Association de médiation sociale. El controvertido papel de los principios fundamentales de la UE y el punto de vista de la legislación laboral

Silvana Sciarra[1]

Catedrática de Derecho del Trabajo y de Derecho Social Europeo de la Universidad de Florencia (Italia). Magistrada de la Corte Constitucional de Italia

1. Introducción: información y consulta como derechos procesales. 2. Los hechos en AMS. ¿Es este un caso de igualdad de trato entre los trabajadores? 3. Pedro Cruz Villalón: un defensor de la aplicabilidad de los principios. 4. La sentencia en AMS. 5. Conclusiones: el mismo tratamiento para los derechos y los principios.

1. Introducción: información y consulta como derechos procesales

El 15 de enero de 2014, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó sentencia sobre el asunto Association de médiation sociale (AMS)[2], un caso que atrajo la atención de los comentaristas poco después de la publicación de las extensas y eruditas conclusiones del Abogado General Pedro Cruz Villalón[3]. El AG intervino en la distinción entre los derechos y los principios de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE) de una manera bastante provocativa, logrando así el objetivo de reanimar un debate académico que aún sufre de implicaciones institucionales sin resolver.

No obstante, otras razones hacen de este un caso particularmente interesante, ya que AMS ofrece la oportunidad de reunir diferentes puntos de vista de las distintas disciplinas. Se ocupa de los derechos de información y consulta, un tema bien desarrollado en la legislación laboral nacional y también en el derecho originario y derivado de la UE.

El art. 27 titulado <Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa> es el primer artículo en el Título IV sobre Solidaridad, añadiendo, de esta manera, la información y consulta una dimensión estimulante al ejercicio de los derechos sociales colectivos. Por un lado, dichos derechos son de carácter procesal, ya que esencialmente aspiran a modular el ejercicio de las prerrogativas de dirección, introduciendo límites en el proceso de toma de decisiones y permitiendo que la voz de los representantes de los trabajadores se oiga y se tenga en cuenta. Por otro lado, los procedimientos relacionados con la información y consulta tienen como finalidad garantizar la protección de los trabajadores, siempre que las decisiones de los empresarios puedan afectar a sus derechos individuales y colectivos. La aplicación de estos derechos podría constituir una fase preliminar antes de comenzar las negociaciones de manera colectiva a fin de alcanzar un acuerdo.

En lo que concierne al Derecho Social Europeo, los derechos de información y consulta se han abordado desde diferentes campos. De hecho, ya en la segunda mitad de los años setenta, se incluyeron en las llamadas directivas estructurales, materias tales como despidos colectivos y sucesión de empresas[4]. Estos derechos también fueron parte de una detallada elaboración, tanto en el ámbito legal como contractual, para conseguir la participación de los trabajadores en la empresa[5], siendo más tarde desarrollados en la adopción de medidas para <la implicación de los trabajadores> en las empresas que adopten un estatuto europeo[6].

La Directiva de 2002[7], mencionada en AMS, está concebida para completar el cuadro llenando los espacios vacíos dejados por las fuentes anteriores. La idea detrás de esto es generalizar protecciones, garantizando los derechos de información y consulta a los individuos, así como a los actores colectivos en un número mucho mayor de empresas.

Si nos fijamos en otro debate que ha tenido lugar en la legislación social europea en los últimos años sobre la reestructuración y la anticipación de cambios dentro de empresas que sufren una grave crisis económica, vemos que la información y la consulta son fundamentales para la búsqueda de soluciones alternativas cuando los empleos están en peligro. Los Comités de Empresa Europeos tienen garantizados los derechos de información y consulta recogidos en una Directiva refundida que añadía elementos más específicos en cuanto a las obligaciones de los empresarios en empresas europeas y grupos de empresa europeos[8].

La Comisión, hasta el momento, ha sido incapaz de presentar la tan esperada iniciativa legislativa sobre la gestión del riesgo y la anticipación de los cambios en la reestructuración de empresas. Estudios dedicados a esta compleja y amplia área del Derecho social muestran las interacciones multifacéticas que se deben promover entre los objetivos económicos y sociales, ajustando las prioridades de las empresas a la protección de los puestos de trabajo[9]. Los aplazamientos a la hora de adoptar la legislación han provocado las duras críticas de la Confederación Europea de Sindicatos (CES), que finalizaron en una queja al Defensor del Pueblo Europeo, siguiendo una iniciativa anterior del Parlamento Europeo, de acuerdo con el art. 225 del TFUE; concretamente la petición formal para <presentar alguna propuesta oportuna> sobre asuntos relevantes para la aplicación del Tratado[10].

La Comisión, reflexionando todavía sobre la iniciativa legislativa, propone como contramedida un <marco de calidad> que forma parte de las políticas de <mejora de la regulación>, con la intención de cubrir un abanico más amplio de empresas (en particular las pequeñas y medianas empresas, las empresas del sector público y los trabajadores del mar) que anteriormente se habían dejado fuera de la legislación[11]. El polémico resultado de un enfrentamiento entre la Comisión y la CES podría ser la consolidación en un solo texto de las tres Directivas (que se ocupan de los despidos colectivos, cesiones de empresas y el marco general de información y consulta) con el objetivo de racionalizar el ejercicio de los derechos y, posiblemente, disminuir la carga del empleador a la hora de cumplir con ellos.

Esta breve descripción de las fuentes existentes, y de las esperadas medidas legislativas esperadas, tiene el propósito de mostrar cómo cruciales derechos a la información y consulta se encuentran actualmente en discusión en el Derecho social europeo y en la legislación laboral nacional, a pesar de los retrasos y vacilaciones de la Comisión. La evolución de la legislación derivada confirma que todas las Directivas existentes, cada una de ellas con un ámbito de aplicación diferente, se han nutrido en los niveles nacionales del trabajo realizado por la doctrina laboralista y han sido apoyadas por un elenco de derechos sociales colectivos en las leyes y prácticas nacionales en una gran mayoría de los Estados miembros.

Por el contrario, en el Reino Unido el clima intelectual no siempre fue favorable a la introducción de tales derechos. En 1994, el Tribunal condenó al Reino Unido por una transposición inadecuada de las Directivas relativas a los despidos colectivos y a la cesión de empresas, imponiendo que la elección de los representantes de los trabajadores que han de intervenir en la consulta debe estar garantizada cuando no exista presencia sindical reconocida presente en el lugar de trabajo ningún sindicato reconocido[12]. Esta decisión provocó reacciones de todo tipo, a causa de la tradición fuertemente arraigada en ese país donde se conecta la información y la consulta a la estructura y las instituciones de la negociación colectiva. Por otro lado, se introdujo una noción clara de consulta obligatoria más allá del sistema de <canal único>, limitado a los representantes nombrados por los sindicatos, lo que resultó ser de utilidad cuando se redujo la afiliación sindical y la negociación colectiva.

La Directiva CEE también planteó problemas de interpretación para el legislador del Reino Unido, pero al final confirmó la decisión de separar la negociación colectiva de los derechos procesales ejercidos por los CEE. En cuanto a la Directiva 2002/14, fue <resistida vehementemente> por el Gobierno y transpuesta con retraso en un Reglamento que puede que incluso no cumpla con todos los requisitos establecidos en la Directiva[13].

Por lo tanto, se podría insinuar que la sutil distinción entre derechos y principios, como se puede leer en el art. 51 CDF, tiene su origen en las divergentes culturas jurídicas, así como en los difíciles compromisos que debían alcanzarse a la hora de redactar la Carta. Durante las negociaciones, el gobierno británico no ocultó su preocupación por que la Carta pudiese ampliar competencias de la UE y, al mismo tiempo, afectar a las normas nacionales existentes en materia de protección de los derechos fundamentales, en el momento en que la Ley sobre los Derechos Humanos de 1998, que incorpora la CEDH al derecho nacional, entraba en vigor[14]. Así, el art. 51 establece claramente que las disposiciones de la Carta están dirigidas a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros y, en la segunda frase, especifica: <Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación> dentro de los límites de las competencias que los Tratados atribuyen a la Unión[15].

La información y consulta, considerados frecuentemente como principios debido a su (anteriormente denominada) función procesal, no dejan de desempeñar una función normativa en cuanto a los contratos de trabajo. Estos obligan al empresario a reformular las estrategias de gestión y adaptar los instrumentos de organización, al imponer límites legales al ejercicio de sus facultades discrecionales. Esta función tiene una clara relevancia jurídica en los contratos individuales de trabajo y es ampliamente apoyada por la evidencia empírica y doctrinal en el Derecho del trabajo[16]. Sin embargo, el art. 27 CDF los denomina <derechos>.

Semejante enfoque sofisticado hacia una nueva noción de <normatividad> (donde un procedimiento, que consiste en solicitar información y consulta, provoca la aplicación de derechos individuales y colectivos) no es extraño en áreas externas a la doctrina laboral. La obligación de proporcionar información tiene la intención de reducir las asimetrías en los contratos de larga duración, que se caracterizan por la existencia de elementos de debilidad acentuada en una de las partes contratantes, así como en lo que respecta a los consumidores o usuarios de los servicios públicos esenciales. El territorio del Derecho procesal es un espacio abierto, coincidiendo con técnicas jurídicas que pretenden incluir intereses colectivos en la formulación de políticas y hacerlas relevantes en el proceso legislativo y en la jurisprudencia[17].

2. Los hechos en AMS. ¿Es este un caso de igualdad de trato entre los trabajadores?

AMS es una asociación privada sin ánimo de lucro que se ocupa de asuntos de relevancia social, como la mediación y la prevención de delitos, el apoyo a los sujetos débiles en el mercado laboral, a través de <contratos asistidos>, con la intención de ayudarles a conseguir un empleo estable. El empleador no incluyó todos los contratos para el cálculo de los umbrales, cuestionando, de esta manera, la solicitud de nombramiento de un representante del personal por parte del sindicato CGT.

Con respecto a la cuestión presentada por la Cour de Cassation, el Conseil Constitutionnel no consideró la inconstitucionalidad de la disposición del Código del Trabajo que prevé la exclusión de ciertas categorías de trabajadores, incluyendo los trabajadores en cuestión, del umbral de plantilla requerido. Sin embargo, el litigio entre AMS y CGT continuó con la nueva solicitud presentada por CGT considerando que la disposición del Código del Trabajo debería ser declarada contraria a legislación de la UE. La Cour de Cassation planteó al TJUE una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad de la legislación francesa con el art. 27 CDF, como aparece recogido en la Directiva 2002/14/CE. La cuestión planteaba la aplicabilidad directa del derecho fundamental de los trabajadores a la información y la consulta en una disputa entre particulares. Y en caso de ser afirmativa la respuesta, si la legislación nacional que aplicaba la Directiva habría privado a los trabajadores con <contratos asistidos> de ese derecho fundamental, ya que quedan excluidos de los cálculos del umbral.

El tema más delicado en el Derecho europeo es la aplicabilidad directa del derecho fundamental a la información y consulta en una disputa privada. Si esto se confirmase, el órgano jurisdiccional nacional podría optar por no aplicar las disposiciones nacionales por considerarlas contrarias a la legislación europea. Sin embargo, si nos fijamos en las implicaciones laborales de la legislación de referencia enviada al Tribunal de Justicia, la cuestión real subyacente es si los trabajadores empleados mediante <contratos asistidos> son injustificadamente segregados dentro de las condiciones de trabajo atípicas y tratados de manera diferente de otros trabajadores. Las disposiciones de la ley francesa en discusión incluyen en el cálculo del personal no sólo a los trabajadores contratados con carácter permanente, sino también, de forma prorrateada, a aquellos contratados temporalmente o a través de un contrato a tiempo parcial, o de forma discontinua o incluso aquellos enviados por una empresa de trabajo temporal. El espectro de los trabajadores atípicos (es decir, aquellos contratados en condiciones distintas a los contratos de trabajo permanentes a tiempo completo) se materializa de manera amplia en las disposiciones de la legislación francesa, dando lugar a diferentes tipologías de contratos de traba jo. Por lo tanto, la organización general del trabajo, con el propósito de cumplir con la legislación nacional que transpone la Directiva de la UE, está caracterizada (como debería ser en las actuales circunstancias sociales y económicas) por la coexistencia potencial de una variedad de trabajadores. Todos ellos son los destinatarios, aunque dentro de diferentes limitaciones organizativas, de los poderes de gestión del empleador.

La relevancia colectiva de los derechos de información y consulta aparece claramente en el momento en que la elección de representantes de los trabajadores puede llegar a ser una condición previa en el Derecho nacional para el ejercicio activo de los derechos en cuestión. De hecho, la Directiva 2002/14/CE tiene un ámbito de aplicación muy amplio y se introdujo combinando fuentes secundarias anteriores, con el fin de rellenar las lagunas que pudieran haber quedado vacías. La razón es que el ejercicio colectivo de derechos no debería eclipsar su importancia individual. Se podría incluso argumentar que los derechos de información y consulta están cumpliendo su función más relevante particularmente en los casos, como el que aquí se está discutiendo, donde las desigualdades entre los trabajadores con condiciones de traba jo típicas y aquellos sujetos a condiciones atípicas diesen lugar a asimetrías más pronunciadas en los contratos individuales de trabajo.

Esta indagación a través de la racionalidad de la legislación laboral nos lleva hacia el esclarecimiento de una naturaleza jurídica supuestamente híbrida de los derechos de información y consulta, acentuada por la distinción entre derechos y principios en la CDF. En caso de que la información y la consulta se consideraran principios, podría resultar en que estos serían más débiles que los derechos. Este malentendido podría estar oculto detrás de algunos de los argumentos presentados por el AG en sus conclusiones, a las que nos dirigimos ahora para hacer algunos comentarios.

3. Pedro Cruz Villalón: un defensor de la aplicabilidad de los principios

Las conclusiones publicadas en AMS son, al mismo tiempo, ambiciosas y valientes, ya que elige deliberadamente entrar en el debate sobre los derechos y principios en la CDF. El hecho de realizar una selección de los pasajes más relevantes en las conclusiones del AG es mi intento personal de unir los muchos hilos que han sido desenrollados por este. También quiero comprobar en la siguiente sección si el TJUE, no estando suficientemente comprometido en reunir algunos de esos hilos, perdió la oportunidad de ser innovador en su jurisprudencia evitando analizar el art. 51 CDF.

La primera pista en las conclusiones del AG muestra que AMS no es un caso en el que se discute el efecto horizontal de una Directiva en las relaciones entre los individuos. La complicación es que la Directiva 2002/14/CE introduce elementos de especificación del art. 27, abriendo así una consideración más amplia de la aplicación directa de un derecho fundamental. El art. 51, párrafo 1 –sostiene el AG– no excluye la esfera individual de los derechos fundamentales simplemente porque establezca que las disposiciones de la CDF están <dirigidas a las instituciones […] de la Unión […] y a los Estados miembros>. La redacción de la Carta, hecha de manera similar a las formulaciones de las constituciones nacionales, deja suficiente espacio para la interpretación (puntos 29 a 30).

Sin embargo, en caso de que el art. 27 consagrara un principio, y no un derecho, otro conjunto de argumentos debe entrar en el campo de la interpretación.

El art. 52, párrafo 5 establece que los principios <podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros, cuando apliquen el Derecho de la Unión>.

El AG es plenamente consciente de las razones históricas e institucionales que conducen a la distinción entre los derechos y principios. Los derechos sociales suelen estar relacionados con las acciones que deben ser tomadas por los Estados para permitir una aplicación concreta y, si es necesario, proporcionar el apoyo financiero para asegurar tales medidas. Estas son decisiones políticas que deben inspirarse en el respeto a las normas internacionales ampliamente reconocidas. El art. 27 CDF reitera lo que el art. 21 de la revisada Carta Social Europea (CES) del Consejo de Europa ya declaró. Además, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores también reconoce los mismos derechos en los puntos 17 y 18 y ha sido un estímulo para la adopción de legislación derivada en la UE[18]. El AG recuerda que los Estados miembros, al establecer una distinción entre los derechos y los principios, no privan a estos últimos de <fuerza normativa de rango constitucional mediante la cual se admite un control de actos, principalmente de carácter legislativo> (punto 49).

El AG rodea cuidadosamente sus argumentos con referencias a fuentes pertinentes de la UE e internacionales con la intención de superar lo que podría parecer nada más que un desacuerdo léxico. Argumenta que el art. 27 CDF prevé obligaciones precisas para las autoridades públicas nacionales y de la UE y para las <empresas>. Estas últimas, ya sean públicas o privadas, tienen una obligación más específica de garantizar estos derechos <en el día a día> (punto 40). Por lo tanto, no debe haber miedo en afirmar que un <principio> es el <contenido sustantivo de su artículo 27>, ya que el objetivo final es aclarar la obligación de las autoridades públicas para transformar este principio en medidas concretas y hacerlo aplicable en términos jurídicos (punto 53).

Creo que esta afirmación es correcta y nos prepara para próximas aclaraciones. A pesar del lenguaje ambiguo adoptado en la Carta, los derechos y principios siguen rutas paralelas y persiguen funciones paralelas. Las obligaciones de los Estados de cumplir con la aplicación de los derechos y principios deben adaptarse a las dos funciones diferentes y buscar en ambas circunstancias el ob jetivo final fijado por la CDF. Las obligaciones de los Estados también corren paralelas a esta distinción y no justifican la introducción de las jerarqúıas cuando se trata de derechos y principios. Los Estados son los intérpretes de los valores duraderos consagrados en los derechos y principios y, al mismo tiempo, son aquellos que los convierten en medidas concretas.

Se ha sugerido –y este punto es compartido por la autora de este artículo– que la insistencia en aclarar el efecto directo de las Directivas a la hora de aplicar derechos y principios consagrados en la CDF, está relacionado con la necesidad de establecer uniformidad en la aplicación de todos estos derechos y principios. Las conclusiones del AG en AMS instan al Tribunal a revisar su propia jurisprudencia en una interpretación contextual, de manera que se aclare el criterio de la concreción sustancial de los principios en el Derecho interno[19].

Los particulares pueden exigir, como el AG sugiere, que las normas que traducen las obligaciones de los Estados deben interpretarse de manera que se reconozca de la mejor manera posible el principio específico y que este sea accesible en un contexto legal. Los contenidos aparentemente indefinidos de los derechos de información y consulta deben especificarse en las medidas adoptadas por las autoridades públicas, siguiendo las indicaciones establecidas en el art. 27, es decir, en <los niveles adecuados> para garantizar dichos derechos y la obligación de hacerlo <con suficiente antelación>. El AG no puede ignorar que estas importantes especificaciones se recogen en la Directiva 2002/14/CE que es, después de todo, la norma legal que proporciona un <marco jurídico> para la información y consulta, siguiendo otras intervenciones más específicas del derecho derivado de la UE mencionadas anteriormente.

El AG sostiene orgullosamente lo que él llama un <argumento sistemático> (punto 55), ya que está conectando el <principio> garantizado por el art. 27 CDF con las obligaciones de las autoridades públicas, tanto a nivel europeo como nacional, mencionadas en el art. 52, párrafo 5. Todos estos sujetos aplican el principio y lo hacen <judicialmente cognoscible>, mejorando así la cooperación entre los diferentes niveles de elaboración de normas en la UE. No es excesivo argumentar que semejante interpretación sistemática podría representar un paso adelante en la seguridad jurídica, como sugiere el propio AG, lo que implica que podrían contemplarse más impulsos hacia la cooperación judicial.

En cuanto a la ley francesa sobre el cálculo del número de personal para la observancia de los derechos de información y consulta y su compatibilidad con el Derecho de la UE, el AG cita al TJUE en CGT[20], un caso resuelto en 2007, antes de que a la CDF se le diese el mismo valor jurídico que los Tratados. CGT se ocupó de la exclusión de los trabajadores en el cálculo del número de empleados hasta que estos no hubiesen llegado a una cierta edad. En ese caso, la Directiva 2002/14/CE fue interpretada ampliamente de una manera en que se debía garantizar su objetivo final y específico, es decir, la observancia de los derechos reconocidos a la información y consulta. El Tribunal consideró que la exclusión de los trabajadores por motivos de edad incumplía la legislación europea y estableció que la legislación nacional había ido demasiado lejos al reinterpretar unilateralmente la noción de empleado con el propósito de reducir el acceso a los derechos garantizados por la Directiva[21].

El paralelismo que el AG sugiere con CGT es convincente y demuestra, una vez más, lo importante que es no crear distinciones poco razonables entre los trabajadores y entre los derechos fundamentales. La exclusión discriminatoria por motivos de edad no es muy diferente en términos legales de la exclusión igualmente discriminatoria de los trabajadores empleados a través de contratos atípicos. También en este caso el legislador estaría reinventando la noción de un tipo de empleado, sin tener en cuenta la realidad y la evolución del Derecho del traba jo, que han multiplicado en los últimos años el número de contratos de trabajo que se alejan del estereotipo dominante de los contratos a tiempo completo de duración indefinida. El derecho indiscutible a la igualdad de trato indicado en las Directivas relativas al traba jo a tiempo parcial y de duración determinada[22], debería inspirar constantemente las leyes nacionales que intervienen en la regulación de los contratos atípicos de empleo.

El AG identifica el art. 3, párrafo 1, de la Directiva 2002/14/CE, titulado <Ámbito de aplicación>, como la fuente de legislación derivada que ofrece una <concreción esencial e inmediata de un principio> (punto 65), conectando así con lo dispuesto en el art. 52, párrafo 5 CDF. Cuando las áreas de intervención legal son muy amplias, como ocurre en el derecho social, existe una necesidad de aclarar la aplicación del principio a través de indicaciones detalladas, como hace el art. 3, párrafo 1 que apunta a la dimensión de las empresas obligadas a respetar el principio (punto 63).

Este pasaje adicional en las conclusiones del AG confirma las peculiaridades de las narrativas de la legislación laboral, tanto en la evolución de la legislación nacional, como en las numerosas intervenciones del Derecho derivado de la UE. Este no es un punto marginal a considerar, ya que conecta las tradiciones legales nacionales con el surgimiento del derecho social de la UE a partir de la década de los setenta en adelante.

Pasamos ahora a la decisión del Tribunal que, como veremos, contrapesa los argumentos elaborados y provocadores desarrollados en las conclusiones del AG, eligiendo adoptar un estilo vacío y una estéril forma de razonamiento.

4. La sentencia en AMS

El Tribunal no puede evitar referirse a su propia jurisprudencia en CGT y reconocer que las medidas legales para fomentar el empleo entran en las competencias de los Estados miembros. Y a pesar de que implican un cierto grado de discrecionalidad, estos no pueden dejar de observar los principios fundamentales de la legislación de la UE. Por lo tanto, la exclusión de determinadas categorías o grupos de trabajadores del cálculo del umbral puede considerarse contrario al Derecho de la UE.

Sin embargo, el razonamiento del Tribunal está empañado por la preocupación de que, aun cuando las Directivas presenten disposiciones muy claras, precisas e incondicionales, estas no pueden aplicarse en litigios entre particulares.

Los tribunales nacionales, al interpretar la legislación nacional que transpone la legislación europea, tienen la obligación de adaptar sus sentencias a la letra de las Directivas con el fin de alcanzar los objetivos establecidos en ellas. Sin embargo, la interpretación de la legislación nacional de conformidad con la legislación de la UE <tiene ciertos límites>, es decir, que no puede <servir de base para una interpretación de la legislación nacional contra legem>. Esta es la limitación a la que se enfrenta la Cour de Cassation en AMS, donde el Código de Trabajo francés no podía interpretarse de conformidad con la Directiva 2002/14/CE (párrafo 39-40).

El Tribunal entra entonces en un conjunto de argumentos nada convincentes que vale la pena analizar en su orden igualmente poco convincente. Se busca una similitud con la sentencia Kücükdeveci donde lo que estaba en juego era la discriminación por motivos de edad[23]. El caso es relevante a la hora de valorar que, con el fin de cumplir con un principio general del Derecho de la UE, tal como el principio de igualdad, los jueces nacionales pueden encontrarse en la posición de no aplicar la legislación nacional y dar prioridad a la legislación europea. Asimismo, el Tribunal se refiere a Mangold[24], aunque de manera menos explícita. Dadas las controversias dejadas sin resolver por ese caso, no hay ninguna intención visible de participar en el debate de las peculiaridades del mismo, ya que la Directiva en cuestión no había sido transpuesta a la legislación nacional y el Tratado de Lisboa aún no había entrado en vigor[25].

A continuación, se hace una referencia a Åkerberg Transson, donde el Tribunal se pronunció claramente: <En consecuencia, puesto que los derechos fundamentales garantizados por la Carta deben ser respetados cuando una normativa nacional esté incluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, no existe ningún supuesto comprendido en el Derecho de la Unión en el que no se apliquen dichos derechos fundamentales. La aplicabilidad del Derecho de la Unión implica la aplicabilidad de los derechos fundamentales garantizados por la Carta>[26]. No se puede negar que la ley francesa discutida en AMS fue promulgada para poner en marcha la Directiva 2002/14/CE, lo que hace el art. 27 aplicable.

Pero el Tribunal no está satisfecho con la redacción del art. 27, así que, para que este produzca plenamente sus efectos, debe <ser precisado por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional> (párrafo 45). Por el contrario, la discriminación por razón de la edad prevista en el art. 21, párrafo 1 CDF es <suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal> (párrafo 47). Esto implica que el art. 27 no puede invocarse en un litigio, como el de AMS, ni puede dar lugar a una situación, como en Kücükdeveci, donde los jueces nacionales podrían llegar tan lejos como a la inaplicación de la legislación nacional.

La solución ofrecida a la parte perjudicada por el hecho de que el Derecho interno no sea conforme con el Derecho de la UE es el intento de obtener compensación por parte del Estado, basándose en Francovich[27] y, por el daño sufrido, en Domínguez[28].

Al introducir una distinción discutible entre los derechos fundamentales, el Tribunal rechaza claramente querer aprender el sofisticado lenguaje de los derechos sociales colectivos y no sigue la lógica del derecho social a nivel nacional y de la UE, que ha desarrollado progresivamente la noción de tales derechos como algo funcional a formas dinámicas de protección, tanto en los contratos individuales de trabajo, como en el mercado laboral, en un contexto de grave crisis económica. El Tribunal carece de un fundamento objetivo para su razonamiento cuando sugiere la adopción de diferentes interpretaciones para diferentes medidas de empleo[29].

También es lamentable que no se preste ninguna atención a la distinción entre los derechos y principios, ni al discurso desarrollado en las conclusiones del AG, donde se hizo el intento de mostrar que los principios constituyen obligaciones para los Estados miembros. El hecho de ignorar la interpretación del art. 51, párrafo 1, mientras que, al mismo tiempo, se insinúa que algún artículo de la Carta puede tener efecto horizontal, es un signo de debilidad que podría haberse evitado[30]. A la luz de esta crítica, incluso la referencia a Åkerberg Fransson puede parecer que no es tan coherente con la sentencia en AMS, ya que no hay duda de que la legislación francesa en cuestión entraba en el ámbito de la legislación de la UE, como el propio Tribunal reconoce en un pasaje anterior.

En el intento de demostrar que el vaso está medio lleno, a pesar de esta decepcionante decisión, se ha sugerido por la mayoría de los comentaristas que el Tribunal todavía deja abierta la posibilidad de que otros artículos de la CDF puedan ser invocados por los particulares[31]. Un tímido intento se hizo en Glatzel[32], donde el art. 26 CDF, que recoge la integración de las personas con discapacidad, se toma en cuenta, junto con el art. 21, en relación con la no discriminación. Al examinar las normas mínimas sobre agudeza visual con el fin de conducir un vehículo de motor, el Tribunal debe establecer si se pueden producir limitaciones en los derechos y principios reconocidos en la CDF y cómo debe aplicarse un estricto criterio de proporcionalidad a este tipo de situaciones siguiendo el art. 51, párrafo 1. El Tribunal llega lejos al llamar <principio> al consagrado en el art. 26 y añade que no se requiere que <el legislador de la Unión esté obligado a adoptar una u otra medida específica>, aunque para que sea plenamente eficaz <debe ser concretado mediante disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional> (párrafo 78)[33].

Este pasaje está presente en la redacción expuesta en AMS, que además se cita puntualmente. Sin embargo, el escenario de este fallo puede considerarse más abierto y articulado que aquel en AMS. El derecho de las personas con discapacidad a que se les garantice su <autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad> (art. 26) no recibe un trato diferente del derecho a la no discriminación, especificado en el art.21. El primero sólo puede tener lugar si los poderes públicos ponen en marcha acciones positivas y adoptan las medidas necesarias, pero lo mismo se puede mantener para el principio de igualdad de trato, que debe traducirse en medidas concretas con el fin de impedir la discriminación contra las personas con discapacidad. De hecho, la Directiva 2000/78/CE del Consejo proporciona un marco general para el empleo y la ocupación[34], que especifica la obligación del empleador de no discriminar, lo que permite la <integración social y económica de las personas mayores y de las personas con discapacidad> (considerando núm. 6) y la garantía de <ajustes razonables para las personas discapacitadas>, sin una carga excesiva para el empresario (art. 5).

5. Conclusiones: el mismo tratamiento para los derechos y los principios

AMS ofreció al TJUE la oportunidad de repensar su propio enfoque sobre los derechos y principios fundamentales en la CDF y de tener en cuenta algunas observaciones directas hechas en la literatura jurídica y ampliamente compartidas. El Tribunal perdió la oportunidad de considerar que la distinción propuesta <no es tan dramática>[35] y que de hecho es <une distinction il lusoire>[36]. Lo que el art. 52, párrafo 5 sugiere no tiene <ningún significado jurídico real>, ya que los principios se pueden considerar como <varas de medir con los que comprobar la actividad legislativa de la Unión, más que los derechos autónomos>[37]. Los principios son, de una manera u otra, cognoscibles en la legislación europea. Un camino para la interpretación de los derechos procesales de información y consulta podría, en primer lugar, consistir en tratar de superar todas las incertidumbres lingüísticas que se identifican en la CDF. En el art. 27 la palabra <derecho> se utiliza en el título, sin volver a repetirse en el texto. El art. 28 se titula <derecho de negociación colectiva y de acción colectiva> y se coloca en estrecha correlación con el art. 27[38]. Lo mismo puede decirse de un número de artículos comprendidos en el Título IV sobre Solidaridad, donde también encontramos la palabra <derecho> en el art. 34, con respecto a la seguridad social y ayuda social. La palabra <acceso> a la prevención sanitaria (art. 35) y a <los servicios de interés económico general> (art. 36) también ofrece la idea de situaciones en las que el individuo debe ser activo a la hora de dirigirse a la autoridad pública competente y demandar que tales expectativas legales se transformen en medidas.

En las disposiciones generales el lenguaje de la Carta es vago, si no contradictorio. Por ejemplo, en lo relativo al ámbito de aplicación de la CDF, el art. 51, párrafo 1 especifica que las instituciones y los Estados miembros <respetarán> los derechos y observarán los principios, lo que implica una obligación igualmente vinculante para ellos. Por el contrario, el art. 52, párrafo 5 utiliza la palabra <podrán> en referencia a la aplicación de las disposiciones de los principios que contiene la CDF. Debe suponerse, a pesar de las incertidumbres lingüísticas, que a las autoridades públicas en la UE y en el nivel nacional no se les puede dejar con una simple opción de actuar cuando apliquen el Derecho de la UE.

Se debe tener en cuenta que las crecientes complejidades en la organización de los Estados, agravada por una crisis económica y financiera sin precedentes, han aumentado exponencialmente las demandas de los ciudadanos. Dentro de la UE, el respeto a los derechos fundamentales en algunos casos ha chocado con la aplicación de medidas de austeridad. El papel del Tribunal de Justicia Europeo es promover un enfoque coherente de los derechos y principios consagrados en la CDF y hacerlo prestando atención a la aplicación paralela de las normas surgidas en el Consejo de Europa. Tanto el TEDH como el CSE no dejan de ser puntos de referencia sólidos para los individuos y grupos que representan los intereses colectivos. Estos pueden conducir a que los intérpretes adopten conceptos de protección más amplios y coherentes como respuesta directa a las necesidades de los ciudadanos más débiles, de aquellos más afectados por la crisis.

Aunque AMS no está directamente relacionada con las medidas de austeridad, refleja una de las narrativas de las medidas de empleo nacionales que deberían apoyar específicamente a los grupos desfavorecidos y las personas que se encuentran socialmente en desventaja. En los últimos años, la legislación social europea se ha caracterizado por retrasarse en la adopción de legislación derivada y por las ambigüedades debido a la falta de recursos. En tales circunstancias, se les pide a los tribunales que jueguen un papel difícil y, sin embargo, crucial para el restablecimiento de un equilibrio institucional, cada vez que se pone en peligro el equilibrio entre el estado de derecho y la democracia. La crítica dirigida al Tribunal, al presentar el punto de vista de la legislación laboral, es también un auspicio para fortalecer la observancia de los derechos y principios al no introducir distinciones innecesarias.

 


 

[1] Este trabajo está dedicado con admiración y afecto al Catedrático Giuseppe Tesauro, con motivo de un liber amicorum. Su energía, rigor y originalidad han influido en los académicos europeos de la manera más innovadora y continuarán haciéndolo. La Política Social Europea, el campo al que pertenece la mayoría de mi contribución, se ha beneficiado en particular por su percepción del principio de igualdad, que ha interpretado con una mente abierta, prestando atención a los cambios económicos, sociales y culturales en la sociedad.

[2] TJUE, 15 de enero de 2014, Association de médiation sociale contra Union locale des syndicats CGT y Otros, asunto C-176/12.

[3] Conclusiones del Abogado General Pedro Cruz Villalón, presentadas el 18 de julio de 2013, asunto C-176/12.

[4] Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, 1998 DO L 225, p. 16, consolidando la Directiva 75/129 /CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, 1975 DO L 048, p. 29; Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, 2001, DO L 82, p. 16, se modifica y se codifica la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero 1977, 1977 DO L 61, p. 26.

[5] Un análisis crítico en Weiss, M., The future of workers’ participation in the EU, en Bearnard, C., Deakin, S., Morris, G. (editado por), The future of labour law. Liber Amicorum Sir Bob Hepple, Oxford, 2004.

[6] El Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (Societas Europea) se encuentra en el Reglamento del Consejo 2157/2001/CE, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), 2001 DO L 294, p. 1, y está acompañado por la Directiva 2001/86/CE, del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores, 2001 DO L 294, p. 22.

[7] Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea – Declaración conjunta del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión relativa a la representación de los trabajadores, 2002 DO L 80, p. 29. Una visión general reciente en Rodière, P., Droit social l’Union Européenne, París, 2014, p. 400 y ss.

[8] Directiva 97/74/CE del Consejo, 15 de diciembre 1997, por la que se amplía al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte la Directiva 94/45/CE sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, 1998 DO L 10, p. 22, seguido por la Directiva 2009/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria (versión refundida), 2009 DO L 122, p. 28.

[9] Véase, por ejemplo, Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo, Reestructuración en tiempos de recesión. Informe del ERM 2009, Dublín, 2009.

[10] La CES se quejó al Defensor del Pueblo de la UE sobre las acciones de la Comisión Europea en relación a la reestructuración y la anticipación de los cambios: http://petition.etuc.org/IMG/pdf/ETUC complaint to EU Ombudsman on European Comm ission.pdf.

[11] Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, el Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 13 de diciembre de 2013, sobre el marco de calidad de la UE para la anticipación del cambio y reestructuración, COM (2013) 882 final, p. 15.

[12] TJCE, 8 de junio de 1994, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Asunto C-382/92, I-2435; TJCE, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, asunto C-383/92, I-2479. Una presentación crítica de esta discusión en P. Davies, M. Freedland, Towards a Flexible Labour Market. Labour Legislation and Regulation Since the 1990s, Oxford, 2007, pp. 146-148.

[13] Deakin, S., Morris, G., Labour Law, 6a ed., Oxford, 2012, p. 916 y p. 955 y ss., sobre la polémica transposición de la Directiva 2002/14/CE.

[14] Hepple, B., Labour Laws and Global Trade, Oxford, 2005, pp 241-243; Piris, J.C., The Constitution of Europe. A Legal Analysis, Cambridge, 2006, p. 134 y ss., para la reconstrucción de las diferentes etapas que llevan a la Declaración de Niza en 2002 y la Declaración de Laeken en 2001, donde el estatuto jurídico de la Carta fue asignado, entre otras cuestiones, a la CIG. Ver también sobre los mismos puntos Di Maio, F., Rizzo, A., en Tizzano, A., (Ed.), Trattati del l’Unione Europea, Milán, 2014, edición II, p. 2589 y ss.

[15] Véase, para más detalles, Protocolo (núm. 30) sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a Polonia y al Reino Unido, donde los dos países especifican que <nada en el Título IV de la Carta crea derechos justiciables aplicables a Polonia o del Reino Unido, salvo en la medida en que Polonia o el Reino Unido hayan contemplado dichos derechos en su legislación nacional> (Art.1 (2)). En TJUE, de 21 de diciembre de 2011, NS y Secretary of State for the Home Department y M.E. y otros y Refugee Applications Commissioner and Minister for Justice, Equality and Law Reform, asuntos acumulados C-411/10 y C-493/10, I-13905, que tratan de un solicitante de asilo. El TJUE aclaró que el Protocolo núm. 30 no es una opción de exclusión y que el art. 6 TUE requiere que la Carta sea aplicada e interpretada por los tribunales en Polonia y en el Reino Unido (punto 119).

[16] Los resultados de una investigación comparativa en Sciarra, S., The Evolution of Col lective Bargaining: Observations on a Comparison in the Countries of the European Union, en CLLPJ, 2007, p. 1 y ss. y pp. 14-15 en particular.

[17] Lenoble, J., Berten, A., L’espace public comme proceduce, en Pouvouir et légitimité, 1992, 3, p. 83 y ss.

[18] Las mismas referencias se encuentran en Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales 2007 DO C 303, p. 17.

[19] Pirker, B., AG Cruz Vil lalón in C-176/12 AMS: Rights vs. Principles and the Horizontal Effect of Charter Provisions Ante Portas, en European Law Blog,http://europeanlaw-blog.eu/?p=1905, Publicado 11 de septiembre 2013.

[20] TJCE 18 de enero 2007, asunto C-385/05, Confédération générale du travail (CGT) y otros contra Premier Ministre y Ministre de l’Emploi, de la Cohesión sociale et du Logement, I-611.

[21]CGT en el punto 33, donde se aclara que el art. 3 (1) de la Directiva deja a los Estados miembros la definición del método para calcular el número de empleados, <no a la propia definición del concepto de trabajador>.

[22] Directiva 97/81/CE de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el traba jo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, 1998 DO L 14, p. 9; Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el traba jo de duración determinada, 1999 DO L 175, p. 43.

[23] TJUE 19 de enero 2010, asunto C-555/07, Seda Kücükdeveci contra Swedex GmbH &Co. KG, I-365. Comentarios en Lourenco, L., General Principles of European Union Law and the Charter of Fundamental Rights, in European Law Reporter, 2013, 11-12, p. 302.

[24] TJUE del 22 noviembre 2005, asunto C-144/04, Werner Mangold contra Rüdiger Helm, I-9981.

[25] Referencias en Lazzerini, N., asunto C-176/12, Association de médiation sociale contra Unión locale des syndicats CGT y otros, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 15 de enero 2014, en CMLR, 2014, 3, p. 909 y ss.

[26] TJUE de 07 de mayo 2013, asunto C-617/10, Åklagaren contra Hans Åkerberg Fransson, pendiente de publicación, punto 21. Para una decisión reciente que establece que las disposiciones nacionales sobre el derecho a indemnización en los despidos no estaban comprendidas en el ámbito del art. 51 (1) CDF, ver TJUE de 10 de julio 2014, asunto C-198/13, Julián Hernández y Otros, pendiente de publicación.

[27] TJUE de 19 de noviembre 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Andrea Francovich y Danila Bonifaci y otros contra la República Italiana, I-05357.

[28] TJUE del 24 enero 2012, asunto C-282/10, Maribel Domínguez contra informatique du Centre Ouest Atlantique y Préfet de la région Centre, publicado en los informes electrónicos de los asuntos (Recopilación de Jurisprudencia-general).

[29] Murphy, C., Using the EU Charter of Fundamental Rights Against Private Parties afterAssociation de Médiation Sociale, en la próxima publicación de European Human Rights Law Review, 2014, texto y pie nota 57, critica al Tribunal por falta de <racionalidad demostrable> en este punto.

[30] Lazzerini, N., cit, p. 921 escribe que <el razonamiento del Tribunal asume que la Carta a veces se puede aplicar horizontalmente>.

[31] Markakis, M., The ECJ’s Ruling in AMS and the Horizontal Effect of the Charter, in Oxford Human Rights Hub Blog, http://ohrh.law.ox.ac.uk/the-ECJs-ruling-in-ams-and-the-horizontal-effect-of-the-charter, publicado el 20 de enero de 2014; Peers, S., When does the EU Charter of Rights apply to private parties?, en EU Law Analysis, http://eulawanalysis.blogspot.co.uk/2014/01/when-does-eu-charter-of-rights-apply-to.html, publicada el 15 de enero de 2014; Young, A., Horizontality and the EU Charter, en UK Constitucional Law Association Blog, http://ukconstitutional law.org/2014/01/29/alison-young-horizontality-and-the-eu-charter, publicado el 29 de enero de 2014.

[32] TJUE de 22 de mayo 2014, asunto C-356/12, Wolfgang Glatzel contra Freistaat Bayern, pendiente de publicación.

[33] Este punto se enfatiza en Krommendijk, J., The sudden emergence of Charter principlesin the Glatzel judgment of the ECJ, en Eutopia Law, http://eutopialaw.com/ 2014/06/11/the-sudden-emergence-of-charter-principles-in-the-glatzel-judgement-of-the-ECJ/, publicado el 11 de junio 2014.

[34] La Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, 2000 DO 2000, L 303, p. 16.

[35] Craig, P., EU Administrative Law, Oxford, 2012, p. 472.

[36] Rodière, P., Droit social de l’Union Européenne, cit., p. 158.

[37] Dashwood, A., Dougan, M., Rodger, B., Spaventa, E., Wyatt, D., European Union Law, 6a ed., Oxford, 2011, p. 383.

[38] Véase, por ejemplo, el art. 2 de la Directiva relativa a los despidos colectivos: <Cuando el empresario tenga la intención de efectuar despidos colectivos, deberá consultar, en tiempo hábil, a los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo>.

 

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