo que permite corregir situaciones de desigualdad tradicionales, en particular de discriminación por razón de sexo, a través de medidas de acción positiva o de “derecho desigual igualatorio”[6]. En el Titulo primero, proclama en su art. 14 la igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna, entre otros motivos, por razón de sexo, derecho al que la Constitución le confiere en el art. 53.2 la misma protección reforzada que a los derechos fundamentales y libertades públicas de la Sección 1ª del Capítulo II.

Estas dimensiones constitucionales de la igualdad están proyectadas en la LOI, que consagra en el art. 3 el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, especialmente en lo que se refiere a la maternidad, obligaciones familiares y estado civil, en el art. 8 considera discriminación directa por razón de sexo la derivada del embarazo y la maternidad y en el art. 14 explicita que la protección de la maternidad constituye un criterio general de actuación de los poderes públicos, con atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia[7].

Ya con anterioridad la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, había modificado el ET para introducir la llamada tutela “situacional”, y proteger así, frente al despido de la trabajadora, determinadas situaciones vinculadas al embarazo, maternidad y disfrute de derechos y licencias vinculados a los mismos. Comenzó así el legislador a acometer la tutela de la trabajadora durante el embarazo y el disfrute de los permisos, que completó la LOI con la ampliación del ámbito de prohibición del despido a otros supuestos.

Por su parte, el art. 4.2.c) ET reconoce a los trabajadores el derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, entre otros motivos, por razones de sexo. Esta disposición se complementa con la prohibición de discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo del art. 17 y, en particular, con los arts. 22, 23, 24 y 28, en relación con la clasificación profesional, la promoción y formación profesional, los ascensos y la retribución. Con todo, son múltiples los supuestos de discriminación directa o indirecta por razón de sexo relacionados con el embarazo y/o la maternidad que han sido puestos de manifiesto por la jurisprudencia y que han conducido al reconocimiento, entre otros, del derecho a la retribución íntegra en los permisos para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, al mantenimiento de complementos salariales en cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo, al reconocimiento del permiso de lactancia completo a las trabajadoras a tiempo parcial…

Por lo demás, y pese a que la protección de la maternidad de la trabajadora ha sido objeto de preocupación por el Derecho del trabajo desde sus mismos orígenes[8] y a que la maternidad constituye un hecho biológico de incontestable trascendencia social, sigue teniendo un encaje controvertido en el marco de la relación laboral[9]. Y, probablemente, lo seguirá teniendo en tanto no se consiga una participación igualitaria de los hombres en los permisos parentales y de conciliación y en las tareas domésticas y de cuidado de la familia a través de un modelo de familia corresponsable, exento de prejuicios y estereotipos de género. En definitiva, un patrón de familia en el que los dos miembros de la pareja tengan un trabajo remunerado con parecida dedicación y se repartan las tareas del hogar y el cuidado de los hijos/as, si los hay, un prototipo en el que ambos sean titulares de los mismos derechos y responsables de similares deberes, tanto en el ámbito laboral como en las responsabilidades familiares[10]. La LOI supuso un importante avance en la corresponsabilidad, pero aún queda un largo trecho por recorrer hasta conseguir permisos parentales igualitarios e intransferibles y una corresponsabilidad real y efectiva.

  1. LA TUTELA DEL EMBARAZO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

En su versión originaria, el art. 119 del Tratado de Roma ya recogía el principio de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, con el objetivo de evitar el dumping social, objetivo coherente con el fundamento netamente económico de la Comunidad Económica Europea. Pero hasta el Tratado de Ámsterdam, que introduce ya en el Derecho originario el principio de no discriminación por razón de sexo en el empleo y la ocupación (art. 141 TCE), será la jurisprudencia del TJCE la que configure, con base fundamentalmente en la Directiva 76/207/CEE, la tutela del embarazo como discriminación directa por razón de género. Esta creación jurisprudencial es posteriormente incorporada al derecho derivado a través de las directivas.

Así, en relación con el acceso al empleo, el TJCE afirmó que el trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad constituía discriminación directa por razón de sexo, contraria a la Directiva 76/207/CEE –actualmente refundida en la Directiva 2006/54/CE–, cuando la candidata más apta no era contratada por razón de su embarazo. Y ello porque la negativa de contratación debida al embarazo solamente puede oponerse a las mujeres, y aunque el empleador hubiese contratado para el puesto a otra persona del mismo sexo, a otra mujer –asunto Dekker[11]–y pretenda justificar la negativa en el perjuicio económico que causa la inminente baja maternal. Es así, incluso, cuando la diferencia de trato se fundamente en una prohibición general de trabajo vinculada al embarazo, para proteger a la propia trabajadora y que, en contratos de duración indeterminada, le impida desempeñar temporalmente un trabajo, como la prohibición de trabajo nocturno –asunto Habermann–Bletermann[12]– o de contacto con sustancias nocivas –asunto Silke–Karin Mahlburg[13]–. También si lo que se plantea es la reincorporación anticipada de un permiso parental al puesto de trabajo para beneficiarse de una licencia de maternidad –asunto Wiebke Busch[14]–.

La misma doctrina se aplica cuando no concurre una prohibición legal sino una previsible incapacidad para cumplir la tarea básica para la que la trabajadora fue contratada, como ocurre cuando es contratada con carácter indefinido para, inicialmente, cubrir un puesto de trabajo que ocupa una trabajadora embarazada durante su permiso de maternidad y no puede acometer esa tarea porque poco después de la contratación queda embarazada –asunto Webb[15]–.

El hecho de que en estas sentencias el Tribunal de Justicia insistiera en considerar discriminación directa por razón de sexo la negativa del empresario a celebrar o mantener un “contrato de trabajo por tiempo indefinido” por el hecho de que una prohibición o previsible incapacidad derivada del embarazo impidiese a la trabajadora ocupar temporalmente el puesto de trabajo –durante el embarazo o la licencia–, provocó una cierta desazón doctrinal en relación con la aplicabilidad o no de esta jurisprudencia a los contratos de duración determinada. Ese recelo se disipó[16] en los asuntos Tele Danmark[17] y Jiménez Melgar[18], este último en relación con la no renovación de un contrato de duración determinada.

La jurisprudencia considera igualmente constitutivo de discriminación directa por razón de sexo la ruptura o extinción de la relación laboral de la trabajadora embarazada cuando es el embarazo la causa directa del despido. El asunto Brown versa sobre el despido de una trabajadora durante su embarazo debido a ausencias motivadas por una incapacidad laboral causada por dicho estado[19]. En el asunto Hertz[20], en cambio, el Tribunal entiende que si se trata de una enfermedad que aparece tras el permiso por maternidad, aunque derive del embarazo o el parto, no procede distinguirla de cualquier otra enfermedad, por lo que ese estado patológico dependerá del régimen general aplicable en caso de enfermedad[21].

En relación con el concepto de trabajadora embarazada, un supuesto interesante es el asunto Mayr[22], sobre fecundación in vitro y transferencia de óvulos al útero. Aunque el Tribunal, amparado en el principio de seguridad jurídica, interpreta restrictivamente la Directiva 92/85/CEE al entender que exige que se haya producido ya la transferencia de los óvulos fecundados al útero, afirma que el despido de la trabajadora por su sometimiento a un tratamiento de fecundación in vitro sí constituye una discriminación directa por razón de sexo ex Directiva 76/207/CEE, si se encuentra en una fase avanzada[23]. Esta sentencia debe complementarse, respecto del concepto de trabajadora embarazada, con los asuntos C.D. y Z[24], en los que el Tribunal aborda la cuestión de si la denegación de un permiso de maternidad a una madre subrogante en los supuestos de gestación por sustitución constituye o no discriminación por embarazo –no, pues, en relación con la protección frente al despido–. El TJUE incide en tres cuestiones claves. Una, que el supuesto de las madres subrogantes no entra tampoco en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/85/CEE, ya que no es una mujer embarazada. Dos, que no existe discriminación por razón de sexo, pues un padre que tenga un hijo en virtud de un convenio de gestación tampoco sería titular del permiso. Y tres, que no existe un trato menos favorable a una trabajadora embarazada, ya que la madre subrogante no ha estado embarazada.

Por lo demás, la jurisprudencia del TJCE fue paulatinamente pronunciándose sobre la discriminación por embarazo como constitutiva de discriminación directa por razón de sexo en relación con otras condiciones de trabajo, en cuanto entrañaban un trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad.

Así, en relación con la retribución percibida por la trabajadora durante su permiso de maternidad, entiende el Tribunal que la exclusión en el aumento de las retribuciones a la trabajadora durante el permiso por maternidad constituye una discriminación directa por razón de sexo en tanto que, si no hubiese estado embarazada, la mujer habría percibido el salario incrementado. Profundizando en la doctrina del asunto Joan Gillespie[25], el Tribunal, en el asunto Michelle K. Alabaster[26], declara que el cálculo del importe de las prestaciones o retribuciones abonadas a trabajadoras durante su permiso de maternidad debe incluir incrementos salariales que se produzcan con posterioridad al período de referencia tomado en consideración para determinar la cuantía de la prestación, incluso cuando dichos incrementos no se apliquen retroactivamente al período cubierto por el salario de referencia.

Respecto de la promoción profesional, tuvo ocasión el Tribunal de Justicia de pronunciarse sobre la discriminación directa que suponía excluir a una mujer del derecho a ser calificada y, en consecuencia, de poder beneficiarse de una promoción profesional en los asuntos Evelyne Thibault[27], Ursula Sass[28] y Loredana Napoli[29].

En relación con el dies a quo para el cómputo de antigüedad de una trabajadora interina que, durante el disfrute de su permiso de maternidad, accede a un puesto de trabajo como personal fijo tras superar un concurso–oposición del que debe tomar posesión en el plazo de un mes desde el nombramiento, el Tribunal, en el asunto Carmen Sarkatzis Herrero[30], considera constitutivo de discriminación directa por razón de sexo, en lo que se refiere a las condiciones de acceso a la función pública, comenzar el cómputo de la antigüedad a partir de la fecha de toma de posesión del puesto de funcionaria, pospuesta, a petición de la propia trabajadora, hasta finalizar el permiso de maternidad, en lugar de la fecha de su nombramiento.

El reconocimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación de la mujer por razón de su embarazo también se puso de manifiesto en relación con el derecho al disfrute de las vacaciones anuales retribuidas. En el asunto María Paz Merino Gómez[31], el TJCE afirmó que una trabajadora debe tener derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto no coincidente con el de su descanso maternal, si la fecha de las vacaciones anuales previamente fijadas coincide con la fecha de disfrute del permiso de maternidad de la trabajadora, incluso si esa fecha ha sido fijada por acuerdo colectivo entre la empresa y la representación de los trabajadores[32].

Respecto del ámbito de aplicación de las directivas y del propio concepto de trabajador, en el asunto Dita Danosa[33], el TJUE entiende incluida en el mismo a una miembro de un órgano directivo de una sociedad que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que la ha nombrado y de la que forma parte integrante, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y que puede, en todo momento, ser depuesta de sus funciones sin limitaciones, a efectos de considerar que una normativa nacional que permite su destitución del consejo de dirección por una causa basada esencialmente en su embarazo, es contraria a las Directivas 92/85/CEE y 76/207/CEE.

  1. LA TUTELA DEL EMBARAZO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La discriminación por razón de sexo de la mujer embarazada ha sido también objeto de atención por el Tribunal Constitucional, para quien esa discriminación comprende los tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de circunstancias que tengan una conexión directa e inequívoca con el sexo de la persona, como el embarazo, factor diferencial que incide en exclusiva sobre las mujeres. La protección de la trabajadora embarazada se extiende a la relación laboral, afianzando sus derechos laborales, condicionando las potestades organizativas y disciplinarias del empleador y prohibiendo cualquier perjuicio a la trabajadora derivado de su embarazo. En general, esta doctrina que mantiene una tendencia inequívocamente garantista, iniciada con la STC 166/1988, de 26 de septiembre[34], que otorga el amparo a una trabajadora embarazada en relación con el desistimiento empresarial durante el período de prueba, merece una valoración positiva. La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica de la mujer, cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre –la minusvaloración o el perjuicio laboral– y encuentra amparo constitucional en el art. 10.2 en relación con el art. 14 CE.

El TC se reafirma en la construcción de la discriminación por embarazo como discriminación directa por razón de sexo, incluso aunque no esté en curso una relación laboral o no se renueve un contrato de duración determinada, si esa relación laboral podría haber continuado a través de prórroga o nueva contratación sucesiva y ello no se produce a consecuencia del embarazo sobrevenido de la mujer, limitando así la potestad discrecional del empresario en relación con la selección de personal y actuando en el ámbito del acceso al empleo[35]. El empresario debe aportar justificación de que dicha negativa obedece a motivos distintos al embarazo en sí mismo. Aunque el hecho de que los contratos temporales se extingan en la fecha y condiciones previstas por las partes puede permitir neutralizar el indicio probatorio de la vulneración de derechos fundamentales aportado, ese dato no le parece al TC suficiente, al menos cuando la contratación temporal reiterada ha sido en fraude de ley.

Un supuesto en el que el TC tuvo pronto ocasión de pronunciarse, con invocación como fuente interpretativa, ex art. 10.2 CE, de la normativa internacional y comunitaria aplicable sobre el despido de una trabajadora por razón de su embarazo, fue el de despido de la trabajadora a causa de una enfermedad vinculada al embarazo, incluso en el caso de que exista un incumplimiento de ciertos deberes contractuales como asistencia y puntualidad derivado de circunstancias anejas a un embarazo de riesgo, si tal medida no aparece como razonable y proporcionada[36]. También fue considerado por el TC constitutivo de discriminación por razón de sexo un supuesto de riesgo durante el embarazo que condujo a la suspensión del contrato de trabajo de una mujer que trabajaba como piloto para una compañía aérea, sin haber agotado la posibilidad de asignarle un puesto en tierra adaptado a su estado de embarazo[37].

El TC se pronunció igual de tajante en un supuesto de denegación de las vacaciones anuales, sin compensación alguna, después del permiso de maternidad por haber terminado el año natural, por solapamiento de vacaciones y maternidad[38].

Existen otros pronunciamientos más relacionados con la maternidad que con el embarazo, respecto del acceso al empleo[39], la promoción profesional[40], el acceso a una excedencia por cuidado de hijo o a la maternidad por funcionarias interinas[41] o la denegación de una reducción de jornada por cuidado de hijos[42].

En relación con la extinción unilateral de la relación laboral por iniciativa del empresario y la calificación de nulidad del despido de la trabajadora embarazada[43], las SSTC 92/2008, de 21 de julio, y 124/2009, de 18 de mayo, consideran que, aunque el art. 14 CE no impone un régimen de nulidad objetiva del despido de la mujer embarazada, el art. 55.5 b) ET sí establece una causa objetiva y automática de nulidad del despido de la mujer embarazada, que opera, incluso, aunque el empresario no conozca el embarazo de la trabajadora al tiempo de despedirla. Esta innovadora jurisprudencia entendió que una interpretación restrictiva del precepto, que exigiera el previo conocimiento por el empresario del embarazo de la mujer, atentaba contra el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo[44].

Esta jurisprudencia ciertamente expansiva y garantista desde el punto de vista de la tutela de la trabajadora embarazada, ha encontrado un obstáculo importante en la reciente STC 173/2013, que no considera trasladable aquella doctrina a la rescisión del contrato de la embarazada por desistimiento empresarial durante el período de prueba, por la distinta naturaleza del despido y de la extinción del contrato en dicho período[45]. La sentencia reitera la posición mantenida, entre otras, en las ya tempranas SSTC 94/1984 y 166/1988[46], y es quizás la resolución más polémica por regresiva de la jurisprudencia del TC en relación con la tutela del embarazo. En opinión del tribunal, aunque la rescisión del contrato en el período de prueba no puede conllevar la vulneración de derechos fundamentales, no se puede considerar nula si el empresario no conoce el embarazo de la trabajadora y, como ocurría en el caso resuelto por esta sentencia, se había extinguido el contrato de otro trabajador varón en período de prueba por el mismo motivo alegado por la empresa –el incumplimiento de los objetivos de venta–. Por tanto, exige, para valorar la conducta del empresario en estos casos, el mismo criterio de prueba indiciaria que en las demás controversias sobre nulidad del despido por posible lesión de derechos fundamentales, no resultando suficiente acreditar el embarazo de la mujer. Convencen más los argumentos de los votos particulares[47].

En definitiva, TJUE y TC han desempeñado un papel fundamental como intérpretes de la normativa de la UE y de la CE en la protección del embarazo y la maternidad en el ámbito de las relaciones laborales y el principio de igualdad y no discriminación, haciendo primar la igualdad y la justicia material constitucionalmente consagradas sobre posibles justificaciones y argumentos empresariales de corte más bien mercantilistas, aunque sin conseguir una protección absoluta de la embarazada en las relaciones laborales. Sus pronunciamientos, en general, han sido merecedores de alabanza al realizar una interpretación ampliamente extensiva de la tutela protectora del derecho del que se erigen en máximos intérpretes. Con todo, esa evolución no siempre ha sido lineal o ascendente, sino que existen pronunciamientos que suponen un cierto retroceso en el ámbito material de protección hasta ahora conseguido. Para sobrepasar los límites que frenan la tutela de la trabajadora embarazada frente a la posible discriminación por embarazo sería precisa una intervención eficaz del legislador con esa finalidad.


[1]  Como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 2), el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (art. 14), la Carta Social Europea de 1961 (art. 4 igualdad retributiva y ), los Pactos de las Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1 y 26) y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.2), ambos de 1966, así como la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 y la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing de 1995. El Convenio núm. 111 de la OIT prohíbe la discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación y el núm. 100 establece la igualdad de remuneración por trabajo de igual valor.

[2]  Arts. 21 y 23 CDFUE –que prohíben toda discriminación por razón de sexo y establecen que la igualdad entre hombres y mujeres debe garantizarse en todos los ámbitos–, aplicables, al igual que el resto de la Carta, con arreglo al art. 51.1, a los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, por lo que los tribunales nacionales deben utilizar la Carta como criterio interpretativo cuando invoquen el Derecho Comunitario.

[3]  Arts. 2 y 3.3 TUE, que recogen como valores que caracterizan las sociedades de los Estados miembros la no discriminación y la igualdad entre hombres y mujeres y establece el compromiso de la Unión de combatir la discriminación y fomentar la igualdad.

[4]  En concreto, los arts. 8 y 10 TFUE establecen que la Unión se fijará en todas sus actividades como objetivo la eliminación de las desigualdades entre el hombre y la mujer y la promoción de su igualdad y que tratará de luchar contra la discriminación, entre otros motivos, por razón de sexo, en la definición y ejecución de sus políticas y acciones. Trata, así, de garantizar la integración de la dimensión de la igualdad entre hombres y mujeres en todas las políticas comunitarias. Por su parte, el art. 19 TFUE faculta al Consejo para adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por razón de sexo, entre otros motivos, el art. 153 establece que la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros, entre otros, en el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, y el art. 157 impone a Parlamento y Consejo la obligación de adoptar medidas para garantizar el principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.

[5]  El art. 2.7 de la Directiva 76/207/CEE, tras la redacción dada por la Directiva 2002/73/CE, que incorpora la jurisprudencia del TJCE, reconocía igualmente ambas previsiones.

[6]  Entre otras, SSTC 229/1992, de 14 diciembre, 59/2008, de 14 mayo, 13/2009, de 19 enero y 40/2011, de 31 marzo. El art. 11 LOI impone su adopción a los poderes públicos, con los requisitos que tradicionalmente viene exigiendo la jurisprudencia del TC: constatación de la existencia de una situación de desigualdad que debe ser eliminada –“para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres”–, temporalidad de la eficacia de la medida hasta conseguir la eliminación de la situación de discriminación detectada –serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones–, y razonabilidad, proporcionalidad y adecuación de las medidas en la consecución de ese objetivo –“razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso”–. Permite, además, que las personas físicas y jurídicas privadas adopten también medidas de acción positiva. E introduce el apartado 4 en el art. 17 ET para permitir la adopción de estas medidas a través de la negociación colectiva.

[7]  Parece, pues, que debe garantizarse el coste cero de la maternidad tanto a las trabajadoras como a las empresas que, si se ven excesivamente gravadas, pueden optar por no contratar mujeres.

[8]  En un principio –Ley de 13 de marzo de 1900 (que fue la segunda Ley social protectora de las mujeres y los niños que trabajaban en los establecimientos industriales, pues la primera fue aprobada en 1873), fruto del proyecto de Eduardo Dato, modificada por Ley de 8 de enero de 1907 y Reglamento de aplicación de 13 de noviembre de 1900–, a través del descanso posparto y lactancia vinculado a la especial protección de mujeres y menores bajo el mínimo común denominador de su mutua debilidad fisiológica y frente al aún generalizado abstencionismo de los poderes públicos y de la norma estatal en las relaciones de trabajo y, a partir de la Segunda República, para prohibir la extinción del contrato de trabajo por razón de la maternidad. Véase CABEZA SÁNCHEZ–ALBORNOZ, S., Legislación protectora de la maternidad en la época de la Restauración española, en Cuadernos de Historia Moderna y Contemporánea, Universidad Complutense de Madrid, número VI (1985), p. 147 ss.

[9]  CONDE–PUMPIDO TOURÓN, M.ª T., La discriminación por embarazo o maternidad: aplicación y aportaciones de la Ley Orgánica 3/2007, Defentsoria, http://www.f–3.net/defentsoria/2008/documentos/Teresa_Conde.pdf., p. 2.

[10]  Sobre la conciliación y la corresponsabilidad y el necesario avance desde las políticas de conciliación de primera generación, concebidas como concesión de mayores derechos a las mujeres trabajadoras para que pudiesen compatibilizar su trabajo con las responsabilidades familiares a políticas de corresponsabilidad, como permisos parentales y de conciliación igualitarios e intransferibles, FERNÁNDEZ PRIETO, M., FERNÁNDEZ PROL, F., Informe para el estudio de la racionalización de horarios, la conciliación y la corresponsabilidad, Aequialitas, núm. 35, 2014, pp. 32 ss.

[11]  STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto C–177/1988, que aplica por primera vez al embarazo, para verificar la existencia o no de discriminación, el llamado “but for”, que consiste en cambiar hipotéticamente el sexo del sujeto, en la misma situación, para determinar si las consecuencias jurídicas variarían o no. En el caso de autos, si el trabajador hubiese sido un varón no habría estado embarazado y, por consiguiente, habría sido contratado por su aptitud. Ergo existe discriminación directa.

[12]  STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto C–421/92, en relación con la prohibición legal de trabajo nocturno durante el embarazo y la lactancia que, en un contrato de duración indeterminada celebrado entre un empleador y una trabajadora embarazada, ignorando ambos la existencia del embarazo, impide temporalmente a la trabajadora desempeñar un trabajo. El Tribunal considera contraria al principio de igualdad tanto la posibilidad de invocar la nulidad del contrato por contravenir la prohibición legal del trabajo nocturno como la impugnación por el empleador por la existencia de un error sobre las cualidades esenciales de la trabajadora en el momento de la contratación. En este supuesto, la trabajadora fue contratada sin conocer ni siquiera en ese momento ella misma su estado, por lo que no se impugna la negativa del empleador a la contratación sino su extinción por hallarse embarazada en el momento inicial de la contratación.

[13]  STJCE de 3 de febrero de 2000, asunto C–207/1998, en relación con el rechazo de la candidatura de una trabajadora con contrato de duración determinada para un contrato indefinido como enfermera de quirófano por la prohibición legal de emplear a mujeres embarazadas en los ámbitos en que estén expuestas a la influencia de sustancias nocivas, conociendo la trabajadora su estado en el momento de la presentación de la candidatura y revelándoselo al empleador antes de la resolución del proceso de selección.

[14]  STJCE de 27 de febrero de 2003, asunto C–320/01, en el que se discute la posibilidad de impugnar por parte de la empresa su consentimiento a la reincorporación anticipada a su puesto de trabajo de una trabajadora que disfrutaba un permiso parental, alegando dolo y error sobre una cualidad esencial, al no conocer la empresa que la trabajadora se encontraba embarazada por haber ocultado ésta su estado y pese a la prohibición legal de realizar algunas de las funciones laborales por razón del embarazo, e incluso aunque de los autos se desprenda que la reincorporación se realizó con la única intención de reunir los requisitos de acceso a una licencia de maternidad. El TJCE mantiene impertérritamente la aplicación de su doctrina.

[15]  STJCE de 14 de julio de 1994, asunto C–32/l993, incluso aunque se entienda que, si se hubiere contratado a un hombre con la misma finalidad que la señora Webb y hubiera comunicado a su empleador que estaría ausente durante un período comparable a la ausencia probable de la señora Webb, por una incapacidad médica o de otra naturaleza, dicho hombre habría sido igualmente despedido. Para el TJCE el embarazo no puede en absoluto compararse a un estado patológico, ni a fortiori a una indisponibilidad de origen no médico, situaciones que sí podrían motivar el despido de una mujer sin constituir despido discriminatorio por razón del sexo.

[16]  Sobre estas sentencias y la tutela en general de la trabajadora, RAMOS MARTÍN, N.E., La tutela de la trabajadora embarazada en la reciente jurisprudencia comunitaria, RMTAS, núm. 37, 2007, pp. 183 ss.

[17]  STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto C–109/00, que declara expresamente que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye discriminación directa por razón de sexo, aunque no se haya producido la comunicación expresa al empresario del estado de gestación que le impedirá trabajar durante una parte significativa de la duración del contrato de duración determinada suscrito.

[18]  STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto C–438/99. Aunque el Tribunal entiende que la falta de renovación de un contrato de trabajo de duración determinada, cuando éste ha llegado al vencimiento previsto, no puede equipararse a un despido, afirma que el hecho de no renovar un contrato de duración determinada, cuando éste forma parte de una sucesión de contratos de duración determinada, puede considerarse una negativa de contratación y, si esa negativa viene motivada por el embarazo de la trabajadora, constituye una discriminación directa por razón de sexo en el acceso al empleo.

[19]  STJCE de 30 de junio de 1998, asunto C–394/1996. El despido trata de ampararse en una cláusula introducida por la empresa en los contratos de trabajo de los miembros de su personal según la cual, en caso de baja por enfermedad superior a veintiséis semanas ininterrumpidas, se despediría al trabajador afectado, fuera hombre o mujer. Entiende el tribunal que, aunque el embarazo no puede en absoluto compararse a un estado patológico, es un período durante el cual pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de este estado. Tal despido por razón del embarazo sólo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, supone una discriminación directa por razón de sexo.

[20]  STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto C–179/1988. La trabajadora es despedida como consecuencias de bajas por enfermedad producidas después de su reincorporación tras el descanso de maternidad, aunque derivadas del embarazo y posterior parto, y tras haber tenido un embarazo con complicaciones que pasó durante su mayor parte de baja por enfermedad.

[21]  Con todo, el Tribunal recuerda que la Directiva 76/207 permite la adopción de disposiciones nacionales que garanticen a las mujeres derechos específicos a causa del embarazo y de la maternidad, por lo que durante el permiso por maternidad de que disfruta con arreglo al Derecho nacional, la mujer está protegida contra los despidos motivados por su ausencia.

[22]  STJUE de 26 de febrero de 2008, asunto C–506/06. La trabajadora es despedida el día que comunica por escrito a su empleador que estaba siendo sometida a un tratamiento de fecundación artificial y que la transferencia de los óvulos fecundados a su útero estaba programada para tres días después. En el momento del despido, la fecundación de los óvulos con los espermatozoides de su pareja ya se había producido, existiendo óvulos fecundados in vitro, si bien no habían sido aún transferidos al útero de la mujer. En la medida en que esos óvulos fecundados pueden conservarse durante un plazo más o menos largo antes de ser transferidos al útero de la mujer, incluso de años en alguno Estados miembros –diez años en el caso de la normativa nacional aplicable al asunto principal–, el Tribunal interpreta restrictivamente la Directiva 92/85/CEE y no admite la aplicación de la protección contra el despido antes de la transferencia de los óvulos fecundados al útero. Con todo, el Tribunal entiende si se demuestra que el despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a un tratamiento de fecundación in vitro y se encuentra en una fase avanzada, constituye una discriminación directa por razón de sexo y debe otorgársele la tutela de la Directiva 76/207/CEE, en la medida en que la punción funicular para la extracción y fecundación de los óvulos sólo afecta directamente a las mujeres.

[23]  Asimila, así, aunque sólo en cierta medida y a determinados efectos, las situaciones de fecundación natural, fecundación in utero y fecundación in vitro. CASTELLANO BURGUILLO, E. “Igualdad de trato entre hombres y mujeres: concepto de trabajadora embarazada. STJCE de 26 de febrero de 2008, asunto C–506/06”, Temas Laborales, núm. 96, 2008, pp. 257 y ss.; MIRANDA BOTO, JOSÉ M. “La Directiva 92/85/CEE: Una norma clásica de perenne actualidad”, en AAVV, “Conciliación de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 135–137.

[24]  SSTJUE ambas de 18 de marzo de 2014, asunto C–167/12 y asunto C–363/12. El TJUE entiende que la Directiva 92/85 no obliga a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora que, en calidad de madre subrogante, ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución al no concurrir la situación específica de vulnerabilidad derivada de su embarazo que justifica la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Afirma, además, que la negativa a conceder el permiso no constituye tampoco una discriminación directa o indirecta basada en el sexo en el sentido de la Directiva 2006/54. Ni tampoco la denegación de un permiso retribuido equivalente a un permiso por adopción a una madre subrogante porque las directivas en cuestión no afectan al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o de adopción.

[25]  SSTJCE de 13 de febrero de 1996, asunto C–342/93, en relación con el artículo 119 del Tratado –actual art. 157 TFUE– y la Directiva 75/117 –refundida en la Directiva 2006/54–. Entiende el Tribunal que, en relación con unos aumentos de salario retroactivos, la trabajadora que se encuentra de permiso de maternidad debe beneficiarse de los aumentos de salario que hayan tenido lugar entre el comienzo del período cubierto por los salarios de referencia y el final del permiso de maternidad, en la medida en que el cálculo de estas prestaciones se base en el salario percibido por la trabajadora antes del comienzo del permiso por maternidad

[26] STJCE de 30 de marzo de 2004, asunto C–147/02.

[27]  STJCE de 30 de abril de 1998, asunto C–136/95. La trabajadora estuvo ausente de la empresa debido a un permiso de maternidad un tiempo que le impedía completar los seis meses de presencia al año que el convenio colectivo exigía para ser objeto de calificación por sus superiores jerárquicos. Entiende el TJCE que la finalidad de la Directiva 76/207/CEE consiste en alcanzar la igualdad material, y no formal y que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso por maternidad, la trabajadora habría sido calificada respecto del año de referencia y habría podido beneficiarse de una promoción profesional.

[28]  STJCE de 18 de noviembre de 2004, asunto C–284/02. El Tribunal considera discriminación directa por razón de género la exclusión de parte de la duración de un permiso de maternidad para acceder a un nivel superior de la jerarquía profesional –en concreto, la eliminación de la parte que excedía de la duración mínima cuando los objetivos y la finalidad de ambos permisos (obligatorio y voluntario) se dirigen a la protección de la mujer respecto al embarazo y a la maternidad– por aplicación de un convenio colectivo según el cual los períodos de suspensión de la relación laboral no se computan al calcular el período necesario a efectos de ascenso. El ejercicio de los derechos conferidos a una mujer a causa del embarazo y de la maternidad no puede dar lugar a un trato desfavorable respecto de los requisitos de acceso a un nivel superior de la jerarquía profesional. Recibe un trato desfavorable en comparación con un compañero de sexo masculino que hubiera empezado a trabajar el mismo día que ella pues, al disfrutar de su permiso de maternidad, sólo podrá acceder al grado retributivo superior doce semanas más tarde que él.

[29]  STJUE de 6 de marzo de 2014, asunto C– 595/12. Entiende el TJUE que una normativa nacional que, por motivos de interés público, da de baja a una mujer en permiso de maternidad de una formación profesional que forma parte esencial de su puesto de trabajo y que es obligatoria para poder optar a un nombramiento definitivo como funcionario y acceder, en caso de haber aprobado el examen que pone fin a la formación, al nivel jerárquico superior, y, por tanto, para mejorar sus condiciones de trabajo, es contraria al art. 15 de la Directiva 2006/54/CE, relativo a la reintegración tras el permiso de maternidad, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia, aunque se le garantice a la trabajadora el derecho a participar en la siguiente formación que se organice, cuya fecha es incierta.

[30]  STJCE de 16 de febrero de 2006, asunto C–294/04.

[31]  STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto C–342/01.

[32]  La STS de 30 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8771) había permitido la consunción de las vacaciones de la trabajadora cuando el período de disfrute, fijado en acuerdo colectivo, se solapaba con el descanso de maternidad. Tras la doctrina del TJCE, el legislador incorporó un segundo párrafo al art. 38.3 ET, permitiendo el disfrute de las vacaciones anuales al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

[33]  STJUE de 11 noviembre 2010, asunto C–232/09.

[34]  Incluso antes, la STC 94/84, de 16 de octubre, aunque deniega el amparo a la trabajadora ante la resolución unilateral del empresario durante el período de prueba, afirma que la motivación de la resolución carecerá de trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal, que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales. No se puede hacer valer, pues, en contra de un derecho fundamental, como el de igualdad del art. 14 CE. En el caso de autos, entiende el TC que la actora no fue discriminada, pues el empleador contrataba habitualmente mujeres, y la extinción se produjo cuando la demandante de amparo ya no estaba embarazada –había sufrido un aborto–.

[35]  SSTC 173/1994, de 7 de junio, 175/2005, de 4 de julio y 74/2008, de 23 de junio. En parecidos términos se manifiesta el TC en la STC 98/2003, de 2 de junio, en relación con el cese de una mujer en un puesto administrativo de libre designación tras comunicar su embarazo.

[36]  En la STC 136/1996, de 23 de julio, asunto Tocino, el TC, junto con la prohibición de discriminación por embarazo y la jurisprudencia comunitaria sobre la interpretación de la Directiva 76/207/CEE, se refiere a los Convenios núm. 103 OIT, que incluye en la protección por discriminación las enfermedades relacionadas con el embarazo, y núm. 158, que prevé que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, así como a la Recomendación núm. 95 y a la Declaración de 1975 sobre igualdad de trato y de oportunidades para las trabajadoras. Reitera la doctrina de la carga de la prueba ya recogida en la STC 166/1988, que el TC reproducirá después en múltiples pronunciamientos en relación con el despido de la trabajadora embarazada. Entre otras, en las SSTC 20/2001, de 20 de enero, 41/2002, de 25 de febrero, 17/2003, de 30 de enero, 98/2003, de 2 de junio, 342/2006, de 11 de diciembre, 17/2007, de 12 de febrero … Corresponde a la trabajadora acreditar la existencia de indicios de la probabilidad de lesión del derecho fundamental de entidad suficiente y al empleador la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión y su carácter ajeno a todo propósito discriminatorio para destruir la sospecha de lesión constitucional generada por los indicios, sin que se le exija la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación.

[37]  STC 161/2004, de 4 de octubre.

[38]  En la STC 324/2006, de 20 de noviembre entiende el TC que el carácter justificador de las necesidades de organización del servicio público, aun cuando podría valer como respaldo de la limitación temporal o la pérdida del derecho a las vacaciones en caso de solapamiento con una baja por enfermedad, al tratarse de una contingencia fortuita, no puede operar en contra de la protección a la maternidad, constitucionalmente garantizada a través de la igualdad.

[39]  El TC tuvo ocasión de pronunciarse en la STC 214/2006, de 3 de julio, sobre la decisión del INEM de suspender la demanda de empleo de la trabajadora durante el período obligatorio de su descanso por maternidad, que impidió la inclusión de la trabajadora en la lista de candidatos seleccionados para la cobertura de una oferta de empleo cuyos requerimientos formativos y profesionales satisfacía, perjudicando sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo. Entiende el TC que esa decisión carece de justificación razonable e incurre en discriminación por razón de sexo por vulneración del art. 14 CE.

[40]  Así, el TC afirmó que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo. En un supuesto de relegación de funciones en asesoría jurídica, primero, y cambio a puesto de trabajo de menor responsabilidad, más tarde, con el consiguiente perjuicio en la promoción económica de la trabajadora, calificado de acoso por maternidad, el TC consideró que la atribución a la trabajadora de tareas de menor entidad, a consecuencia de su triple maternidad, acreditada la conexión causal entre los hechos denunciados y el motivo relevante que los fundamentó, era igualmente constitutivo de discriminación por razón de sexo –STC 182/2005, de 4 de julio–.

[41]  También la denegación del derecho de acceso a la excedencia por cuidado de hijos a los funcionarios interinos fundada en que quienes ocupan interinamente plazas de plantilla no puedan a su vez dejarlas temporalmente vacantes, aunque sea para atender bienes o valores constitucionalmente relevantes, fue calificada por la STC 240/1999, de 20 de octubre, de discriminación indirecta por razón de sexo, al ser las mujeres predominantemente quienes hacen uso de tales permisos de cuidado de hijos, a la luz de los datos estadísticos y la realidad social imperante, y las que, al denegarse el permiso, se ven obligadas a abandonar sus puestos de trabajo y a salir del mercado laboral. Entiende el TC que no es necesario aportar un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio. En parecidos términos, la STC 20/2001, de 29 de enero, extiende el descanso por maternidad a las funcionarias interinas, al considerar discriminatorio por razón de sexo el cese de la trabajadora por entender que, al hallarse de baja por maternidad, no cumplía los requisitos de idoneidad requeridos para continuar en el puesto de trabajo. La STC 56/2006, de 15 de febrero, no admite a trámite, en cambio, una cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 211.1 LGSS en orden al cálculo de la base reguladora de desempleo de la trabajadora que cesa en una reducción de jornada por cuidado de hijo, atendiendo a las bases reducidas. Hubo de ser el legislador el que en este caso procedió a la rectificación de ese cálculo mediante la introducción por la LOI de un apartado 5 al art. 211 LGSS, en el que se ordena que en esos casos se calcule la base reguladora sobre el 100% de las bases que corresponderían si no hubiese producido la reducción de la jornada.

[42]  SSTC 3/2007, de 15 de enero y 24 y 26/2011, de 14 de marzo. Véase CABEZA PEREIRO, J., FERNÁNDEZ PRIETO, M., Comentario a las Sentencias del Tribunal Constitucional 24 y 26/2011, de 14 de marzo, RL, núm. 21, 2011, pp. 811 ss., en relación con la discriminación por razones familiares.

[43]  GIL PLANA, J., La nulidad del despido de la trabajadora embarazada, REDT, núm. 154, 2012.

[44]  La supeditación de la protección de la trabajadora embarazada a la comunicación del embarazo al empleador en el art. 2.a) de la Directiva 92/85/CEE marca simplemente un nivel mínimo de protección que, lógicamente, puede ser mejorado por el Derecho interno.

[45]  LASAOSA IRIGOYEN, E., Extinción del contrato de trabajadora embarazada durante el período de prueba y nulidad objetiva, AS, núm. 57, 2014.

[46]  En relación con la extinción del contrato por iniciativa del empresario de una trabajadora embarazada durante el período de prueba, ya la STC 166/1988, de 26 de septiembre, otorga el amparo al entender que concurre una discriminación directa por razón de sexo y por primera vez aplica la doctrina de la inversión de la carga de la prueba fuera del supuesto de vulneración de la libertad sindical.

[47]  En concreto, se formularon dos votos particulares a la sentencia, el segundo firmado por el magistrado Valdés Dal–Ré, con adhesión de otros tres magistrados –Asua Batarrita, Ortega Álvarez y Xiol Ríos–. Este voto particular parte de que el art. 14 CE tiene una finalidad de parificación frente a situaciones de inferioridad o desventaja estructural de determinados colectivos y considera que no hay diferencia sustancial entre la situación de la mujer embarazada que presta servicios en virtud de un contrato ordinario y la de la que está en período de prueba, situación más precaria y, en su caso, más necesitada de protección. Puede parecer excesivo afirmar que la nulidad objetiva del despido de la mujer embarazada sea una exigencia derivada de la prohibición de discriminación del art. 14 CE. Con todo, establecida la nulidad objetiva por vía legal, no parece que exista razón para distinguir entre despido y cese del período de prueba.

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