La situación del Estado Español en relación al cumplimiento de la Carta Social Europea
María Belén Cardona Rubert
Catedrática Acreditada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia
1. La Carta Social Europea y su suscripción por el Estado Español. 2. Procedimientos de control de cumplimiento de la CSE., 2.1. Procedimiento de Reclamación Colectiva 2.2. Sistema de Informes. 3. La situación de España en relación al cumplimiento de la Carta Social Europea: 3.1. La integración de la jurisprudencia del CEDS dimanante de los procedimientos de reclamación colectiva por los tribunales nacionales 3.2. Las Conclusiones XX-2 (2013). 3.3. Las Conclusiones XX-3 (2014).
- LA CARTA SOCIAL EUROPEA Y SU SUSCRIPCIÓN POR EL ESTADO ESPAÑOL
La Carta Social Europea (CSE) es considerada como el tratado internacional que incluye el catálogo más completo a nivel europeo de los derechos humanos de carácter social[1]. Surge en el seno del Consejo de Europa (Turín, 18 de octubre de 1961) como complemento del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950). Se trata de un instrumento cuya influencia es fácilmente reconocible en una importante norma comunitaria, la Carta Europea de Derechos Fundamentales[2] y que junto al CEDH constituyen los dos instrumentos jurídicos más importantes del Consejo de Europa.
La CSE dispone de un original mecanismo de adhesión caracterizado por la flexibilidad para los Estados que deciden suscribirlo, puesto que permite la ratificación “a la carta” de su articulado, con la excepción de los que forman parte de los integrados en su núcleo duro, de aceptación preceptiva. En concreto, se exige que, al menos, se suscriban cinco de los siguientes siete artículos: art. 1 (derecho al trabajo); art. 5 (derecho de sindicación); art. 6 (derecho a la negociación colectiva); art. 12 (derecho a la seguridad social), art. 13 (derecho a la asistencia social y médica); art. 16 (derecho de la familia a protección y asistencia) y art. 19 (derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a la protección a la asistencia)[3]. Además deben ratificarse un número adicional de artículos o párrafos numerados de la Parte II de la Carta, a elección del Estado firmante, siempre que este no sea inferior a 10 artículos o a 45 párrafos numerados [art. 20.1.c) CSE].
El texto originario de la CSE sufre, con posterioridad a 1961, una serie de transformaciones que se incorporan a través de diversos protocolos. Las primeras surgen a partir del Protocolo Adicional de 5 de mayo de 1988, por el que se añaden cuatro nuevos derechos: el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminaciones por razones de sexo (art. 1); el derecho a la información y consulta dentro de la empresa (art. 2); el derecho a tomar parte en la determinación y mejora de las condiciones de trabajo y del entorno laboral (art. 3) y el derecho a la protección social de las personas ancianas (art. 4). El 21 de octubre de 1991 el Protocolo de Enmienda modifica algunos preceptos de la CSE[4]. A continuación y a través del Protocolo de 9 de noviembre de 1995 se introduce el procedimiento de reclamaciones colectivas. Para concluir con la aprobación de la CSE revisada (3 de mayo de 1996).
La CSE ha sido ratificada por los cuarenta y tres Estados miembros del Consejo de Europa: 33, lo han hecho en su versión revisada y los diez restantes en su versión originaria. Mientras que el Protocolo de Reclamaciones Colectivas sólo lo ha sido por 15 Estados.
España ratifica en 1980 la integridad del texto de la CSE, en su versión originaria de 1961 y paulatinamente va suscribiendo las otras normas relacionadas, en 1998 firma el Protocolo Adicional de 1988 y en 1991 el Protocolo de Enmienda pero no lo hace así en relación al Protocolo de Reclamaciones Colectivas. En cuanto a la versión revisada de la CSE, fue firmada el 23 de octubre de 2000 pero todavía no ha sido ratificada. Esta falta de ratificación resulta incomprensible, como señala la doctrina especializada, a la vista de que los derechos de la CSE encuentran reconocimiento en la propia normativa interna y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, que vincula a España[5]. Constituye esta ratificación junto a la del Protocolo de Reclamaciones Colectivas la asignatura pendiente de nuestro Estado con respecto a la CSE.
- Procedimientos de control de cumplimiento de la CSE
El Comité Europeo de Derechos Sociales, adscrito al Consejo de Europa, es la instancia máxima de garantía de la Carta Social Europea, encargado de la interpretación, defensa y control en cuanto a la normativa y práctica de los Estados. Constituido por 15 miembros independientes, de máxima integridad y competencia reconocida en cuestiones internacionales, elegidos por el Comité de Ministros, por 6 años.
En el ámbito de los derechos socio–económicos y laborales es el equivalente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, garante del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derechos civiles y políticos).
La originalidad de la labor del CEDS, frente a otros organismos de control de cumplimiento de instrumentos internacionales, se encuentra, por una parte, en su ámbito de actuación, el de los derechos sociales, en el que intervienen poco e insuficientemente, por regla general, las jurisdicciones internacionales, incluso las europeas; y, por otra, en su modus operandi, desde los principios a los derechos consignados en los ordenamientos positivos nacionales, extendiéndose los exámenes de situación efectuados no sólo sobre los textos constitucionales, legislativos o reglamentarios vigentes en los Estados concernidos, sino también sobre las prácticas[6].
El CEDS despliega su actividad a través de dos mecanismos que le permiten dar cumplimiento a las funciones que tiene asignadas: el sistema de informes y el procedimiento de reclamaciones colectivas. Sus pronunciamientos en forma de Conclusiones y Decisiones de Fondo, merecen la consideración de jurisprudencia.
2.1. Procedimiento de Reclamación Colectiva
El procedimiento de reclamación colectiva se introduce a través del Protocolo de 1995. Es el principal mecanismo de control de cumplimiento de la CSE, de aceptación facultativa por los Estados Partes, sólo quince de ellos efectivamente lo han hecho.
Se configura como un procedimiento judicial expeditivo, en cuanto al plazo de resolución de las reclamaciones que se le presentan: cuatro meses para la admisibilidad y entre siete y ocho para la decisión de fondo. Los legitimados pueden acudir directamente al CEDS, a través de este procedimiento sin necesidad de haber agotado los procedimientos propios de la jurisdicción nacional, a diferencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Poseen legitimación activa para articular las reclamaciones mediante este procedimiento, los sindicatos nacionales e internacionales; las organizaciones de empleadores nacionales e internacionales y las organizaciones internacionales no gubernamentales con estatuto participativo en el CE, así como las organizaciones no gubernamentales nacionales, si lo acepta el Estado Parte.
La reclamación se tramita Por el CEDS, que adopta una Decisión en la que se pronuncia sobre el fondo del asunto, con el mismo formato de las sentencias del TEDH, que transmitirá a las partes y al Comité de Ministros. El procedimiento finaliza con una Resolución del Comité de Ministros y, en su caso, por una Recomendación en la que se invita a la adopción de medidas de adecuación a la CSE. El Estado está obligado a informar sobre su cumplimiento en el siguiente informe.
Las Decisiones de Fondo son expresión de la Carta Social Europa, tienen el mismo carácter vinculante y, por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento para los Estados Parte, aunque no se pueda utilizar en ellos el Procedimiento de Reclamación Colectiva por no haber ratificado el Protocolo correspondiente.
2.2. Sistema de Informes
El mecanismo de presentación de informes (arts. 25 a 29 CSE) es obligatorio para todos los Estados pertenecientes al Consejo de Europa, hayan suscrito la CSE, en su versión originaria o revisada.
Los Estados Parte remiten al CEDS anualmente un informe sobre la observación del grupo temático de la CSE, que corresponda, tanto en la normativa interna como en las prácticas llevadas a cabo. Se establecen cuatro grupos temáticos: Grupo 1: empleo, formación e igualdad de oportunidades (arts. 1, 9, 10, 15, 18, 20, 24 y 25); Grupo 2: salud, seguridad social y protección social (arts. 3, 11, 12, 13, 14, 23 y 30); Grupo 3: derechos relacionados con el trabajo (arts. 2, 4, 5, 6, 21, 22, 26, 28 y 29); y Grupo 4: niños, familia y migrantes (arts. 7, 8, 16, 17, 19, 27 y 31). Se consigue, así, con esta distribución temática que cada cuatro años los Estados Parte rindan cuentas sobre la aplicación de todos los derechos contenidos en la CSE.
Los Estados, al margen de la obligación de remisión de los informes al CEDS, deben, también, enviar copia de los mismos a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas de ámbito nacional, para que presenten observaciones (art. 23 CSE). Deposita este trámite en manos de los agentes sociales, la facultad de aportar informaciones adicionales, a las incluidas en los informes gubernamentales. De manera que en Estados en los que no se ha ratificado el Protocolo de 1995 de Procedimiento de Reclamaciones Colectivas, como el español, confiere indirectamente a aquellos la posibilidad de apuntar déficits en el cumplimiento de los derechos sociales incluidos en la Carta.
Durante el año siguiente a su presentación, la documentación aportada es examinada por el CEDS, quien dicta una Conclusión de conformidad o no del Estado a la CSE, que suele incluir, observaciones y recomendaciones para la mejora o corrección de las situaciones estatales sobre las que se ha diagnosticado su incompatibilidad con la Carta. Con posterioridad a la publicación de las Conclusiones, el Comité Intergubernamental supervisará su cumplimiento (art. 27.2 CSE).
El Comité de Ministros, órgano decisorio del Consejo, por ultimo y sobre la base del informe emitido por el Comité Intergubernamental puede emitir una Recomendación solicitando que modifique y adapte su normativa a los dictados de la CSE (art. 29 CSE).
Se ha señalado como vicio de este sistema de revisión cuatrienal de la Carta su incapacidad para reaccionar de manera fuerte y eficaz ante situaciones nacionales que requieren mayor agilidad y rapidez “en términos de justicia social”[7]. En 2014 se introduce una reforma en el sistema para intentar subsanar algunos de los vicios del sistema y por la que se simplifica para aquellos Estados que hayan aceptado el procedimiento de reclamaciones colectivas [8].
- La situación de España en relación al cumplimiento de la Carta Social Europea
3.1. La integración de la jurisprudencia del CEDS dimanante de los procedimientos de reclamación colectiva por los tribunales nacionales
El Estado Español, como se señaló, no ha ratificado la Carta Social Europea revisada ni el Protocolo de 1995 sobre Reclamaciones Colectivas, lo que hubiera supuesto ampliar la gama de derechos sociales reconocidos por España a nivel europeo y aceptar la implantación de mecanismos eficaces para exigir su incorporación en la legislación y políticas públicas. Por lo que es necesario reactivar el proceso de su ratificación, que nos permita situarnos al nivel de otros Estados de nuestro entorno.
A pesar de la imposibilidad para los agentes sociales de utilizar el procedimiento de reclamaciones colectivas, puesto que no se ha ratificado el Protocolo correspondiente, sí son aplicables las decisiones de fondo emanadas y la integración de jurisprudencia del CEDS dimanante de los procedimientos de reclamación colectiva por los tribunales nacionales.
La ratificación por España de la CSE, en su versión originaria, permite al igual que ocurre con otros Tratados Internacionales, su invocación directa ante los tribunales nacionales, como consecuencia de la aplicación directa de los arts. 96 y 10 de la Constitución Española en los que, como es bien sabido, se reconoce como normas internas a los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente y se impone como canon necesario de interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución Española reconoce, la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por España[9].
Con carácter general, los órganos jurisdiccionales nacionales se muestran reticentes a la hora de reconocer efectos directos a los instrumentos internacionales suscritos pero, sin embargo, se observa un cambio de tendencia en cuanto a la aplicación de la CSE. De hecho, se incrementa el número de fallos judiciales[10] que aplican directamente la CSE en cumplimiento del control de convencionalidad, previsto en los arts. 96.1 y 10 de la Constitución Española y la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales que en su texto establece la aplicación directa (art. 30.1) y la prevalencia de los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente “sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional” (art. 31).
La aplicación directa por parte de los órganos jurisdiccionales no lo es sólo de la CSE, en concreto, de su art. 4.4[11], como norma que forma parte del ordenamiento interno y que, por aplicación del principio de jerarquía normativa, prevalece sobre la normativa nacional que la vulnera, sino también de la Decisión de Fondo del CEDS de 23 de mayo de 2012, sobre la normativa griega, en relación a la duración de un año del período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores (art. 4.3 de la Ley 3/2012), que se considera excesiva.
La Decisión de Fondo del CEDS, de 23 de mayo de 2012 se refiere a la normativa griega, en relación a la regulación equivalente que ofrece de la misma institución jurídica por lo que su contenido es absolutamente extrapolable al ordenamiento español, ambos ordenamientos, el griego y el español, prevén un período de prueba de duración excesiva y cuya naturaleza queda desvirtuada, en razón de su duración[12].
Mientras llegue el momento de la ratificación del Protocolo de 1995, España sí está vinculada por el procedimiento de control de informes, lo que permite al CEDS, a partir de los informes periódicos que España tiene la obligación de elaborar, como los otros Estados Parte de la CSE, verificar el cumplimiento de la Carta Social Europea por parte del Estado Español.
El procedimiento de control de informes y la ejecución de las Conclusiones del CEDS adoptadas frente a España han tenido sus consecuencias sobre el ordenamiento interno, como la elevación de la edad de educación obligatoria a los dieciséis años (LOGSE) o la extensión de los permisos del art. 37 ET a las empleadas del hogar (RD 1620/2011). En los últimos años y coincidiendo con reformas legislativas incisivas y de indudable calado social, el CEDS ha tenido ocasión de evaluar y, en consecuencia, pronunciarse sobre aspectos polémicos de las mismas y sobre su adecuación a la CSE.
3.2. Las Conclusiones XX–2 (2013)
Las Conclusiones XX–2 (2013) son las conclusiones correspondientes al Informe n. 25 del Estado de España sobre el período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, en relación al grupo temático 2 de la CSE, relativo a los derechos del ámbito de la salud, seguridad social y protección social: derecho a la seguridad e higiene en el trabajo (art. 3), derecho a la protección de la salud (art. 11), derecho a la Seguridad Social (art. 12), derecho a la asistencia social y médica (art. 13.1), derecho a los beneficios de los servicios sociales (art. 14, apartados 1 y 2) y derecho a la protección social de las personas ancianas (artículo 4 del Protocolo Adicional de 1998).
El resultado de dicho examen son diecisiete conclusiones, de las cuales nueve de conformidad, dos en las que se solicita información adicional y seis de no conformidad con las políticas legislativas del Estado Español.
Las seis Conclusiones de no conformidad con las políticas legislativas del Estado Español –muy interesantes algunas de ellas en cuanto señalan las vulneraciones del derecho a la Seguridad Social, del derecho a la asistencia social y médica, del derecho a los beneficios de los servicios sociales y del derecho a la protección social–, y dos, en las que se le concede al Gobierno un aplazamiento para que facilite información complementaria para poder realizar la valoración correctamente, advirtiendo que, en el caso de no suministrarla, pasarán a ser calificadas también de no conformidad[13].
Sin embargo de entre todas las vulneraciones identificadas por el CEDS, la que más llama la atención es la referida a la asistencia sanitaria de los extranjeros en situación administrativa irregular, en razón de la cual se excluyen del Sistema Nacional de Salud a las personas extranjeras por razón de su estatus irregular.
Esta discriminación deriva del RDL 16/2012, de 20 de abril de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones y en la Ley 16/2003, de 28 de mayo de 22 de enero, de cohesión de calidad del Sistema Nacional de Salud, que impone como requisito para ser asegurado y, en consecuencia, beneficiario de la asistencia sanitaria, la residencia legal en España, de lo que se deriva la exclusión de facto de la asistencia sanitaria de los extranjeros en situación irregular, con las únicas excepciones de los menores de dieciocho años, las situaciones de urgencia por enfermedad grave o accidente, asistencia al embarazo, parto o postparto. Dictamina el CEDS la disconformidad con la Carta Social Europea de las normas internas.
Esta vulneración no se encuadra dentro de las seis Conclusiones de no conformidad. Según las directrices por las que se rige este procedimiento de control de Informes, la normativa objeto de examen era la aprobada entre los años 2008 a 2011. A pesar de que el RDL 16/2012 excedía de ese período, fue el propio Gobierno Español quien lo incluyó en el Informe que presentó a evaluación.
La fundamentación de dicho pronunciamiento gravita sobre dos aspectos que merecen ser analizados.
En primer lugar, la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, no deja lugar a dudas al reiterar que los Estados parte de la Carta Social Europea se comprometen a garantizar la accesibilidad universal, interpretada como el deber de los Gobiernos de configurar un sistema de salud “accesible a toda la población [puesto que] la atención sanitaria constituye condición previa esencial para la preservación de la dignidad humana [representando ésta] un valor fundamental que se sitúa en el núcleo del Derecho europeo positivo en materia de derechos humanos– ya se trate de la Carta Social Europea o del Convenio Europeo de Derechos Humanos”[14].
Y en segundo lugar, la situación de crisis económica presente en algunos países del entorno europeo, como el caso español, no justifica la adopción de cualquier medida legislativa. En este sentido, el Comité Europeo ha desechado el argumento de la crisis como justificativo de restricciones legales en derechos sociales incluidos en la Carta Social Europea en las importantes Decisiones de Fondo de 23 de mayo y 7 de diciembre de 2012 (Reclamaciones nº 65 y 66 y 76 a 80). En ellas declara que gran parte de las reformas legislativas adoptadas por Grecia a partir del 2010 por indicación de la Troika –muy similares algunas de ellas a las de España–, vulneran la Carta Social Europa, debiendo los derechos reconocidos en ella ser “especialmente garantizados” en esos momentos, sin que puedan justificarse restricciones a los mismos, puesto que deben ser protegidos con independencia de la situación del país.
Para llevar a cabo la cuestionada reforma del ámbito subjetivo de la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud, se esgrimen argumentos de índole económica, basta una lectura a la Exposición de Motivos de la Ley 16/2012 para identificar las referencias a la situación económica, al “insostenible déficit en las cuentas públicas sanitarias”, a la necesidad de optimizar los modelos asistenciales “en especial en los países a los que ha golpeado con más intensidad la crisis financiera y económica” o afrontar una reforma del sistema sanitario “dotándolo de solvencia, viabilidad y reforzando las medidas de cohesión para hacerlo sostenible en el tiempo”, olvidando que estamos en presencia de un derecho humano básico como la dignidad de la persona.
En cuanto al hecho de que la norma sobre la que se emite el informe estuviese fuera del período de referencia, dicha circunstancia temporal no permite relativizar el pronunciamiento del Comité Europeo de Derechos Sociales, puesto que, dejando a un lado la cuestión menor del período de referencia, el Comité es contundente al señalar que la exclusión de los extranjeros irregulares es contraria al art.11 de la Carta Social Europea.
3.3. Conclusiones XX–3 del (2014) del CEDS
El Comité Europeo de Derechos Sociales, en enero de 2015, a partir del análisis del informe presentado por España en relación al período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012, llama la atención al Estado Español por la disconformidad de la legislación interna laboral con los preceptos reconocidos en la CSE, relativos al grupo de artículos que contiene derechos laborales y eleva sus conclusiones.
El Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) recrimina, en esta ocasión, al Estado Español por la disconformidad de la legislación interna laboral con los preceptos reconocidos en la Carta Social Europea (CSE).
En las Conclusiones XX–3 del (2014) sobre el cumplimiento por España del grupo de artículos sobre derechos laborales de la CSE (arts. 2, 4, 5 y 6 y 2 y 3 del Protocolo Adicional de 1988) el CEDS dictamina el incumplimiento de España de la Carta Social Europea hasta en siete materias diversas, relacionadas con derechos laborales individuales, condiciones de trabajo, negociación colectiva, libertad sindical y ejercicio del derecho de huelga (arts. 2.1, 2.4, 4.1, 4.2, 4.4, 6.2 y 6.4). También emite nueve conclusiones de conformidad con los arts. 2.2, 2.3, 2.5, 4.3, 5, 6.1, 6.3 CSE y arts. 2 y 3 del Protocolo Adicional. Amén de solicitar ulterior información al Ejecutivo Español, que considera imprescindible, para poder pronunciarse sobre algunas de las cuestiones objeto de análisis.
Estas conclusiones llegan en un momento particularmente interesante, a nivel interno puesto que nuestro Tribunal Constitucional ha convalidado, por segunda vez, en su Sentencia de 22 de enero de 2015, la reforma laboral del 2012 (Ley 3/2012), confirmando su constitucionalidad[15].
Reforma que, sin embargo, a la luz de las Conclusiones XX–3 del (2014) no supera el control de convencionalidad. Es precisamente el CEDS desempeñando su papel de salvaguarda y control del cumplimiento de la CSE por los estados parte, quien señala, de nuevo, la conculcación por parte de nuestro ordenamiento jurídico laboral de preceptos del texto internacional.
El CEDS emite sus conclusiones a partir del informe presentado por el Ejecutivo Español en referencia al período que abarca del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2012 y sobre el grupo temático de los “derechos laborales” de la CSE. Y teniendo en cuenta las alegaciones a dicho informe presentadas por CCOO y UGT.
Es importante señalar que los sindicatos españoles a través de esta iniciativa han conseguido soslayar el obstáculo que supone para su acción el hecho de que España, a diferencia de otros Estados Parte de la CSE, no haya ratificado el protocolo de 1995 de procedimiento de reclamación colectiva de la CSE, que permite a sindicatos, entidades sociales u organizaciones patronales demandar al Gobierno ante el Comité cuando sus leyes o políticas públicas sean contrarias a la CSE.
La presentación del informe referido al período 2009–2012 obliga al CEDS a entrar de lleno en el análisis de aspectos controvertidos de las últimas grandes reformas de nuestro ordenamiento jurídico laboral, durante los gobiernos del PSOE y del PP y tiene como resultado siete conclusiones de no conformidad con la CSE.
Dichas conclusiones se refieren a: la suficiencia del salario mínimo interprofesional; la flexibilidad del tiempo de trabajo; la compensación de las horas extraordinarias; medidas compensatorias para trabajadores expuestos a riesgos residuales para su salud; período razonable de preaviso para la terminación del contrato, incluido el período de prueba en el contrato de apoyo a los emprendedores; la inaplicación unilateral del convenio colectivo; a la injerencia del Gobierno en el ejercicio del derecho de huelga, a través del arbitraje obligatorio y a la criminalización de la participación en huelgas.
En relación al derecho a una remuneración decente, el CEDS concluye que la situación en España no es conforme al art. 4.1 CSE, ya que el salario mínimo interprofesional y el salario mínimo del personal contratado no garantiza un nivel de vida digno, puesto que está por debajo del umbral mínimo, fijado en el 50% del salario medio neto. Se recuerda además que el 21,8% de la población española vive bajo el umbral de la pobreza y que el porcentaje de personas que está en riesgo de exclusión se ha incrementado como consecuencia de la crisis económica y financiera. Por otro lado, el CEDS solicita que en el próximo informe se aporte información sobre el nivel de cobertura de los convenios colectivos, tanto en el sector privado como en el público, de los salarios mínimos acordados y sobre la remuneración mínima aplicable a los trabajadores económicamente dependientes.
También se conculca el apartado 2 del art. 4 CSE puesto que el CEDS considera que el Estatuto de los Trabajadores no garantiza una mayor retribución o un tiempo adicional de descanso por la realización de horas extras.
En cuanto al tiempo de trabajo y la regulación de la jornada flexible, se reprende al Estado Español por la utilización de períodos de referencia de un año para fijar la jornada máxima anual o la jornada irregular, cuando la recomendación del CEDS es la de observar períodos de referencia que no excedan de seis meses[16]. Para concluir la no conformidad de la situación en España con el art. 2.1 CSE con el argumento de que la excesiva duración de la jornada diaria y semanal en la regulación de la jornada flexible y la posibilidad legal de distribución unilateral por parte del empresario puede conducir a situaciones en las que la distribución semanal exceda las sesenta horas y para determinadas categorías de trabajadores (personal sanitario).
En materia de salud laboral, el CEDS dictamina que la situación en España no está en conformidad con el tenor del art. 2.4 CSE puesto que no se acredita por parte del Ejecutivo que los trabajadores expuestos a riesgos residuales para su salud y seguridad disponen de la correspondiente reducción de horas de trabajo o de días suplementarios de descanso pagados, proporcionando de esta manera un tiempo adecuado para que se recuperen del estrés o fatiga al que habitualmente se encuentran sometidos en el desempeño de sus funciones.
El CEDS entiende que la situación en España conculca el art. 4.4 de la CSE que establece como garantía de los trabajadores el derecho a disponer de un plazo razonable de preaviso de terminación del empleo. Concluye que la configuración del plazo de preaviso tanto en contratos indefinidos como temporales no resulta razonable en los términos establecidos en nuestra legislación, por despido por causas objetivas, más allá de los 6 meses; cuando ante determinadas circunstancias se suprime el requisito del preaviso como en el caso de los contratos temporales inferiores a un año, durante el período de prueba de un año del contrato de apoyo a los emprendedores o cuando la fijación del plazo de preaviso se deja a la discrecionalidad de las partes porque ello sólo implica suprimir el derecho del 4.4 CSE.
En materia de derechos colectivos, el CEDS fija su atención en la estructura de la negociación colectiva y la regulación del derecho de huelga.
La regulación actual de la negociación colectiva española en el art. 84.2 ET, establece la primacía del convenio colectivo de empresa sobre el convenio colectivo de ámbito superior y permite a través del art. 41 ET a los empleadores decidir unilateralmente sobre la inaplicación de las condiciones incluidas en los convenios colectivos. Sobre estas cuestiones, en primer lugar, el CEDS solicita información adicional para conocer en la práctica cómo se articula la reforma que afecta a la prioridad del convenio colectivo de empresa y entender si ello puede comportar la supresión de derechos de los trabajadores reconocidos en convenio de ámbito superior. Sí, se pronuncia sobre la disconformidad con el art. 6.2 CSE de la posibilidad de inaplicación unilateral de las condiciones de trabajo por el empleador del art. 41 ET. Al tiempo que remarca que tampoco ha sido conforme a la CSE la opción del Ejecutivo Español de prescindir de la colaboración y consulta con los agentes sociales antes de aprobar la reforma laboral, que afectaba de manera directa a la negociación colectiva.
En cuanto a la regulación del derecho de huelga y a la posibilidad de imposición de arbitraje obligatorio para finalizar la huelga, el CEDS entiende que el ordenamiento jurídico laboral interno no es conforme al art. 6.4 de la CSE sobre la base de que se legitima la utilización de dicho mecanismo en casos que van más allá del art. 31 CSE y, por lo tanto, resulta más restrictivo que los estándares internacionales. Por último, tomando nota de las denuncias de los sindicatos en sus alegaciones sobre el proceso de criminalización de la actividad de los piquetes informativos, solicita información al Ejecutivo sobre este particular para evaluar si pueden existir actuaciones que vulneran el derecho de huelga y la libertad sindical.
En definitiva, las importantes Conclusiones XX–3 del (2014) ponen de manifiesto una vez más el importante papel que el CEDS está desempeñando en la protección de los derechos económicos y sociales, como subraya la ONU en Resolución aprobada por la Asamblea General de diciembre de 3 de diciembre 2014, en particular en la situación de crisis económica presente en algunos países del entorno europeo, como el caso español. Y como el Comité Europeo sigue desechando el argumento de la crisis como justificativo de restricciones legales en derechos sociales incluidos en la Carta Social Europea y que, por el contrario, deben ser “especialmente garantizados” en estos momentos.
[1] BELORGEY, J.M., La Carta Social Europea del Consejo de Europa y su órgano de control: el Comité Europeo de Derechos Sociales. UNED, Revista de Derecho Político, n. 70, 2007, p. 349.
[2] JIMÉNEZ QUESADA, L, La Carta Social Europea y la Unión Europea, Revista Europea de Derechos Fundamentales, n. 13, 2009, p. 402. SALCEDO BELTRÁN, C., Incumplimientos de la Carta Social Europea por España: Conclusiones XX–2 (2013), Revista de Derecho Social, n. 66, 2014, p. 219.
[3] Según lo previsto en el art. 20.1, apartados a) y b) CSE. Mientras que para la CSE en su versión revisada la obligación se concreta en la suscripción obligatoria de seis de los siguientes nueve artículos: 1 (derecho al trabajo); 5 (derecho de sindicación); 6 (derecho a la negociación colectiva); 7 (derechos de los niños y los adolescentes a protección); 12 (derecho a la seguridad social); 13 (derecho a la asistencia social y médica); 16 (derecho de la familia a la protección), 19 (derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y asistencia); 20 (derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo sin discriminación por razón de sexo).
[4] Este protocolo todavía no ha entrado en vigor porque requiere que todas las partes contratantes de la CSE hayan expresado su consentimiento a quedar vinculadas por el mismo, lo que todavía no ha acontecido puesto que sólo lo han ratificado 23 países.
[5] SALCEDO BELTRÁN, C., Incumplimientos de la Carta Social Europea por España…op.cit, p. 224.
[6] BELORGEY, J.M., La Carta Social Europea…, op.cit, p. 354.
[7] JIMENA QUESADA, L., La jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales frente a la crisis económica, en AA.VV., Ed. Bomarzo, Albacete, 2014, p. 62.
[8] European Social Charter– Governmental Commitee of the European Social Charter and the European Code of Social Security– Ways of streamling and improving the reporting and monitoring system of the European Social Charter, 1196th meeting–2–3 April 2012 (CM(2014)26).
[9] Sobre estándares internacionales de interpretación constitucional de derechos fundamentales vid. LLOBERA VILA, M., Medidas anticrisis de austeridad y reforma implícita de la Constitución: una lectura desde los estándares internacionales de interpretación constitucional de los derechos fundamentales, Revista de Derecho Social, n. 66, 2014, pp. 111 y ss.
[10] Sentencia del Juzgado de lo Social n. 2 Barcelona, de 19 noviembre de 2013, SJS n. 1 de Tarragona, de 2 de abril de 2014, SJS n. 1 de Mataró, de 29 de abril de 2014, SJS n. 9 de Madrid de 28 de marzo de 2014, SJS n. 3 y 19 de Barcelona, de 5 y 11 de noviembre, Juzgado de lo Social n. 1 de Toledo, de 27 de noviembre. El auto sobre la cuestión de inconstitucionalidad del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 21 de enero de 2014 y el auto sobre la cuestión de inconstitucionalidad del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de mayo de 2014.
[11] El art. 4.4 CSE establece “el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación”.
[12] SALCEDO BELTRÁN, C., El contrato de apoyo a emprendedores: su difícil encaje en la normativa internacional, europea y nacional. Revista de Derecho Social n. 62, 2013, pp. 93 y ss.
[13] Vid. In extenso sobre las seis conclusiones de no conformidad el análisis de SALCEDO BELTRÁN, C., Incumplimientos de la Carta Social Europea por España: conclusiones XX–2 (2013). Revista de Derecho Social, n. 66, 2014, pp. 237–241.
[14] Decisión de Fondo de 8 de septiembre de 2004 (Reclamación n. 14/2003). Vid., también, Decisión de Fondo de 23 de octubre de 2012 (Reclamación n. 69/2011); Decisión de Fondo de 11 de septiembre de 2012 (Reclamación n. 67/2011).
[15] Con anterioridad ya lo había hecho en la STC 119/2014, de 16 de julio.
[16] Reclamación nº 9/2000. Confédération Français de l’Encadrament CFE–CGC contra Francia. Decisión sobre el fondo de 16 de Noviembre de 2001.