Do direito e da exceção dentro do ajuste

Tarso Genro

Advogado. Ex Ministro do Governo Lula e Governador do Rio Grande do Sul

Resumo: O autor discorre sobre processos de exceção não declarada, no âmbito da crise mundial e dos ajustes que lhe estão relacionados, apontando o convívio, no âmbito do Direito, da “força normativa” do capital financeiro com a Constituição formal, no qual esta vai processualmente cedendo à “exceção”. A centralidade é o exemplo brasileiro. Para tanto, refere a uma disputa conceitual, interna ao positivismo e ao jusnaturalismo, com remissões a Carl Schmitt e Robert Alexy.

Abstract: The author discusses unreported exception processes in the global crisis and the adjustments that are you related, pointing conviviality, under the law, the “normative force” of finance capital with the formal constitution in which this will procedurally giving the “exception”. Centrality is the Brazilian example. Therefore, it refers to a conceptual internal dispute positivism and natural law, with references to Carl Schmitt and Robert Alexy.

Palavras chaves: Estado de Direito, força normativa, Carl Schmitt, Alexy, exceção, positivismo, capital financeiro.

Key words: Rule of law, legal force, Carl Schmitt, Alexy, Exception, positivism, financial capital.

Roscoe Pound[1], no seu clássico “Introdução à Filosofia do Direito”, diz que foi no pensamento jurídico do século XIX que o “direito, como recurso para assegurar a igualdade natural, se transformou no direito como meio para garantir os direitos naturais” e a ordem jurídica, em consequência, passou a “existir para proteger e dar efetividade a estes direitos”.

A garantia do funcionamento desta ordem tornou-se mais complexa no século XX, a partir do momento que novos atores sociais e sujeitos de direitos começaram a esculpir nas respectivas Constituições as marcas da sua presença na produção, na política, na cultura e na vida democrática das suas nações. Este é o movimento que vai da Declaração de Independência Americana (1776), Declaração dos Direitos do Homem e da Cidadania (1789) à Constituição Social da República de Weimar (1919).

Em 2010, na revista “El Cronista del Estado Social e Democrático de Derecho”[2] foi publicado um artigo do acadêmico Tony Ward, sob o título “Es en algum caso admissible la tortura”, que bem poderia ser titulado, “Uma micro ‘exceção’, dentro da democracia, pode ser legitimada pelo Estado de Direito?” Uma pergunta desta natureza tem um longo percurso, mas o seu lento questionamento na vida prática das nações, não deixou incólume sequer as ordens jurídicas do século XX, em países de capitalismo mais desenvolvido, como os EEUU, desde que se considere que o “apartheid” racial possa ser considerado uma tortura moral continuada.

Os seres humanos considerados como coisas ou animais permanecem por longo tempo no direito moderno. Os avanços, neste tema crucial, bem que poderiam ser examinados a partir do seguinte percurso: de uma sociedade em que a violência privada é admitida pelo Estado contra certos grupos humanos, como necessária para o seu funcionamento estável, como elemento integrante da ordem (escravidão no capitalismo americano), para uma sociedade em que Estado detém o monopólio da violência e só ele pode ”excepcionar” o tratamento do outro –retirando-o da ordem– para defender-se de uma ameaça aos seus valores ou a sua segurança (torturas oficializada como ”exceção” depois do terrorismo das ”Torres Gêmeas).

O debate estimulado pelo professor Ward, a partir de uma “ética dos casos excepcionais” (uma ética de “exceção”, portanto), é proposto a partir de um fato ocorrido em 2002, na Alemanha. O filho, ainda criança, de um alto executivo bancário, foi sequestrado por um estudante de direito psicopata, que pretendia um resgate em dinheiro. Magnus Gaefgen, o criminoso, foi submetido a interrogatório e não revelou o paradeiro da vítima. Temendo que a crianças perdesse a vida, o oficial de polícia Wolfgang Dachner, encarregado da investigação, outorgou por escrito aos seus subordinados a permissão para que “infligissem dor, sempre sob supervisão médica», ao sequestrador. O procedimento foi executado com a vinda de um especialista em tais práticas, de Frankfurt. O objetivo da “coisificação” do criminoso, retirando-o da proteção da ordem jurídica formal, seria obter uma informação que permitisse ao Estado retirar a vítima do seu cativeiro e, provavelmente, salvar-lhe a vida.

Com a tortura, Magnus Gaefgen admitiu que a criança estava morta e revelou onde se encontrava o cadáver. O agente de polícia, representando o Estado, assumira a volta ao “estado da natureza”, escudado numa particular interpretação da ”legítima defesa de terceiro”, ou do ”estado de necessidade” (ou da “inexigibilidade de outra conduta, tese supra legal que vem, aliás, do direito alemão) e assumiu o “risco” de tortura, que se mostrou inútil. Goefgen foi condenado à cadeia perpétua por sequestro e assassinato e Dashner foi condenado por coerção, face às instruções que deu aos seus subordinados, para cometerem um delito. O Tribunal rejeitou a legítima defesa de terceiro (Nothilfe) e a “emergência justificada” (Rechtfertgender Notstand).

Carl Schmitt (1888-1985)[3] e Robert Alexy (1945)[4], dois juristas alemães, separados por duas guerras mundiais e por posições jusfilosóficas diferentes, mas não diametralmente opostas, podem ser paradigmáticos para um debate, hoje, sobre os rumos da democracia e o seu convívio com a “exceção”. Igualmente sobre o desfecho que terá o Estado de Direito, na época que se encerra o ciclo das constituições sociais, que começaram com Weimar (1919) e se inicia um novo período do Estado de Direito Democrático, no qual a força normativa das Constituições (Konrad Hesse) enfrenta a força normativa do capital financeiro, que tende a sobrepor-se às constituições mais próximas às vertentes do Iluminismo europeu.

Em relação ao Brasil esta situação tem tipicidade, pois como diz Lenio Streck[5], “no texto da Constituição de 1988 há um núcleo essencial não cumprido, contendo um conjunto de promessas da modernidade, que deve ser resgatado. O problema é que, em países como o Brasil, formou-se um ‘silêncio eloquente’ acerca do significado da Constituição, naquilo que ela tem de ‘norma diretiva fundamental’. Numa palavra: sob o manto de uma ‘baixa constitucionalidade’, olvidou-se o constituir da Constituição; mas, muito pior do que o silêncio é não prestarmos atenção nele”.

Sergio Paulo Rouanet[6], pensador brasileiro da filosofia política e da democracia, insuspeito de ser um “radical”, escreveu que “uma atitude reverente com a letra do patrimônio iluminista é a melhor maneira de trair o seu espírito”. Ninguém foi mais irreverente com este patrimônio no Século XX, –no campo da Teoria do Direito– do que o filósofo da “exceção”, Carl Schmitt. A sua irreverência, todavia, não cortejou o alargamento das liberdades e dos pressupostos de igualdade, originários das “luzes”, mas submeteu seus predicados a uma crítica virulenta.

A poderosa inteligência de Schmitt voltou-se para destruir os fundamentos jurídicos do iluminismo democrático, que tinham se projetado de algum modo nas grandes mudanças que começaram com a Revolução Francesa. Robert Alexy, por outro lado, que seria um “pós-positivista” -politicamente antípoda de Schmitt, deu pretensões de “cientificidade” crítica ao “cientificismo” positivista democrático, que tem na Teoria do Direito de Kelsen e Renner, seus representantes politicamente mais significativos.

Para Alexy, como os direitos fundamentais devem ser considerados “princípios” que na vida prática dos Tribunais podem “colidir”, é necessário praticar uma ponderação, para verificar qual o princípio (que ele identifica como “direito fundamental”), aplicável à situação concreta que os tribunais enfrentam. Para percorrer esta trajetória Alexy desprendeu-se, parcialmente, do positivismo, tanto clássico como lógico, passando a considerar os princípios como normas, que devem ser relativamente cumpridas, mas que sendo um “dever ser ideal”, apenas dizem como se deve pensar, para evitar “contradições”.

A filosofia de Schmitt acabou por justificar Hitler e os fascismos, que lhe antecederam e sucederam. A filosofia-metodologia de Alexy, ainda paira enigmática sobre o futuro do Estado de Direito em crise, pois a escolha entre um princípio e outro –em caso de “colisão”– permanecerá sempre uma decisão política e uma escolha soberana. Num conflito grave, entre buscar a aplicação de uma regra, como caminho mais difícil, que defenda a ordem democrática como totalidade, ou optar pela exceção, que resolva uma situação comprometendo a ordem democrática, como caminho mais fácil e rápido, temos uma “decisão” –Schmitt de novo– que não é despida de valores, cuja solução mais justa não virá por uma operação meramente lógica.

Criticar em profundidade a “exceção”, na ordem global do capital financeiro em curso, é imprescindível para resistir a uma saída conservadora da crise do Estado e da representação, irreverência democrática que ainda não cometemos. O ponto de partida metodológico para esta crítica exige que se considere que “o direito não é –simplesmente– o ‘resultado final’ da luta de classes, mas sua forma normativa ‘atual’” (…), pois “existe uma forte tendência dos marxistas a ver as normas como o resultado da contenda: o que ganha impõe a norma, sua norma. Como se no mundo moderno alguém ganhasse sem condições, ou como se não fosse necessário lutar para conservar o poder”[7].

Sirvo-me do que escreveu um defensor do capitalismo “civilizado”, Thomas Piketty, numa carta à Angela Merkel: “A austeridade ‘que nunca acaba’ e que a Europa está forçando ‘goela abaixo’ ao povo grego simplesmente não está funcionando. Agora a Grécia disse ‘não mais’. (…) O impacto humanitário foi colossal – 40% das crianças agora vivem na pobreza, a mortalidade infantil sobe aceleradamente e o desemprego dos jovens chega perto de 50%. Corrupção, evasão de impostos e uma terrível contabilidade do governo grego anterior ajudaram a criar o problema da dívida. Os gregos cumpriram com muito do pedido de austeridade da chanceler alemã Angela Merkel – cortaram salários, cortaram os gastos do governo, reduziram as pensões, privatizaram e desregulamentaram e aumentaram os impostos. (…) O remédio prescrito pelo Ministério das Finanças alemão e Bruxelas sangrou o paciente, não curou a doença”[8].

O direito que não é contrastado com a situação histórica real, sobre a qual as suas normas tem vigência, é como uma moldura vazia, num quadro cujo interior é um mero esboço da volta ao “estado da natureza”, no qual a força das “inimizades” em disputa –para utilizar uma categoria tão cara a Schmitt– resolve os impasses pela violência e assim o vencedor promove a sua própria força à condição de norma jurídica.

O conceito básico de Schmitt, do qual ele parte para justificar a supremacia do Estado sobre a lei, é que no conceito de “normalidade” está implícita a própria ideia de “exceção”. Face a isso, a decisão da “exceção” –a ser tomada pelo soberano em defesa da permanência do Estado– é que dá significado e funcionalidade à ordem jurídica, pois “regra” e “exceção” convertem-se, permanentemente, uma na outra, tornando o direito –em momentos de crise– uma soma de decisões autoritária do vencedor.

É verdade que a «exceção», furtiva ou abertamente, percorre qualquer ordem jurídica, já que as leis não podem prever tudo, para regularem a ação administrativa e política dos agentes públicos, mas o pensamento de Schmitt dá tal primazia às decisões fora de qualquer previsão constitucional, que o próprio sentido do jurídico e da legitimidade da ordem, ficam amparados apenas pela força.

No período atual, todavia, como salienta um honesto jornalista nada de esquerda (Paul Mason), isso só poderia ser realizado plenamente por uma volta ao nacionalismo “no estilo anos 30” (…) “para se opor a uma espécie de feudalismo tecnológico (dos países capitalistas dominantes) que multiplica as desigualdades”[9]. Nesta hipótese, o Estado Nacional, de costas para o mundo, sufocaria o direito e afirmaria a ditadura, seja qual for o regime econômico ou o sistema político escolhido.

Os valores cristalizados no texto constitucional –os seus fundamentos e princípios– que foram inspirados pelo poder constituinte do povo, assim deixariam de ter qualquer importância. A escolha “na colisão” –hipótese levantada por Alexy– já estaria resolvida pela visão ”decisionista” de Schmitt, definida por aquilo que enseja a ”exceção”: o domínio da força sobre as normas. Isso permitiu a Schmitt defender, de forma expressa, que “o Führer” protege o direito. Nele, falta Kant (valores), Kelsen (sentido de hierarquia das normas) e Bloch (humanismo democrático).

Para a “exceção” cortejada por Schmitt, a inviolabilidade dos direitos, de uma parte, e o princípio da igualdade formal, de outra (fundamentos do Estado Democrático de Direito), não tem nenhuma importância para dar legitimidade à ordem jurídica: a necessidade da exceção, para Schmitt, é o que justifica a normalidade legítima, e esta só pode existir como coexistência, que autorize tomar decisões fora da lei. Para Alexy, quando esta contradição se apresenta, involuntariamente, o que se decide é qual o princípio a ser aplicado, que aponte para um ”dever ser ideal”. E esta é uma escolha que é não meramente lógica, mas ideológica e cultural, com objetivo consciente de preservar as garantias da normalidade.

O chamamento do apelo à “exceção” aumenta com a gravidade das crises e com a asfixia do estreito caminho (“sem saída?), a que nos levou o capitalismo financeiro, turbinado pelas novas tecnologias e pelo consumo predatório. A “exceção”, no contexto de crise, começa como uma pequena célula, torna-se semente e se transforma numa erva daninha que ataca todo o tecido democrático. Ela pode viabilizar políticas de Estado, então, que ofendem os direitos fundamentais em bloco (não permitindo ao julgador alternativas de escolha, entre um princípio e outro), com medidas que não poderiam ser implementadas num ambiente de normalidade, no qual a “exceção” tem um significado residual.

A obsolescência programada e a criação de necessidades artificiais, para as classes médias altas, são “programas” (decisões) econômicos naturalmente de “exceção”, se forem contrastadas com os critérios de normalidade econômica do capitalismo industrial e a elas deve corresponder um certo funcionamento da sua ordem jurídica. Gradativamente, porém, estas políticas vão compondo um cenário de nova “normalidade” jurídica, pela exceção, coerente com o que os economistas liberais apontam como o novo “padrão de acumulação”.

A “exceção”, tornada política de Estado, vai assim se legitimando independentemente de uma maior consciência ou convencimento dos seus operadores burocráticos. Ela passa a ser o “direito natural” defensivo do capitalismo financeiro numa determinada época, para o Estado que está sendo chamado a esgotar, pelas reformas, as suas funções públicas originárias.

A profundidade maior ou menor da crise aproxima mais, ou menos, a exceção da normalidade, no sentido de estimular mais, ou menos, que as decisões dos agentes públicos sejam, ou não, “naturalizadas”, sem mudar o direito positivo. Seus operadores políticos do direito são obrigados (ou tentados) a tomar medidas paralelas à Constituição escrita, fora da lei, optando pelas conveniências da economia e não pela escolha entres princípios. Não buscam um sentido para a totalidade da ordem jurídica, mas produzir o que é necessário para o seu funcionamento.

A concentração de renda e a desigualdade, amparadas por uma dupla força, a força da burocracia superior do Estado (que acolhe e processa a “exceção” inclusive para reforçar o seu poder corporativo) e a força da mídia partidarizada (bancada pelas forças econômicas que promovem o ajuste), embora não formem um bloco homogêneo, compõem um pacto de hegemonia.

Não é novidade para ninguém, que o planeta não dispõe de recursos que permitam que países como Brasil, a Índia, o Paquistão, a África do Sul e a China, tenham o “modo de vida” e o nível de consumo dos Estados Unidos, do Canadá, da Europa Ocidental e da Inglaterra. Apenas um exemplo, também lembrado por Baumann[10]: a Tanzânia –um dos países mais pobres do mundo– gera, anualmente, 2,2 bilhões de dólares, para 25 milhões de habitantes; a Goldman Sachs, uma empresa financeira, gera uma renda de 2.6 bilhões de dólares, para 161 acionistas.

No relatório do “Estado da União Europeia”, publicado pela Fundação Ebert e pela Fundação Alternativas (2013, 219 pgs.) fica transparente a forma que o ajuste europeu escolheu para vencer a crise: “os bancos só utilizam (os recursos dos fundos europeus) para sanear os seus balanços e não para dar liquidez creditícia às empresas”. Esta informação tem um grande significado, pois ela sintetiza os reflexos dos ajustes nos países estrangulados pela dívida pública: o ajuste é fim um si mesmo, que ordinariamente precisa da “exceção” para viabilizar-se e para que o Estado se torne menos público. As reformas não visam repor o equilíbrio alcançado pelo Estado Social, já que -na melhor das hipóteses- ensejam a retomada do crescimento com menos empregos e mais concentração de renda. Surgem os descartáveis, os intermitentes, os precários, os “meia jornada” e a ordem jurídica deve ser excepcionada para dar suporte a este novo padrão de acumulação.

Este processo perverso não é uma questão europeia ou latino-americana, pois isso foi exatamente o que ocorreu nos Estados Unidos, depois da crise do “subprime”. Após a “estatização” (de “exceção”), para socorro inclusive de empresas automobilísticas e após o repasse de bilhões de dólares (como “exceção”) –para reerguer o sistema bancário que tinha enganado os poupadores, o fisco e o governo– o Estado americano, através de uma brutal ampliação do seu ”déficit” público, tornou novamente “saudáveis” os bancos, prestigiou as agências de risco e repassou a conta para o mundo.

A democracia só sobrevive se ela se torna, como disse Pasolini –a respeito de um poema da sua autoria– ”uma fonte de luz que possa vir a ter um valor retroativo”. Penso que o espaço político-jurídico sofrerá o impacto dos ajustes, implicando em formas novas de controle social e novas interpretações sobre o alcance dos direitos individuais, com aumento do autoritarismo de “exceção”, cujo resultado pode comprometer o Estado Social, como pacto que ainda mantém as classes sociais agrupadas em torno da Constituição.

Face a este contexto, sustento que a questão da relação do Estado de Direito com a “exceção”, hoje, deve ser tema fundamental da pauta política nos regimes democráticos. Em momentos de normalidade econômica e social, nos quais a instituições funcionam com um padrão de estabilidade razoável –com problemas e soluções previsíveis– a política é discutida com as pautas específicas do ritual democrático: maioria e minoria, alcance das normas positivas para a proteção dos direitos políticos dos indivíduos e dos partidos, pequenos desequilíbrios no balanceamento dos poderes, influências do poder econômico. Em momentos de crise grave, a “exceção” invade o terreno próprio da política e contamina todo o edifício democrático.

A situação que é atravessada, com formas específicas, por diversos países capitalistas com democracia política, não é igual à crise da República de Weimar, mas são situações análogas. Guardadas as características nacionais e a diferença de origem, na formação das classes ricas em cada país, estas situações de crise devem ser contrastadas com o sistema democrático, que cada um destes países construiu, recentemente, nos respectivos períodos de formação dos seus Estados “modernos”. Por exemplo, a Alemanha com a república de Weimar, o Brasil com a Revolução de 30 e a Constituição de 88, a Espanha na transição pós-franquista e com o Pacto de Moncloa.

Em todas as crises atuais, respondidas pelos respectivos ajustes, é possível apontar duas semelhanças significativas: a destruição da esfera da política tradicional, como esfera de comunicação confiável entre partes adversas; e o surgimento de procedimentos e\ou decisões de “exceção”, que vulneram direitos fundamentais, com tendência a se tornarem “ regras”. Buscam, de uma parte, isolar na sociedade as facções que possam ser apontadas como representantes dos ”responsáveis” pela crise e, de outra parte, passam a debilitar as antigas conquistas dos “de baixo”.

Neste contexto, “a exceção”, tornada eficaz de forma paralela à Constituição, começa a fragilizar a política e os direitos individuais e coletivos da cidadania são corroídos pela propaganda e pela manipulação midiática. A medida do “direito igual”, passa a ser substituída por uma outra medida: a medida do “direito mais conveniente”, para manter o Estado funcionando, sem comprometer os fundamentos materiais das desigualdades, que o constituíram.

Walter Benjamim, falando sobre a arquitetura e a cultura da cidade moderna, disse que “todas as coisas submetidas a um processo incontido de mistura e contaminação, perdem o que é a sua expressão essencial, de modo que o ambíguo ocupa (…) o lugar do autêntico”[11]. A formulação de Benjamim pode servir para uma reflexão sobre a conversão do “direito em exceção”, e da “exceção em direito”, no âmbito da crise do Estado moderno, tal qual ele funciona hoje. Esta “contaminação” do direito democrático pela “exceção”, ocorre porque a crise grave abre lacunas, cuja regulação não foi nem poderia ser prevista pelo direito da Constituição: lacunas que só podem ser preenchidas por “decisões políticas”, tomadas para preencher um espaço cuja regulação está fora das leis.

Exemplo desta situação, não prevista de maneira formal e direta, é o conflito entre a “força normativa da constituição” e a “força normativa do capital financeiro”. Este necessita moldar o funcionamento do Estado para garantir, em primeiro lugar, os direitos dos credores da dívida pública, secundarizando a dívida do Estado com os credores dos direitos sociais e fundamentais. É um impasse não escolhido de antemão por ninguém, mas que se alimenta de silêncios tão eloquentes na ordem constitucional, que tem uma importância tão grande como certas regras constitucionais escritas.

Depreciar as regras jurídicas do Estado Democrático de Direito e a importância dos seus princípios, não foi um costume nem dos juristas reformistas democráticos da socialdemocracia, nem dos juristas marxistas revisionistas do leninismo que, baseados em releituras do próprio Marx, observaram com respeito as conquistas “dentro da ordem”, que hoje são levados à irrelevância pelo próprio positivismo lógico. Vejam a carta de Marx a Lincoln, marcando a importância da sua reeleição, mais de 15 anos depois do Manifesto Comunista: “Senhor, felicitamos o povo americano pela sua reeleição por uma larga maioria. Se a palavra de ordem reservada da sua primeira eleição foi resistência ao Poder dos Escravistas (Slave Power), o grito de guerra triunfante da sua reeleição é Morte à Escravatura”[12].

O exemplo não é de difícil compreensão: entre violar o “direito de propriedade” (dos “proprietários” da dívida pública, por exemplo), para tentar superar a crise, ou violar o “direito a um salário justo” (dos “proprietários da força de trabalho”, por exemplo) para superá-la, o que será escolhido para ser vulnerabilizado pela “exceção” será a violação dos direitos dos “donos” da força de trabalho. Não porque os governantes optem, livremente, por esta solução “humanista”, mas porque a garantia do direito ao salário justo, como elo mais forte da democracia social, só pode ser preservado enquanto garante a funcionalidade de todo o sistema.

Não é gratuito que Marx, na carta, exulta com a violação do direito de propriedade dos senhores de escravos sobre os escravos, como momento de celebração de um novo ciclo do capitalismo, com base no assalariamento. Marx sabe que a Constituição vai prever direitos só formalmente iguais, mas, a força material destes direitos, está criada fora da Constituição e anteriormente à Constituição. O trabalho assalariado liberta o indivíduo das correntes que lhe atam como ”coisa” à propriedade e lhe colocam na condição de sujeito de direitos perante o Estado.

Se a crise econômica e financeira desestrutura o edifício dos direitos e ela não pode ser superada sem que algo, neste edifício, seja sacrificado, de quem será o sacrifício já está resolvido fora da ordem jurídica formal, pelas relações reais de poder, que todas as constituições refletem. Não é difícil saber, por isso, contra quem a “exceção” vai se voltar, “naturalmente”, como poder do novo “direito natural” da força do capital financeiro.

O colonialismo francês, com a Guerra da Argélia, que perdurou até o fim dos anos 50, com a “exceção” não declarada -tanto na colônia como na metrópole- conviveu com a Constituição Democrática da IV República, e foi denunciada por intelectuais e artistas como Sartre, Trufaut, Marguerite Duras, Simone de Beauvoir, Simone Signoret e Henri Lefreve. No famoso “Manifesto dos 121 contra a Guerra da Argélia” os signatários “em nome da ‘moral’ e da ‘verdade’ alertaram a opinião pública nacional e internacional sobre as violências e as arbitrariedades cometidas pelas tropas francesas na Argélia”, em guerra colonial jamais declarada pelas autoridades francesas, num contexto de censura e de opacidade na metrópole[13].

Na Alemanha, a partir de setembro de 1935, quando as chamadas Leis de Nuremberg revogaram os direitos de cidadania dos judeus e legalizaram o “antissemitismo biológico e racial dos nazistas”, todas as “exceções”, que já vinham sendo toleradas pelo Estado –mesmo antes da ascensão definitiva de Hitler ao poder– foram condensadas como “regras” com pretensão jurídica. Carl Schmitt, o teórico da “exceção”, as defendeu galhardamente.

Na verdade, cada um dos atos de “exceção”, tolerados pela maioria da sociedade antes da ditadura de Hitler –acolhidos por juristas como Schmitt– tinham sua singularidade justificada por argumentos de natureza política. E o foram, até serem ordenados num sistema de poder coerente, para fazer o Estado subsistir, como disse Ernest Bloch (no seu “Direito Natural e Dignidade Humana”), com o direito retrocedendo a um segundo plano: “como o estado de exceção é sempre distinto da anarquia e do caos, subsiste, em sentido jurídico uma ordem, ainda que não uma ordem jurídica”[14].

No Brasil, já temos exemplos flagrantes abrindo o caminho à “exceção”: o Ministério Público pede a condenação do Prefeito Haddad (pasmem!) por ter feito ciclovias em São Paulo; o processo do Senador Aécio Neves é arquivado sem qualquer investigação séria, ao contrário dos inquéritos contra o ex-Presidente Lula, permanentes, manipulados e reiterados; o STF altera a regra do cumprimento das penas não transitadas em julgado, instituindo norma constitucional de “exceção”, paralela à norma escrita da Lei Maior; o juiz Moro consolida uma jurisdição nacional, fora de qualquer previsão e abrigo legal; as pessoas são mantidas presas, sem qualquer condenação, confessadamente para fazerem delações premiadas (reféns do Estado de Direito); vazamentos indiscriminados de informações, em inquéritos contra o Presidente Lula, já integram o ritual de parte do MP e parte da Polícia Federal; o Tribunal Superior Eleitoral avoca-se a possibilidade de interromper o mandato presidencial; a mídia oligopolizada transforma os processos e as investigações sobre corrupção –com ou sem provas– numa rotina de espetáculos degradantes, tanto para a Justiça como para os investigados.

A segurança jurídica foi pelo ralo e o combate à corrupção, que deveria ser universal, torna-se um particularismo da “exceção” dentro do ajuste, cuja castração de direitos, se não for feita agora, será feita após a liquidação política das “facções” de esquerda ou centristas, que apoiaram a esquerda.

A guerra do Golfo, a ocupação do Iraque, a legalização da tortura fora do seu território, o “Patriot Act”, fizeram dos EEUU um modelo de experimentalismo de “exceção” e, internamente, centenas de decisões já têm coragem de mostrar abertamente a sua face. A condição de classe (superior), que era favorecida pelo mercado da fama de grandes advogados da área criminal, passa a formar escola interpretativa na “exceção” granular: “Ethan Couch, de 19 anos, evitou entrar na prisão em 2013 depois de atropelar e matar quatro pessoas quando conduzia sob o efeito do álcool. Seus advogados alegaram, então, que padecia de “affluenza”, o que aparentemente o impede de distinguir o bem do mal pela excessiva proteção de seus pais e pela riqueza que sempre desfrutou”. (…) “Os intelectuais lançaram à fama a “affluenza” –riqueza– e influenza –gripe– para converter em doença a abundância de recursos. (…) “O matrimônio, divorciado em 2007, está por trás de uma firma milionária do Texas”[15].

Se o que ocorre no Brasil fosse uma mera conspiração seria fácil de ser denunciado e combatido, mas tudo é mais difícil e dramático. É possível verificar que distintos atores, de formações ideológicas e simpatias políticas divergentes –inclusive com enfoques diferenciados sobre o alcance do Estado de Direito– mudam de “lado”, conforme o tema, ora confortando a “exceção”, ora se rebelando contra ela.

Trata-se, portanto, não de uma conspiração, mas de um modo já “misto”, não autêntico, de funcionamento do Estado de Direito, no que refere ao alcance da “exceção”, e de forma concreta de partidarização do funcionamento do Estado. Nele, a “exceção” vai, paulatinamente, se tornando regra, com o apoio ou a passividade da maior parte da sociedade, que recebe uma carga inédita diária, de informações processadas e controladas pela grande mídia, abrindo espaços, como bem colocou Boaventura Souza Santos, também para um fascismo não declarado, o fascismo “societal”.

O que poderá barrar este processo é um novo contrato social, derivado da renovação do pacto político democrático, ainda que temporalmente acordado, através de um novo processo constituinte. Fora disso, tudo indica que caminharemos para uma situação propícia a uma guerra civil, ainda que não declarada, mas certamente a caminho de um regime autoritário, cujos contornos ainda são imprevisíveis.


[1]  POUND, R., “Introduccion a La Filosofia Del Derecho”. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1972, pp. 57/58.

[2]  Ed. Portal Derecho SA – janeiro de 2010, p. 4 e segts.

[3]  Uma boa análise das ideias do jurista Carl Schmitt podem ser buscadas em “Carl Schmitt e a fundamentação do Direito”, com textos de Schmitt, de autoria de Ronaldo Porto Macedo Jr. (Max Limonad, 1988).

[4]  As concepções de Alexy podem ser buscadas em seus livros: “El concepto y La validez Del derecho”. 2ª Ed. Barcelona: Gedisa Editorial, 2004; “Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica”. 2ª edição. São Paulo: Landy Editora, 2005; “Teoria de los Derechos Fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2002.

[5]  STRECK, L. L., “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova Crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2002, p. 126.

[6]  ROUANET, S. P., “As razões do Iluminismo”. São Paulo: Companhia das Letras, 1987, p. 195.

[7]  CORREAS, Ó., “Kelsen y los Marxistas”. México: Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, 1994, p. 47.

[8]  “A austeridade falhou: uma carta aberta de Thomas Piketty à Angela Merkel”. In: revista digital Carta Maior – 09/07/2015.

[9]  FARIZA, I., “Capitalismo: luces y (muchas) sombras”. In: El País digital, 29/02/2016.

[10]  BAUMAN, Z., “Medo Líquido”. Rio de Janeiro: Zahar – Jorge Zahar Editor, 2008, p. 98.

[11]  BENJAMIN, W., “Escritos Políticos”. Madrid: Abada Editores, 2012, p. 54.

[12]  BELÉM, E. F., “Carta de Karl Marx para Abraham Lincoln”. In: Revista Bula digital, 15/05/2015.

[13]  RODRIGUES, H., “Os 121 contra a guerra da Argélia”. In: Portal Ciência & Vida, 15/05/2015.

[14]  BLOCH, E., “Derecho Natural y Dignidad Humana”. Madrid: Biblioteca Juridica Aguillar, 1980, p. 154.

[15]  Elpais digital, 30/12/2015.

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